CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad Radicación: 11001 03 25 000 2023 00022 00 (0470-2023) Demandante: Yon Jairo Arbeláez Castillo y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de La Tebaida (Quindío) Temas: Recursos de reposición AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 5 de octubre de 2023, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

Antecedentes Las pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Yon Jairo Arbeláez Castillo, Hernán Arredondo Isaza, Diego Édison Bedoya, Eddy Paola Bedoya Quiroga, Edwin Bonilla Cardona, Didier Bustos Arango, Luz Marina Cardona Gómez, Yamiled Cardona Romero, Jimena del Pilar Cifuentes Quintero, Jhoan Esteban Gallego Caicedo, Andrea del Pilar Gamboa Céspedes, Jesica Alejandra García Saavedra, José Julián Gil Amézquita, Julián Andrés González Ospina, Luz Edith Gualtero, Jeferson Steven Hernández Cardona, José Alirio López Aguirre, Zully Andrea Mejía Buitrago, Marta Alicia Morales Osorno, Hugo Armando Núñez, Blanca Nidia Parra Quiñones, Gloria Inés Piedrahita Velásquez, Gerardo Ramírez Zuluaga, Raúl Robles Idrobo, Jaime Humberto Roldán Tobón, Maira Alejandra Ruiz Martínez, Leidy Johana Salgado Ríos, Lina Marcela Santander Cañas, Willinton Torres Hernández, Jhonnatan Mauricio Yepes Upegui, Constanza Eugenia Aristizábal Mejía, Samuel Alonso Buitrago Jaramillo, Carlos Patiño González, Jhon Alexander Carmona Buriticá, William Murillo Urrea, Claudia Patricia Castro Ruiz, Tatiana Buitrago Ríos, Teresita Valderrama Patiño, Dilem Sánchez Rivera, Rodrigo Gallego Restrepo y Milton Mauricio Flórez Vallejo, por conducto de apoderada judicial, formularon demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 0150 del 13 de noviembre de 2020, «[p]or medio del cual se realizan ajustes al Decreto No. (sic) 114 del 25 de agosto de 2020», expedido por el alcalde municipal de La Tebaida (Quindío). ii) Acuerdo n.° 1065 (20211000010656) del 29 de abril de 2021, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de la tebaida – quindío, Proceso de Selección No. (sic) 1955 de 2021 – Municipios de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El auto recurrido Mediante auto del 5 de octubre de 2023, el despacho denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que se resumen a continuación: i) Los accionantes formularon varios de sus reparos de manera general, sin realizar un ejercicio argumentativo y probatorio sólido y suficiente que permitiera considerar la necesidad de suspender los efectos de los actos acusados para asegurar la vigencia del orden jurídico.

Por ejemplo, con los reproches relacionados con a) la necesidad de haber actualizado el manual de funciones y competencias laborales antes de iniciar la convocatoria; b) la elaboración de un estudio técnico por parte de una entidad que no era idónea, en el cual no se habrían tenido en cuenta las competencias de los empleos, la formación académica, la experiencia ni el número de cargos ofertados; y c) la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, por parte del Consejo de Estado, sin explicar qué incidencia tuvo dicha decisión en el concurso de méritos y qué etapas se habrían adelantado desconociendo la sentencia proferida por esta corporación. ii) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los empleados que están en provisionalidad y que requieren una protección especial del Estado deben ser tratados de manera diferenciada debido a sus circunstancias particulares; no obstante, dicha protección especial no les permite reemplazar a aquellos que han ganado legítimamente un concurso de méritos y tienen el derecho de ser nombrados en el cargo correspondiente. iii) Las objeciones sobre la valoración de antecedentes y las inconsistencias en las pruebas escritas corresponden a situaciones particulares y concretas que pudieron haberse presentado durante el desarrollo del proceso de selección, eventos que escapan del objeto del medio de control de nulidad, cual es cuestionar la legalidad de las decisiones administrativas acusadas. iv) La afirmación realizada por los actores en relación a que el manual de funciones y competencias laborales no fue socializado con los empleados y organizaciones sindicales correspondientes, no contiene un respaldo probatorio y argumentativo, no es suficiente para desvirtuar el principio de legalidad del decreto que adoptó el citado manual.

El recurso de reposición Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de reposición el 1.° de noviembre de 2023, y lo sustentó así: i) El expediente contiene pruebas y argumentos para demostrar la nulidad invocada. Al respecto indicó que, si el manual de funciones utilizado para ofertar los cargos en un concurso de méritos es irregular, todo lo que derive de él también lo será. Por esta razón, para que el manual de funciones tenga validez debe contar previamente con estudios técnicos y ser socializado con el personal. ii) El tema presupuestal es requisito de toda contratación estatal, por ello se debe velar por su cumplimiento. iii) Los derechos relacionados con el trabajo, el mínimo vital y la seguridad social prevalecen sobre aquellos vinculados al concurso de méritos.

Era responsabilidad de la entidad reportar los cargos ocupados por personal con estabilidad laboral, para evitar que fueran ofertados nuevamente en el concurso en cuestión. Por lo tanto, no se puede responsabilizar al funcionario por dicha omisión. Asimismo, esta situación evidencia otra irregularidad en el concurso de mérito. iv) Todo lo relacionado con la prueba escrita en las etapas previas y posteriores, son causal de revisión, cuya carga procesal le compete al ente, como también a la universidad que realizó las pruebas, de lo que se colige que, si el ente no se pronunció sobre la medida, es porque es consciente de la falencia. El traslado del recurso A través de fijación en lista del 14 de noviembre de 2023, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado corrió traslado del recurso, por el término de tres (3) días.

Sin embargo, las partes guardaron silencio. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar si se debe reponer o no el auto del 5 de octubre de 2023, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de las decisiones administrativas acusadas, a saber, el Decreto 0150 del 13 de noviembre de 2020 y del Acuerdo n.°1065 (20211000010656) del 29 de abril de 2021, expedidos por el alcalde municipal de La Tebaida (Quindío) y el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente.

Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para no reponer el auto recurrido. En consecuencia, se procederá a desatar cada uno de los cargos propuestos que abordan la decisión de fondo de la siguiente manera: i) La apoderada de los recurrentes señaló que el expediente contiene pruebas que demuestran la invalidez del manual de funciones.

Argumentó que cualquier derivación de un manual irregular carecerá de validez, enfatizando la importancia de que dicho instructivo tenga estudios técnicos previos y se socialice adecuadamente con el personal para considerarse válido. Sobre el particular, conviene precisar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, razón por la cual, para desvirtuar el principio de legalidad del decreto que adoptó el citado manual, es necesario abordar tal análisis en la sentencia, luego de que se agote la etapa probatoria y las partes involucradas en la controversia tengan la oportunidad de exponer sus tesis sobre el litigio. ii) Por otro lado, la parte recurrente indicó que el tema presupuestal es un requisito fundamental en toda contratación estatal y debe garantizarse su cumplimiento.

En relación con este argumento, la providencia impugnada abordó la afirmación de los demandantes referente a que el acuerdo de convocatoria se realizó sin que la Alcaldía de Guachené hubiera asignado los recursos económicos necesarios para llevar a cabo el proceso de selección. En este sentido, se resaltó que, según la jurisprudencia de esta corporación, el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito indispensable para la validez del acuerdo de convocatoria en un concurso de méritos.

Por lo tanto, la falta de este certificado no implica necesariamente la suspensión del acto o del proceso de selección. iii) Además, se advirtió que los derechos relacionados con el trabajo, el mínimo vital y la seguridad social prevalecen sobre aquellos relacionados al concurso de méritos, así las cosas, era responsabilidad de la entidad reportar los cargos ocupados por personal con estabilidad laboral, para evitar que fueran ofertados nuevamente en el concurso en cuestión. Por ello, no se puede responsabilizar al funcionario por dicha omisión, situación que evidencia otra irregularidad en el concurso de mérito.

Respecto a este reparo, se subraya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los empleados que están en situación provisional deben recibir un trato especial debido a sus circunstancias particulares. Sin embargo, esta condición no les otorga el derecho de desplazar a aquellos que han completado todas las etapas de un concurso de méritos y deban ser nombrados en el cargo al que aspiraban.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la Sentencia SU-446 de 2011 la Corte señaló que la garantía de que gozan estas personas consiste en que tienen que ser las últimas a quienes se deba desvincular y, de ser posible, «[…] sean nuevamente vinculad[a]s en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando». iv) Finalmente, se señaló que lo relacionado con la prueba escrita en las etapas previas y posteriores son causal de revisión, cuya carga procesal le compete al ente, como también a la universidad que las realizó. En ese sentido, se argumenta que, si este no se pronunció sobre la medida es porque es consciente de la falencia. Ahora bien, este argumento se refiere a situaciones específicas que podrían haber ocurrido en el proceso de selección impugnado, aspectos fuera del medio de control de nulidad para cuestionar la legalidad en abstracto de las decisiones administrativas acusadas.

Además, el hecho de que el municipio de La Tebaida no haya emitido un pronunciamiento respecto a la medida cautelar no constituye un punto determinante para revocar la decisión de fondo. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. No reponer el auto del 5 de octubre de 2023, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de las decisiones administrativas acusadas, a saber, el Decreto 0150 del 13 de noviembre de 2020 y del Acuerdo n.°1065 (20211000010656) del 29 de abril de 2021, expedidos por el alcalde municipal de La Tebaida (Quindío) y el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, con fundamento en las razones antes esbozadas.

Segundo. Una vez ejecutoriada esa decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho para el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AAP/DLAR CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.