05001233300020220094002 — Consejo de Estado

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Demandante: VEEDURÍA IDENTIDAD Y DEFENSA DE LO PÚBLICO – VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ – CONCEJAL MUNICIPAL DE RIONEGRO (ANTIOQUIA) Temas: Silla Vacía. Reemplazo de la curul por derecho personal.

Estatuto de la Oposición en concejo municipal SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 16 de noviembre de 2022, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de llamamiento contenido en el Oficio CM20-164 del 13 de julio de 2022, del concejal Jefersson Moreno Vásquez a ocupar una curul por lo que resta del período 2020-2023.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda La Veeduría Identidad y Defensa de lo Público1, por intermedio de su presidente y veedor, presentó demanda el 9 de agosto de 2022, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA en contra del Oficio CM20-164 de 13 de julio de 2022, mediante el cual llamó al señor Jefersson Moreno Vásquez, a fin de proveer una curul para lo que resta del período 2022-2023 en el Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia, con ocasión de la vacancia absoluta del escaño declarada en la Resolución 037 de junio 24 de 2022, con motivo de la renuncia del concejal Fernando Andrés Valencia Vallejo quien tuvo un lugar por el derecho personal que le otorgó la Ley 1909 de 2018 – Estatuto de la Oposición –. 1 A la demanda se anexó la Resolución N° 072 de 28 de noviembre de 2019 expedida por el Personero del Municipio de Rionegro, mediante la cual se le reconoció y se registró a la veeduría demandante.

Figura como presidente Jhon Fredy Osorio Pemberty y como veedor Óscar Ignacio Castaño Correa. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2 Hechos La parte actora como fundamentos fácticos expuso: El señor Fernando Andrés Valencia Vallejo, del partido de la Unidad Nacional «la U» (hoy partido de la Unión por la Gente2), logró la segunda mayor votación para la Alcaldía del municipio de Rionegro, en las elecciones del 27 de octubre de 2019.

En consecuencia, obtuvo el derecho personal a ocupar una curul3 en el cabildo, tal como se refiere en el escrito de la demanda, se posesionó como concejal el 1° de enero de 2020. El 23 de junio de 2022 presentó renuncia irrevocable, debido a que, según lo relatado por la parte actora, fue vinculado formalmente4 a un juicio penal por prevaricato por acción5 que cursa ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro.

Asevera que, el mismo día en que se presentó la dimisión del concejal Valencia Vallejo, solicitó – en ejercicio del derecho de petición – a la Mesa Directiva del cabildo de Rionegro aplicar la figura de la «Silla Vacía» por tipificarse una falta absoluta que no da lugar a reemplazos. Esto, conforme al artículo 134 de la Constitución Política, comoquiera que la renuncia a la curul tuvo causa en la vinculación a un proceso penal por delito contra la administración pública.

El concejo, a través de la Resolución 037 del 24 de junio de 2022, aceptó la renuncia, declaró la vacancia absoluta y dispuso la ejecución del procedimiento para el reemplazo de la curul. Al efecto, pidió a la Registraduría Nacional del Estado Civil – en lo sucesivo RNEC – la certificación de quién seguía en forma sucesiva y descendente en los resultados de la votación para el corporativo, esto en acatamiento del artículo 263 superior, cifra repartidora.

Mediante Oficio CM20-171 del 18 de julio de 2022, el cabildo resolvió el derecho de petición presentado por el accionante, con fundamento en lo siguiente: 2 Resolución N° 8802 de 1 de diciembre de 2021 del CNE «por medio de la cual se registran el cambio de nombre y de logo o denominación del Partido Político PARTIDO DE UNIDAD NACIONAL – PARTIDO DE LA U, por ‘PARTIDO DE LA UNIÓN POR LA GENTE – PARTIDO DE LA U’». 3 Artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 2018. 4 La conducta punible es el prevaricato por acción en calidad de coautor.

(Artículo 413 del Código Penal), conforme al soporte del proceso de la página web de la rama judicial y el escrito de acusación suscrito por el Fiscal 46 Seccional, aportados con la demanda. 5 El escrito de acusación citado –adjunto a la demanda– refiere a hechos y conductas de los concejales de Rionegro, incluido el dimitente, con respecto a la selección y elección del personero municipal.

A grandes rasgos, la conducta delictiva imputada al concejal que renunció refiere a que este y los demás cabildantes buscaron que en el concurso público de méritos se favoreciera la elección de uno de los concursantes y se pactara con un contratista inidóneo la realización de aquel, en contravía de los principios que orientan la función administrativa.

Acorde con la certificación del 11 de julio de 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro, el asunto contra el dimitente Valencia se encuentra en etapa de juicio oral, no se ha proferido sentencia. Por lo tanto, el procesado se encuentra amparado por la presunción de inocencia.». Con base en lo anterior, mediante Oficio CM20-164 del 13 de julio de 2022, el presidente del cabildo municipal de Rionegro informó al señor Moreno Vásquez que le correspondía ocupar la curul vacante en el concejo debido a la renuncia aceptada al señor Valencia Vallejo.

El llamado aceptó la curul y tomó posesión el día 16 siguiente, como consta en Acta 006 de 2022. La parte actora indicó que el presidente del concejo municipal de Rionegro ignoró la previsión del artículo 134 constitucional y la jurisprudencia de la Sección Quinta6 del Consejo de Estado sobre la figura de la «Silla Vacía», comoquiera que todo escaño de corporación de elección popular que queda vacante por vinculación del elegido a un proceso penal por delito contra la administración pública, en ningún caso puede ser reemplazado. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas vulneradas, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y los dispositivos 6, 29, 83, 107, 121, 2097, inciso segundo del mandato 1348 de la Constitución Política. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicado 11001032800020190002400.

M.P. Rocío Araújo Oñate. «Nulidad electoral contra el llamamiento de la senadora Soledad Tamayo». 7 Artículos que no fueron explicados en el concepto de la violación, por cuanto la censura se centró en la transgresión al artículo 134 superior. 8 «Artículo 134. Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes.

Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad.

Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El concepto de la violación lo estructuró a partir de la prohibición que existe constitucionalmente para reemplazar a un concejal dimitente, cuando fue vinculado formalmente a proceso penal por la comisión de delito doloso contra la administración pública.

Justificó su posición, con apoyo en un concepto del Consejo de Estado9 para concluir que, «CARGO ÚNICO: Prohibición de reemplazo de los miembros de corporaciones públicas que renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de delitos dolosos contra la administración pública. Partiendo del Concepto 2399 del 05 de septiembre de 2018, el Consejo de estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con Consejero Ponente, doctor GERMÁN BULA ESCOBAR, en lo referente al Artículo 134 de la Carta Magna, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2016, con base en el informe de ponencia de debate del proyecto, señaló lo siguiente: "Así entonces, la introducción de esta norma en el ordenamiento jurídico se convierte en una medida que acentúa la depuración de las Corporaciones Públicas, lo que trae como consecuencia que aquellas tengan un reajuste institucional en su interior que a su turno también implicará un mejor ejercicio del Poder Público y un equilibrio en su ejecución. (…) Es así que, para los cuerpos colegiados de elección popular en Colombia, dentro del ordenamiento jurídico interno, con fundamento en los criterios previstos en el Artículo 134 Superior, la figura conocida como la “Silla Vacía”, tiene como fin atribuir responsabilidades en cabeza de los partidos y movimientos políticos, que si bien pueden ser autónomos no son soberanos, (…)» Dentro de ese contexto, el señor Valencia Vallejo, al ser vinculado penalmente por prevaricato por acción10, y renunciar a su cargo, no podía ser reemplazado con otro concejal.

Por ello, a juicio de la parte actora, la Mesa Directiva del cabildo desatendió el mandato constitucional invocado, lo cual conlleva que el acto demandado temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.» 9 Citó Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 2399 del 05 de septiembre de 2018 número único de radicación: 11001-03-06-000-2018-00169-00 C.P: Germán Bula Escobar.

Se consultó en relación con (i) el procedimiento a seguir en el evento de que una persona elegida como congresista no se posesione en la fecha prevista para la instalación de las Cámaras, ni dentro de los ocho (8) días siguientes, (ii) la manera de retirarla de la Corporación y (iii) los casos en los cuales procede el nombramiento de su reemplazo. 10 Radicados números 05001600071820160019200 y 050016000718201600192 que cursan en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia.

El fundamento del a quo se afincó en que se reunían los supuestos de la prohibición prevista en el artículo 13411 de la Constitución Política, por cuanto para ese momento estaban acreditados los siguientes extremos jurídicos y fácticos: (i) la acusación penal del 18 de noviembre de 2019 por el delito de prevaricato por acción12 contra varios concejales, entre ellos, el señor Valencia Vallejo, en calidad de coautor y, (ii) la certificación de 11 de julio de 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, en la que informó que el referido ciudadano estaba vinculado al citado proceso.

Concluyó el a quo que, con base en esos documentos, el exconcejal al momento de renunciar – 23 de junio de 2022 – a la curul, estaba imputado formalmente e incluso se había llevado a cabo la audiencia de acusación, lo cual, conforme a la previsión del artículo 134 superior, impedía su reemplazo. Finalmente acotó que, aun cuando el acto de llamamiento surgió de la renuncia libre y espontánea presentada por el señor Valencia Vallejo, lo cierto es que, al estar conexa con la imputación formal del delito, implicaba que la curul de concejal debía permanecer desprovista por el resto del período constitucional. 1.4.2 El accionado y el cabildo municipal apelaron la decisión cautelar, la cual fue revocada por esta sección mediante auto de 6 de octubre de 202213. 11 Consagración constitucional de la llamada figura de la silla vacía. 12 Se imputaron las siguientes conductas: 1- « (…) al momento de votar positivamente la elección del personero municipal de Rionegro Antioquia el 9 de enero de 2016 para el período 2016-2020, la acción de elección se concretó en el Acta Número 007 de la misma fecha y dicha resolución es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que conocían de la nueva etapa de entrevista privada que favoreció al concursante (…) 2- (…) Los concejales municipales de Rionegro que participaron en las acciones referidas en torno a la elección del personero de dicha municipalidad, con su comportamiento lesionaron el bien jurídico de la Administración Pública, sin justa causa. 3- (…) Los concejales de Rionegro, también tuvieron capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, igualmente tuvieron conocimiento de la antijuridicidad, y pudiendo actuar diversamente, es decir, conforme a los principios que orientan la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política». 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicación 005001-23- 33-000-2022-00940-01.

Auto de 6 de octubre de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El fundamento de la decisión de la sala electoral partió de que el artículo 134 constitucional es un mandato general que debe ser entendido conforme a la descripción que hizo el constituyente derivado, sobre la figura de la «Silla Vacía», comoquiera que no tiene como destinatario al sujeto individualmente considerado sino apunta a la sanción a la colectividad política, en razón a que, se trata de una figura creada que busca la pulcritud y transparencia en la escogencia de sus candidatos por parte de las organizaciones políticas.

Dentro de ese especial contexto, la aplicabilidad de la vacancia absoluta y el derecho personal del Estatuto de la Oposición son perfectamente compatibles, por cuanto, las finalidades de la Ley estatutaria 1909 de 2018 y el Acto Legislativo 2 de 2015, buscan el mantenimiento del sistema de la cifra repartidora en el evento en que no se acepte la curul por derecho personal en los concejos o asambleas y el respeto por la manifestación democrática y la conformación de la corporación pública.

La Sección, con base en los antecedentes legislativos14, la jurisprudencia electoral15, las normas constitucionales y estatutaria precitadas, entendió que: La sanción prevista en dicho mandato consagratorio de la silla vacía, en principio, queda matizado con los aspectos que (i) la curul de la que se trata es la obtenida por derecho personal, (ii) en el concejo municipal, (iii) que queda vacante, (iv) cuya regulación es diferente a la que se aplica al Congreso, (v) por cuanto el legislador aún prevé su reemplazo con aplicación del sistema de cifra repartidora que no se prevé para los casos congresuales.

Aspectos estos que se advierten razonables y coherentes, dada la diferencia con el legislativo y que se evidencian del propio texto del artículo 112 Constitucional. Esto por cuanto para la materialización de la curul por derecho personal en los concejos y asambleas se emplea uno de los escaños ya existentes, desplazando así al último candidato que, dentro del sistema ordinario de la cifra repartidora, logró los votos necesarios en las elecciones directas a concejo.

La Corporación16 recordó que, los aspirantes a los cargos uninominales conocen de la expectativa que les asiste cuando quedan en segundo lugar de votación, detrás 14 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPública.xhtm 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, radicación 05001-23- 33-000-2019-03317-01, sentencia de 19 de noviembre de 2020.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Reiterada en fallo de 3 de junio de 2021. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Radicación: 08001-23-33-000-2019-00805- 01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, radicación 44001-23- 33-000-2019-00173-01, sentencia de 16 de diciembre de 2020.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 3 de junio de 2021. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Radicación 44001-23-33-000-2020-00001-01, sentencia de 3 de junio de 2021 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Con Salvamento de voto por parte de la Magistrada Rocío Araújo Oñate. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del ganador, por lo cual deben ser conscientes de que los obstáculos, constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, no solo abarcan los de la nominación a la que aspiran, sino que se extienden a la investidura que podrían llegar a asumir después del escrutinio, esto es, ocupar una curul en la corporación. Así las cosas, consideró procedente revocar la medida cautelar decretada por el tribunal de instancia basándose en dos aspectos principales: (i) la Constitución Política no condiciona la imposibilidad de reemplazo solo a la existencia de decisión penal condenatoria en firme y, (ii) para justificar el acto de llamamiento y, por ende, no aplicar la figura de la «Silla Vacía», referente a que el cabildante dimitente no ha sido condenado penalmente por el delito de prevaricato por acción, por lo cual aún está cobijado por la presunción de inocencia y que apoyó en la sentencia C-289 de 201217. 1.4.3 Contestación de la demanda Surtidas las notificaciones del auto admisorio de la demanda, descorrieron el traslado para intervenir y contestar el libelo, el Consejo Nacional Electoral – en lo sucesivo CNE –, el Concejo Municipal de Rionegro y el accionado. 1.4.3.1 Por el Concejo Municipal de Rionegro Manifestó que, el candidato que toma posesión como concejal en uso de los derechos consagrados en la Ley 1909 de 2018, no es sujeto pasivo del artículo 134 constitucional.

De igual modo, debe respetarse el artículo 29 superior, debido a que, es una prerrogativa que al estar contenida en los derechos fundamentales es de aplicación inmediata, por lo anterior, al existir estas dos consagraciones disímiles entre sí, debe preferirse la presunción de inocencia. 1.4.3.2 Por el accionado, concejal llamado Jefersson Moreno Vásquez Destacó que, el criterio sancionatorio de la «Silla Vacía» no es aplicable a los miembros que optan por el derecho personal que otorgó el Estatuto de la Oposición, pues del efecto útil de la norma superior solo aplican para el partido que avaló al elegido y que está implicado penalmente, no sobre otra organización política que llega al cabildo por el sistema de la cifra repartidora.

En el caso concreto, la situación penal del concejal saliente «La U» quien logró la curul por derecho propio es ajena a los intereses y derechos políticos del «MAIS». En igual sentido, afirmó que de aplicarse dicha sanción se afectarían dos derechos: (i) el del demandado y (ii) el del partido avalista que nada tuvieron que ver con la 17 Corte Constitucional sentencia C-289 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 11 del Decreto ley 1793 de 2000, al considerar que era procedente la suspensión – no el retiro – de los miembros de la fuerza pública. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 situación del procesado penal.

Para tal efecto, subrayó que el precedente judicial utilizado en el fallo contra la senadora conservadora Soledad Tamayo, no es aplicable, en consideración a que, ella hacia parte de una misma organización política a la congresista implicada penalmente Aída Merlano Rebolledo, situación diferente a la del sub judice. 1.4.3.4 Intervención del Consejo Nacional Electoral - CNE Explicó que en la competencia regulatoria establecida en la Resolución 2276 de 2019 «por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018», reglamentó la oportunidad para aceptar la curul del Estatuto de la Oposición en una corporación pública, se aplican las disposiciones del artículo 112 de la Constitución Política y de la Ley 1909 de 2018, para con ello, permitir que el candidato que quedó de segundo en la votación uninominal pueda ocupar una curul en la corporación de elección popular respectiva18.

Asimismo, señaló que el artículo 13419 constitucional refirió la forma en que deben suplirse las vacancias de los miembros de corporación públicas y que, conforme con los artículos 5120 y 5221 de la Ley 136 de 1994, esas curules se proveen en el orden de inscripción o votación obtenida, en forma sucesiva y descendente de la misma lista electoral, siempre que se den las condiciones que consagra la normativa.

Considerado todo lo anterior, resaltó que, la Sección Quinta22 tiene por dicho que, cuando recaiga orden de captura sobre miembro de corporación pública, es prohibido su reemplazo, pero deben reunirse 2 requisitos, para que proceda la figura de la «Silla Vacía», a saber: (i) condena; y (ii) que se trate de delitos contra la administración pública.

En consecuencia, al no reunirse esos presupuestos solicitó no declarar la nulidad de la elección, por cuanto la Mesa Directiva aplicó el procedimiento previamente reglado. 1.5. Otras actuaciones de la primera instancia 18 Citó Sentencia de la Corte Constitucional C-1081 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 30 de octubre de 2014.C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Proscripción de suplencias y figura de la «Silla Vacía». 20 Faltas absolutas de los concejales. 21 Faltas temporales de los concejales. 22 Citó decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicado: 54001233100020120009701, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En punto de las pruebas, decretó las documentales pedidas por el demandante, las solicitadas por el concejo municipal y el demandado. El litigio lo fijó en los siguientes términos: «establecer si procede la declaratoria de nulidad del Oficio CM20-164, de julio 13 de 2022, con fundamento en los cargos expuestos en el estudio de la demanda, o si, por el contrario, el acto de llamamiento a ocupar la curul se encuentra ajustado a derecho, como lo sostiene la parte demandada».

Luego de descorrido el traslado para alegaciones finales, las partes presentaron los escritos respectivos y el ministerio público rindió su concepto. 2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CM20-164 del 13 de julio de 2022, mediante el cual se llamó al señor Jefersson Moreno Vásquez a ocupar una curul por lo que resta del período 2020-2023, escaño que fue declarado en vacancia absoluta mediante Resolución 37 de junio 24 de 2022.

Preliminarmente declaró que: (i) Los documentos aportados con los alegatos de conclusión, esto es, – la referencia a la coalición de partidos políticos – por parte del demandante eran extemporáneos e ingresaban a la causa, un hecho y argumento nuevo, relativo a dicha alianza en las que hizo parte el «MAIS», razón por la cual no se tendrían en cuenta y (ii) la acotación de que el acto administrativo de llamamiento fue suscrito solo por el presidente del concejo y no por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro, resultaba un nuevo cargo de nulidad que no se propuso en la debida oportunidad, por lo cual se relevaba de su estudio.

El tribunal consideró que, el acto de llamamiento a ocupar la vacante definitiva por parte del señor Moreno Vásquez es nulo por vulnerar el mandato 134 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6323 de la Ley 136 de 1994. Para llegar a tal conclusión advirtió que ni el Constituyente derivado tampoco el legislador estatutario previeron en los artículos 11224 de la Constitución Política y 2525 de la Ley 1909 de 201826 la forma cómo debía ser reemplazado quien renunciara a la curul por derecho propio otorgada por el Estatuto de la Oposición, 23 Forma de proveer las vacancias absolutas de las curules de concejales. 24 Derechos de la oposición. 25 Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. 26 Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.

En tal sentido, para estudiar si procede la provisión o no de la vacante que ha dejado un concejal cualquiera sea la condición en la que haya accedido al escaño, se debía acudir a los artículos 63 de la Ley 136 de 1994 y 134 superior, habida cuenta que, estas normas no hacen distinción en torno a la forma del reemplazo en función de la situación particular en la que ha llegado a la curul.

Por tal motivo, es el juez el llamado a mantener la integridad del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación de ciertos principios27, ya que, no es posible realizar una interpretación segmentada y combinada al mismo tiempo de tales disposiciones para subsumir, por un lado, la prohibición de reemplazar a los miembros de las corporaciones que hayan sido «vinculados penalmente» y por otro, proveer la vacante como si se tratara, no de un reemplazo, sino de la adjudicación de escaños por la vía ordinaria.

En tal sentido insistió en que, debe aplicarse un principio de coherencia al sistema jurídico, el cual en el caso concreto, no permite aceptar que una persona que ha accedido a un escaño de una corporación por derecho personal haga parte, una vez acepta ese derecho, y en cambio, no lo sea en la curul de la organización política para efectos de proveer su reemplazo en caso de que se presente una vacancia, precisamente, por no haber sido, quien detentaba la curul en la misma lista electoral de la organización política.

Resaltó que, aceptar el reemplazo de esa curul por el sistema de cifra repartidora ante la dimisión de su titular bajo el argumento de que tal solución permite materializar la voluntad de las mayorías que votaron por un candidato al concejo, convertiría las reglas democráticas, en una dictadura de las mayorías, cuando lo cierto es que el sistema, debe amparar también a las minorías.

El a quo analizó el contenido de los debates legislativos que dieron origen a la reforma del artículo 112 constitucional para decir que, el derecho personal a la curul va mucho más allá de la simple asignación de esta, pues lo que se otorgó fueron herramientas a la oposición para darle contenido material y permitirle que obre como bancada en los proyectos que abanderaron en las elecciones y que no salieron triunfadoras por la decisión democrática de las mayorías.

Insistió en que no se puede optar por el sistema de cifra repartidora para reemplazar la vacante, ya que sería lesivo del derecho a la igualdad de las otras organizaciones políticas que entraron a la puja por votación directa. Dicho lo anterior, la curul aceptada por derecho personal hizo que la cifra repartidora 27 Citó los principios de unidad, plenitud hermenéutica del orden jurídico y coherencia, sin embargo, razonó exclusivamente este último.

En consecuencia, a juicio del tribunal al no poderse aplicar el artículo 263 superior, en todos los casos en que se intente reemplazar una curul en las corporaciones públicas de elección popular, las normas aplicables serán los artículos 134 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, sin importar cuál fue la forma en que accedió al escaño y se produjo la vacante, normas que son de imperativo cumplimiento y que no hacen excepción alguna a la prohibición de reemplazos. 3.

El recurso de apelación En oportunidad, la parte accionada formuló escrito en el que se opuso a la decisión, para tal efecto partió de una aclaración inicial consistente en que el tribunal de instancia debió proferir una sentencia acorde con el razonamiento hecho por la Sección Quinta en el auto del 6 de octubre de 2022, mediante el cual revocó la decisión tomada por el a quo en punto de la medida cautelar de suspensión provisional y, en tal sentido, debía denegarse las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, la instancia dejó al Concejo Municipal de Rionegro con 16 curules por una interpretación inconstitucional de los artículos 134 y 263 superior y 63 de la Ley 136 de 1994, con lo que afectó el derecho a elegir y ser elegido, al desconocer la existencia del escaño 17. Frente a la disposición constitucional referida a la cifra repartidora dijo: Reiteró que, los argumentos adosados sobre la nueva cifra repartidora no se avienen a los postulados constitucionales sobre la materia, habida consideración que, las reglas del artículo 263 de la Constitución, no pueden ser socavadas en Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 perjuicio de los derechos del llamado como de la corporación pública, en consecuencia, sí debía aplicarse el artículo 263 superior.

Insistió en que la decisión del Consejo de Estado de octubre de 2022 fue clara en establecer que, la expresión «en ningún caso» fue incluida con anterioridad a la modificación del artículo 112 superior, es decir, no incluyó las circunstancias especiales y requisitos de asignación de la curul por derecho personal del Estatuto de la Oposición y conforme a ello, el efecto útil que debe dársele a las normas constitucionales no puede sacrificar el derecho de quien válidamente tiene las calidades, llena los requisitos y fue elegido popularmente en forma directa, pero que fue desplazado por quien obtuvo la segunda votación a la alcaldía y que ocupó la curul en la corporación pública por derecho propio devenido de la Ley 1909 de 2018. 4.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 4.1. La parte accionante insistió en que debe aplicarse el artículo 134 superior, toda vez que el inciso segundo establece la imposibilidad de reemplazo de aquellos corporados que sean vinculados a procesos penales. Señaló que, en el caso concreto, está demostrado que la imputación delictiva recae en una conducta de prevaricato por acción y que debe realizarse una interpretación gramatical, conforme al artículo 27 del Código Civil.

Su conclusión la soportó en jurisprudencia del Consejo de Estado28 respecto del carácter autónomo de dicha norma constitucional e infirió con base en las pruebas que, no podía eludirse la aplicación de la norma constitucional. 4.2 La parte accionada manifestó que hubo una deficiente e inentendible argumentación del fallo y reiteró que el tribunal no podía apartarse del auto de octubre de 2022 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 4.3.

Concepto del Ministerio Público29 La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia proferida de instancia bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, analizó la naturaleza jurídica del derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición y concluyó que: (i) es un derecho personal, por cuanto solo 28 Citó la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta radicado 11001-03-28-000-2019-00024-00, C.P. Rocío Araújo Oñate en lo referente a la «Silla Vacía», por un lado, se incluyeron los delitos dolosos contra la administración pública, y de otro, se subrayó que en ningún caso las curules que se encuentren en la situación de que trata la misma norma podrán ser provistas con otros candidatos, esto en aras de destacar el carácter autónomo y estricto de la referida prohibición. 29 Índice SAMAI número 13.

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 lo puede reclamarlo el candidato/a con la segunda votación. Así las cosas, la curul reconocida a ese aspirante no es de la organización política que lo avaló, por lo tanto, ninguna colectividad se la puede reivindicar y, (ii) la aceptación del escaño por derecho propio hecha ante la autoridad electoral, antes de hacer la distribución de las curules para la respectiva corporación pública, incide en el reparto de estas, por cuanto el ejercicio de esa prerrogativa, implica la disminución del número de escaños a proveer cuando se trata de las entidades territoriales.

En segundo momento, sobre la aplicación y efectos del artículo 134 constitucional afirmó que los destinatarios de la sanción son las organizaciones políticas que avalan al candidato incurso en los delitos contemplados en la norma, perdiendo así el derecho a ocupar la correspondiente curul, en el entendido que esta le pertenece al partido o movimiento que prestó su nombre, requisito sin el cual no puede haber inscripción, ni mucho menos elección. En tercer lugar, insistió en que es necesario realizar una valoración judicial desde una postura democrática que respete la teleología constitucional del Acto Legislativo 02 de 2015, partiendo de que la curul tiene naturaleza personal y no colectiva.

En este sentido, en caso de renuncia a dicho derecho personal, se habilita al ganador quien por elección popular directa obtuvo el escaño, para que ingrese y ejerza su derecho como representante de un sector social, dentro de la premisa democrática de representación y respeto por los electores. Finalmente, insiste que de presentarse una antinomia constitucional30 en materia electoral, el juez deberá adoptar la interpretación más favorable en pro del principio democrático, tal como lo sustentó la Corte en la sentencia SU-115 de 201931.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 150 inciso 1 y 15232 numeral 7 literal (a) del CPACA y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de noviembre de 2022, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de llamamiento a Jefferson Moreno Vásquez a ocupar 30 Recordó que en el presente caso el a quo contrapuso los artículos 134 y 263 constitucionales. 31 Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Acción de tutela contra providencia judicial de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró que la interpretación de una norma estatutaria eleccionaria no puede desconocer, entre otros, el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. 32 Artículo 152. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia… 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…). Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 una curul de concejal, por el período restante 2020-2023, contenido en el Oficio CM20-164 del 13 de julio de 2022. 2.

El acto electoral cuestionado El oficio demandado en su contenido presenta la siguiente literalidad: 3. Problema jurídico Conforme con el fallo de primera instancia y con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia. Al efecto, se tendrá en cuenta los límites de la competencia del juez ad quem, a partir de la fijación del litigio señalada por el tribunal.

Para abordar el asunto, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) la naturaleza jurídica del artículo 134 constitucional en cuanto se refiere a la consagración de la, figura – sanción, nominada «Silla Vacía», (ii) el marco normativo y jurisprudencial de la curul por derecho personal otorgada por el Estatuto de la Oposición, (iii) la forma de proveer las vacantes absolutas conforme a la Ley 136 de 1994, (iv) cómo conciliar las dos figuras: «curul por derecho personal» y sanción de «Silla Vacía», y (v) el caso concreto, conforme a los límites indicados en el párrafo anterior.

Sin embargo, cuando se estudió el tema por el constituyente de 199134, se propuso su exclusión, entre otras, por las siguientes razones: «Se propone eliminar el concepto de falta temporal por enfermedad comprobada, fundamentándose en que generalmente lo que ocurre es que el congresista va a la entidad de previsión social y se hace incapacitar por dos o tres meses.

Con ello lo que… busca es que, al retirarse el titular a gozar de su incapacidad, pueda remplazarlo el suplente respectivo. De esta forma se cumple el compromiso político que adquirió… con el suplente al momento de la inscripción y elección respectiva». Desde esa época se pensó en suprimir la figura de las suplencias, y remplazarla por la de las vacancias, aspectos que se consagraron finalmente en la Constitución de 1991 en dos artículos, el 13435 y 26136, señalando en ellas la forma de colmar las faltas absolutas y transitorias mientras se expedía la respectiva ley, en los cargos de elección popular en corporaciones públicas.

Una vez proclamada la carta de 1991, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó en el Título VI denominado, de la Rama Legislativa, capítulo 1 la siguiente disposición: 33 Constitución de 1886, Artículo 93. El Senado de la República se compondrá de dos Senadores por cada Departamento, y uno más por cada doscientos mil o fracción mayor de cien mil habitantes que tengan en exceso sobre los primeros doscientos mil.

(…) Las faltas absolutas o temporales de los Senadores serán llenadas por los suplentes respectivos, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral. El número de suplentes será igual al número de Senadores principales. (…) Artículo 99. La Cámara de Representantes se compondrá de dos Representantes por cada Departamento y uno más por cada cien mil o fracción mayor de cincuenta mil habitantes que tenga en exceso sobre los primeros cien mil.

(…) Las faltas absolutas o temporales de los Representantes serán llenadas por los suplentes respectivos, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral. El número de suplentes será igual al número de Representantes principales. (…). 34 Sesión plenaria de mayo 14 de 1991, primer debate. 35 Artículo 134.

Las vacancias por faltas absolutas o temporales de los Miembros de las Corporaciones Públicas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción de la lista correspondiente. 36 Artículo 261. Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente.

(Resaltado por la Sala). La versión actual del artículo 13437 no se asemeja a su contenido original38 debido a que el legislador la ha modificado a lo largo de los años. En efecto, una de sus primeras reformas se dio con el Acto Legislativo 1 de 1993. En este se amplió el marco de las suplencias y permitió el reemplazo con ocasión de las faltas temporales, haciéndola extensiva a todas las corporaciones públicas, y fijó como regla que, el llamado a sustituir al elegido sería el candidato que le seguía de manera sucesiva y descendente en el orden de inscripción de la misma lista electoral.

Años después la mencionada disposición fue reformada nuevamente a través del Acto Legislativo 1 de 2009. Según los antecedentes legislativos, tuvo como propósito, por una parte, evitar la práctica del «carrusel» pues la laxitud de la norma llevó a que varias personas de la misma lista electoral se turnaran la curul39 y, por otro, el fortalecimiento de las colectividades políticas.

En el 2015, el legislador derivado a través del Acto Legislativo 2 modificó el artículo 134 con el fin de acentuar la depuración de las corporaciones públicas, mediante un 37 Artículo 134. Modificado por el art. 4 del Acto Legislativo 02 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

(…) Parágrafo Transitorio. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos, se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo. 38 Ibidem nota al pie 37. 39 Gacetas del Congreso de la República Nos. 697 de 3 de octubre de 2008, 742 de 24 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 21 de abril de 2009 y 30 de abril de 2009.

Este acercamiento histórico permite a la Sala entender la citada figura constitucional desde su génesis, es decir sobre la progresividad fáctica que dio lugar a que el pensamiento, tanto del constituyente como del legislador, fuera dando lugar a la figura de la «Silla Vacía». De interés resulta, recorrer el entendimiento que sobre aquella ha tenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y los alcances que se le ha dado al artículo 134 superior.

En efecto, la Corte en sentencia C-532 de 199341 determinó que el Congreso no violaba la Constitución al establecer los casos en que procedía la falta absoluta de un congresista y su reemplazo ni al extender dicho manejo a las demás corporaciones de elección popular, al respecto hizo las siguientes consideraciones: «…no se advierte la violación de la norma constitucional contenida en el artículo 134, toda vez que la disposición citada se limitó a señalar los distintos eventos en que se presenta la falta absoluta del Congresista.

De esta manera queda claro que la prohibición de la figura de los suplentes que consagró la Carta Fundamental, se refiere a los casos de faltas temporales de los Congresistas, cuando señala en su artículo 261 que ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente, lo que es distinto a los casos de falta absoluta en que la misma Constitución señaló las formas de suplir las vacancias que se presentan de manera definitiva.» En sentencia SU-150 de 202142 la Corte manifestó: «El alcance y contenido de la Silla Vacía está dirigida a prohibir, en el caso del Congreso de la República, el ingreso de otro congresista del mismo partido o movimiento político, a través de la figura del reemplazo por faltas 40 Ponencia para primer debate en segunda vuelta al proyecto de Acto Legislativo 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado.

Gaceta del Congreso del 13 de mayo de 2015. 41 Corte Constitucional. Proceso D-236. Sentencia de 11 de noviembre de 1993. Acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 274 de la Ley 5 de 1992. Actor: Evelio Henao Ospina. Materia: causales de falta absoluta del congresista. Tema: prohibición constitucional de suplencias para los cargos de elección popular en las corporaciones públicas.

M.P. Hernando Herrera Vergara. 42 Corte Constitucional. Sentencia de 21 de mayo de 2021. Expediente T-7.585.858. Acción de tutela. Actor: Roy Leonardo Barreras Montealegre. Demandado: Mesa Directiva del senado de la República. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 absolutas o temporales, cuando contra el congresista que deba ser reemplazado exista condena penal o sea proferida orden de captura, con ocasión de un proceso originado por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad.

(…). Igual efecto se produciría en casos de renuncia de un miembro de una corporación pública, al que se le haya iniciado vinculación formal por tales delitos (…) …la medida implementada por la figura de la Silla Vacía, (i) busca eliminar totalmente su influencia en las decisiones a tomar, y (ii) disminuir el poder de decisión de los partidos y movimientos que infringieron sus deberes de diligencia y cuidado en la integración de las listas.» (Resaltado por la Sala) El Consejo de Estado por su parte en su Sala Electoral profirió variadas decisiones con fundamento en el mandato 134 constitucional original y en el reformado, manteniendo una coherencia interpretativa frente a la naturaleza jurídica de dicha sanción, al respecto dijo lo siguiente: «…se prohibió reemplazar a los miembros de una corporación pública de elección popular, cuando sobre ellos recaiga orden de captura dentro de un proceso penal al cual se le vincule formalmente por delitos relacionados con (…), esto es, se estableció una regla distinta a la anterior, pues tales faltas no admiten suplir la vacante y, además, se castiga tanto a quien ocupaba la curul como al partido, pues a éste último se le impone la sanción conocida con el nombre de la Silla Vacía. Con este aparte de la norma, el constituyente quiso evitar que los partidos eludieran su responsabilidad para ser objeto de la sanción de la Silla Vacía, esto es, con o sin dimisión en razón a las acciones graves anteriormente señaladas no hay lugar al reemplazo, por lo tanto, los efectos son para el acusado y para la colectividad a la que pertenece43.» (Resaltado fuera de texto).

Así también, la Sección ha diferenciado cuándo es posible hacer el llamamiento o aplicar la figura de la «Silla Vacía», aspectos que conviene recordarlos, habida cuenta que, en la sentencia de primera instancia fueron abordados en torno a las situaciones fácticas que rodearon el sub examine. Al efecto, se consideró de manera expresa que el método exegético aplicado al mandato 134 Superior no era la herramienta más útil y acorde a los principios electorales, allí se dijo: 43 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) radicación número: 54001-23-31-000-2012-00097-01, demandado: Concejal del municipio de Cúcuta.

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «…la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “Silla Vacía” tienen causales específicas y taxativas para su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul - absoluta o temporal - queden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera (…).

Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional (…) Ello implica sostener que los eventos que dan lugar al llamamiento no son taxativos, sino meramente enunciativos, pero no bajo el esquema de interpretación literal, sino acudiendo al finalístico, que como se explicó es el que está llamado a prevalecer en atención al componente democrático que subyace a la norma constitucional (…).

Bajo este panorama, es necesario reiterar que el “llamamiento” y la “Silla Vacía” tienen efectos distintos, pues mientras el primero busca que la vacancia no afecte el normal desarrollo de la Corporación Pública, el segundo se erige como una medida de restricción democrática en extremo, en virtud del reproche que le hace el ordenamiento jurídico a los partidos y movimientos políticos que deben ser, en específicos eventos, corresponsables por las conductas de aquellos a quienes avalaron, puesto que se les exige adelantar un verdadero examen de las calidades de los candidatos que habrán de ocupar una curul en su nombre, en caso de salir victoriosos.

(…) Por ello, no cabe duda que la consecuencia de dejar vacía la curul es una drástica medida de restricción democrática que tiene que ser aplicada, únicamente, en aquellos eventos que tengan expresamente prevista esa consecuencia y de los que se predique una gravedad especial que amerite su aplicación.»44 (Destacados fuera de texto). 44 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 30 de agosto de 2017, radicación 13001-23-33-000-2017- 00606-01, demandado: Concejal de Cartagena.

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Esta Corporación resalta en igual sentido, el hecho presentado en el sub judice, relativo al alcance de las renuncias no justificadas de aquellos corporados que, bajo el manto de una mera liberalidad en su dimisión, ocultan elementos que deben ser considerados por el juez al momento de fallar un caso, al respecto se dijo: «…las renuncias no justificadas con ocasión a la vinculación formal por delitos relacionados (…), la cual trae como consecuencia la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal y edil y la imposibilidad de ser reemplazado.

Con este aparte de la norma el constituyente quiso evitar que los partidos eludieran su responsabilidad para ser objeto de la sanción de la Silla Vacía, esto es, con o sin dimisión en razón a las acciones graves anteriormente señaladas no hay lugar al reemplazo, por lo tanto, los efectos son para el acusado y para la colectividad a la que pertenece.

(…) …aunque el miembro de la corporación de elección popular investigado o juzgado renuncie, pues se recuerda, la norma superior no sólo busca excluir como miembros de aquélla a las personas que estén involucradas por tales punibles, sino también exigir de las agrupaciones políticas que los respaldan, una revisión rigurosa de los requisitos y calidades de sus principales integrantes, so pena de ver disminuida su representación en el órgano de representación popular, sin que sirva de excusa o justificación para conservar la curul, que el integrante contra el cual se inició el proceso judicial de naturaleza penal renunció al cargo..45» (Resaltado por la Sala) Para la Sala, es importante resaltar la jurisprudencia que resolverá el presente caso, relativo a las disposiciones que trajo consigo la Ley 136 de 1994, respecto a la regulación de las vacancias absolutas de los concejales: «…debe tenerse en cuenta el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, que al regular las vacancias absolutas de los concejales prescribió: Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente.

El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde. 45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) radicación número: 11001-03- 28-000-2019-00024-00 (11001-03-28-000-2019-00034-00) demandado: Soledad Tamayo - Senadora de la República, período 2018-2022.

Vale la pena destacar que la exigencia de respetar el orden de elegibilidad para proveer los reemplazos está en consonancia con los incisos 2° y 3° del artículo 262 de la Constitución Política, que de manera inequívoca establecen que la asignación de las curules se efectúa teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por las correspondientes colectividades, hayan hecho uso o no del mecanismo del voto preferente. 115.

Proceder en contrario implicaría desconocer la voluntad popular permitiendo que una persona que no obtuvo el número de votos para permanecer en el Concejo siguiera en el mismo, lo que sería totalmente contrario a los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, que como se ha indicado, establecen como parámetro fundamental para la provisión de las curules y los remplazos, el número de votos obtenidos.46» (Resaltado por la Sala) De este repaso jurisprudencial la Sala llama la atención en que al momento de proferirse este fallo electoral no está probado la existencia de decisión penal final contra el concejal Valencia Vallejo.

Por otra parte, tampoco se encuentra disposición jurídica aplicable al caso concreto, por cuanto convergen varias circunstancias especiales, a saber: (i) el concejal en ejercicio dimitió del cargo; (ii) derivó su derecho a la curul por el derecho personal que le otorga Estatuto de la Oposición; (iii) optó por renunciar al cabildo luego de haber sido vinculado formalmente a un proceso penal;

(iv) en principio, el escaño había sido ganado por voto popular directo por el candidato Moreno Vásquez y (v) la curul por voto popular debió dar paso a la aceptación del beneficiado con aquella por derecho personal que previó el Estatuto de la Oposición. Así las cosas, la hermenéutica sobre la naturaleza jurídica y los alcances de la figura de la «Silla Vacía» permite a la Sección, razonar sistemáticamente este caso con 46 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 1 de julio de 2021, radicación: 13001-23-33-000-2019-00264-03.

Ello no podría ser de otra forma, por cuanto la dogmática expuesta, evidencia que la inclusión de dicha figura y las reformas impartidas buscan (i) mejorar la calidad del ejercicio de la política, hacerlo transparente como responsable, para el correcto ejercicio del poder público y lograr que los objetivos propios de un estado social, democrático de derecho se cumplan y (ii) sin desconocer que en algunos casos, la ausencia definitiva del corporado, justifica el reemplazo, a fin de que las fuerzas políticas y los derechos políticos de los electores no se vean afectados y que no por ello puede considerarse a priori que se está incursionando en el desconocimiento de la prohibición. En otras palabras, la prohibición constitucional introducida en las distintas reformas políticas, no puede ser leída en forma pétrea que afecte otros derechos constitucionales democráticos, cuando se ha nutrido con nuevas figuras como la de la curul por derecho personal en la corporación pública por voto popular.

En este sentido, se concluye en forma general sobre este punto que, la figura de la «Silla Vacía» se aplica y se refiere a la misma colectividad política, no teniendo virtualidad anulatoria cuando se trata de un llamado que pertenece a otra organización. Por ello, en el capítulo siguiente la Sección revisará la potencial afectación de derechos fundamentales, la trasgresión del ordenamiento jurídico y el efecto útil que el constituyente estableció para la figura de la «Silla Vacía». 47 Artículo 63.

Forma de llenar las vacancias absolutas. Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente. El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde. 48 Artículo 263.

Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menos se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda.

Para la última década del siglo XX, época en que triunfó el bipartidismo político, la divergencia de pensamiento en pro de la democracia era muy baja o nula y con ello, ausencia total en las relaciones gobierno-disidencia50 dentro de un esquema político de convivencia coherente, sin desconocer la sinrazón humana que dio origen y desarrollo a la violencia política entre los únicos dos partidos (liberales y conservadores).

Esa herencia política que data de la Constitución de 188651 no pudo enquistarse en la constituyente52 de 1991, habida cuenta que, se introdujeron nuevas normas electorales que democratizaron el sistema político, al pasar de una democracia representativa a una participativa, para permitir la aparición de formas de control y fiscalización entre gobierno y oposición. Al respecto, en la discusión sobre los partidos y la organización electoral aparecería una propuesta del congreso introduciendo la garantía de la oposición con un estatuto que garantizara su participación en el esquema político de la mayoría ganadora53.

Ya en vigencia de la Constitución de 1991, con el artículo 112 superior, hubo un primer desarrollo, que fue concretado a través de los artículos 34 y subsiguientes 49 La Constitución de Rionegro (arts. 22, 44 y 45) incorporó el derecho de expresión e inmunidad a los miembros de las legislaturas, que puede considerarse como un conato insipiente de protección para los legisladores de opinión divergente. 50 Pinzón Lewin, Patricia. “La oposición política en Colombia” En Democracia Formal y Real.

Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luís Carlos Galán, 1994. En el mismo sentido Scott Mainwaring Matthew y Soberg Shugart (Compiladores) Presidencialismo y democracia en América Latina. Buenos Aires. Paidos. 2002. pág. 121 y subsiguientes. 51 La Constitución de 1886 mantuvo la inviolabilidad de los votos y opiniones de los congresistas (art. 106).

El artículo 47 de dicha Constitución prohibió “las juntas políticas de carácter permanente. Posteriormente, el artículo 14 del Acto Legislativo No. 2 del 6 de junio de 1910 introdujo las “circunscripciones senatoriales de uno o más departamentos” dando cabida a la representación de las minorías. El Decreto 126 de 1910, en el cual se convocó a la Asamblea Constituyente de 1910, estableció como uno de los puntos fundamentales de la reforma constitucional el establecimiento del “ejercicio de la función electoral, asegurando la representación de las minorías”. 52 Álvaro Echeverry Uruburu, “La Convivencia Democrática como objetivo central de la reforma a la Constitución” en Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta 48, doce (12) de abril de 1991.

Proyecto de articulado propuesto por los delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano, el 8 de marzo de 1991. Propuesta de articulado del delegatario Jaime Arias López sobre partidos políticos y oposición. Informe de la sub comisión cuarta de la comisión primera de los delegatarios ponentes, Horacio Serpa Uribe, Augusto Ramírez Ocampo y Otty Patiño Hormaza. 53 Todas las referencias fueron tomadas del Informe de la subcomisión Cuarta, “Partidos, Sistema Electoral y Estatuto de la Oposición”.

No obstante, lo anterior, lo cierto es que el pensamiento divergente no contaba con un espacio real y material de poder político, en el que pudiera expresar y contribuir a la construcción de la arquitectura democrática del país. En efecto, se señaló que como mecanismo para la democratización del país y garantía de no repetición de hechos que afectan las estructuras políticas declaradas en oposición en el pasado55, era fundamental aprobar una ley estatutaria que desarrollara el artículo 112 superior, por cuanto el eje temático de esta y sus instrumentos y mecanismos de implementación debían desarrollarse a través de esta clase de regulación. Dicho lo anterior, es pertinente resaltar los elementos jurisprudenciales que sobre el punto han decantado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para determinar la naturaleza jurídica del Estatuto de la Oposición. El Tribunal Constitucional en sentencia C-122 de 201156, al estudiar la demanda parcial de inconstitucionalidad contra el artículo 40 del reglamento del congreso de la República analizó el concepto de oposición dentro del contexto de la participación mixta de las colectividades políticas en las mesas directivas legislativas, en los siguientes términos: «3.3.1 El método sistemático de interpretación consiste en averiguar el significado de las normas constitucionales a través del entendimiento del ordenamiento constitucional como un todo57.

Este tipo de interpretación posibilita una comprensión del contexto y de la conexión de las normas constitucionales entre sí. (…) 54 La Corte Constitucional realizó control previo y automático a dicho proyecto de ley a través de la Sentencia C-089 de 1994. 55 Centro Nacional de Memoria histórica: “Todo pasó frente a nuestros ojos.

El genocidio de la Unión patriótica 1984-2002” 56 Sentencia de 1° de marzo de 2011. Mediante la cual se declaró exequible el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5 de 1992, en tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimientos político.

M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 57 Canosa Usera, Raúl, Óp. cit., pp. 96 – 99. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 …considera la Corte que la interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 112 debe conjugarse con la interpretación histórica y lingüística que se ha venido realizando.

En un primer lugar y en lo referente a la llamada “unidad normativa”, ya se comprobó en la interpretación histórica que en las discusiones del precepto nunca hubo correspondencia en los debates entre el inciso primero de la norma, que establece los derechos de los partidos de oposición, y el inciso segundo sobre la posibilidad de que los partidos y movimientos políticos minoritarios participen en las mesas directivas de los órganos colegiados.

En este sentido considera la Corte que, a pesar de la titulación, los incisos 1 y 2 del artículo 112 de la C.P. son separables y se pueden interpretar independientemente. 3.3.5 Por otra parte subraya la Corte que el inciso tercero del precepto que establece que “Una ley estatutaria regulará íntegramente la materia” debe interpretarse teniendo en cuenta lo que se establece en el literal c) del artículo 152 sobre las materias objeto de leyes estatutarias.

En este literal se determinó que mediante leyes estatutarias el Congreso de la República regulará la “Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales”. Teniendo en cuenta esta norma, considera la Corte que el inciso tercero del artículo 112 de la C.P. se relaciona directamente con el inciso primero, pero no con el numeral segundo, porque como se analizó desde el punto de vista lingüístico no se puede decir que en Colombia “partido y movimiento político minoritario” se corresponda con partido político de oposición.» Y fue en desarrollo del mandato 112 superior que se dio génesis a la ley estatutaria 1909 de 2018, en la que se interrelacionan la curul por derecho personal o nominada «del Estatuto de la Oposición» y el empleo del sistema de la cifra repartidora del artículo 263 constitucional.

Al unísono el Tribunal Constitucional declaró exequible58 las disposiciones de la Ley 1909 de 2018 relativas al otorgamiento de la curul referida en corporaciones públicas, así: «Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Concejos y Asambleas. 58 Sentencia C-018 de 2018.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. Declaró exequible el proyecto de ley estatutaria N°. 03/17 Senado - 006/17 Cámara, por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (…) el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.» (Subrayado por la Sala) Esta decisión jurisprudencial resulta de interés, habida cuenta que, sirve como parámetro de interpretación para resolver el sub judice, a fin de despejar el supuesto enfrentamiento que la parte apelante considera acontece entre los dispositivos constitucionales en los que soporta el recurso de alzada.

A saber: (i) Un derecho y principio concebido en los artículos 2 y 40 superiores respecto de la participación de aquel llamado a ocupar la curul. (ii) La «Silla Vacía» como sanción constitucional que persigue a la organización política y (iii) El sistema electoral de la cifra repartidora previsto para la asignación de curules contemplada en el 263 constitucional.

La Sala recoge algunas razones de la citada declaratoria de exequibilidad que le permiten delimitar los alcances de los extremos que se discuten en esta oportunidad: «Por ello, en desarrollo del margen de configuración concedido al legislador (artículos 114 y 150 de la Constitución), este puede atribuir a tales organizaciones políticas derechos adicionales a los enunciados por el artículo 112 de la Constitución. Para ejercer esta facultad, el legislador debe en todo caso tener en cuenta que en ejercicio de su facultad debe respetar las normas constitucionales (artículo 4 de la Constitución), particularmente aquellas relacionadas con el régimen de partidos y movimientos políticos.» (Destacado por la Sala).

Estas aproximaciones conceptuales fueron nutridas con pronunciamiento posterior de unificación, en la sentencia SU-073 de 202159, en la que se afirmó: 59 Corte Constitucional MP. Alberto Rojas Ríos. Revocó parcialmente las decisiones de instancia que habían declarado improcedente el amparo solicitado de los derechos de la oposición de los señores Angélica Lozano y Jorge Enrique Robledo.

En su lugar, tuteló el derecho a la participación de aquella en la agenda de las corporaciones públicas contenido en el artículo 19 de la Ley 1909 de 2018, para lo cual entendió que los congresistas mencionados ejercían como voceros de la bancada de oposición en el senado de la República. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 «Un partido de oposición se distingue por la función constitucional que desempeña en el sistema político.

Es el partido que critica, fiscaliza, cuestiona, y es alternativa al partido de gobierno. En cambio, un partido político minoritario se refiere a aquel que cuenta con pocos votos o pocas curules en comparación con otras estructuras mayoritarias. En el caso de los partidos y movimientos de oposición, el criterio para su identificación es funcional, mientras el de los partidos minoritarios es cuantitativo-numérico.

Así, existen partidos políticos con pocas curules, es decir, minoritarios, pero que no realizan tareas de control y fiscalización al gobierno, con lo cual, no son partidos de oposición. También hay partidos políticos de oposición que son la segunda fuerza electoral, es decir, no son minoritarios. De la misma manera, puede ocurrir que los partidos políticos declarados en oposición sean, a su vez, minoritarios.

(…) Aquellos partidos que ganan las elecciones materializarán los mandatos de sus electores a través del ejercicio del gobierno, pero aquellos partidos que quedan en minoría y, en esa medida, pierden las elecciones, también deben representar a sus electores.» (Resaltado por la Sala) Asimismo, la Corte en otra decisión de unificación respecto al correcto entendimiento del Estatuto de la Oposición y otras normas contempladas en la Constitución determinó que: «…en el texto superior existen varias disposiciones que confieren prerrogativas en materia de derechos políticos, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de declararse en oposición al Gobierno nacional y plantear y desarrollar alternativas políticas, en los términos del artículo 112 de la Constitución Política.

(…) Sobre ello, indicó que el principio democrático es de carácter universal y expansivo, y constituye una pauta para resolver las dudas que surjan en la interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas. De esta manera, en el contexto de la regulación sobre agrupaciones políticas la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito60» (Subrayado fuera del texto original). 60 Corte Constitucional sentencia SU – 316 de 2021.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. Revocó el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de fecha 14 de marzo de 2019, y tuteló el derecho fundamental a la oposición política en los términos del artículo 112 de la Constitución del movimiento político Colombia Humana, así Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Por su parte, la Sección Quinta61 del Consejo de Estado, a partir de los alcances de cada uno de los postulados constitucionales en los que el Estatuto de la Oposición puede verse inmerso, manifestó: «…la legitimación de la curul por derecho propio es cualificada desde el punto de vista del sujeto, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido (…) En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales» (Acentuado por la Sala) Asimismo, para la Sala Electoral ya ha sido objeto hermenéutico la potencial afectación al derecho a la igualdad y la confianza legítima cuando quien acepta la curul por derecho personal, desplaza al último elegido por cifra repartidora.

De tal suerte, que derivado del alcance de la aplicación de la novedosa figura del escaño personal por Estatuto de la Oposición, se ha entendido por esta Judicatura que, en estricto sentido, no se afectan los preceptos constitucionales ni los derechos políticos del último elegido en manera directa, comoquiera que resulta de las vías constitucionales normales consagratorias de un privilegio que el constituyente transmitió a quien es elegido de manera indirecta, como reconocimiento a la segunda mayor votación obtenida a los primeros mandatarios – nacional y locales – como vocero o representante político al electorado que lo apoyó. En contraste, la renuncia o dimisión del escaño por derecho personal, aunque no resultan proscritos precisamente por tener un componente de reconocimiento personal, en tanto su causa originaria es el cargo uninominal de primer mandatario nacional o local y su caudal de votación, lo cierto es que en materia de aplicación como del senador Gustavo Francisco Petro Urrego en su calidad de titular de la curul a la que se refiere esta disposición. 61 Sentencia de 18 de marzo de 2021.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00012-01. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos, Diputado del Atlántico, período 2020-2023. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de regulación que normalmente se emplea para los elegidos por voto directo a las corporaciones de elección popular debe interpretarse desde los principios de efecto útil de las normas.

Se afirma de ese modo, porque resulta impensable que si el Estatuto de la Oposición y su origen constitucional en el mandato 112 superior tuvieron como soporte filosófico el reconocimiento a ese candidato que obtuvo la segunda mayor votación, se entre en contradicción con los principios pro sufragium62 y pro electoratem63 frente a quienes apoyaron al último ganador de la curul por votación popular directa, bajo la máxima de que es la curul adjudicable en primer momento a aquel que puede gozar el derecho personal en virtud del Estatuto de la Oposición. No debe perderse la óptica de que tal escaño es optativo del beneficiado con esa segunda votación referida, de ahí que el componente volitivo de aceptación sea la condición que da génesis a la plena protección y garantía de la prerrogativa de la curul por derecho propio en la corporación pública.

Cuando el derecho a la curul por el derecho personal del Estatuto de la Oposición no nace, todo debe volver al cause democrático normal u ordinario, es decir el escaño congresal adicional no será provisto y en las corporaciones públicas locales deberá entregarse a quien, en condiciones normales hubiera sido el elegido por voto popular directo, de conformidad con la aplicación del sistema constitucional de asignación o reparto, actualmente el de la cifra repartidora.

Esto por cuanto en las entidades territoriales no existe una agregada para tal efecto, como sí acontece para el senado y la cámara de representantes. Para conocer a fondo la situación, la Sección64 explicó que aceptado el derecho propio a la curul no se transgredían las garantías fundamentales de quien hubiera obtenido el último escaño ganador de la última votación directa a corporación pública, por las siguientes razones: «…no se configuró la vulneración del derecho a la igualdad en virtud de que esta disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida (…) Conforme a lo expuesto y por existir criterios de diferenciación entre los supuestos de hecho que propone el apelante como circunstancias que vulneran el derecho fundamental a la igualdad y atendiendo los pronunciamientos jurisprudenciales que ha proferido esta Sección con anterioridad, se concluye que este argumento de oposición no tiene vocación de prosperidad. 62 Prevalencia de los derechos de los electores. 63 Busca evitar anteponer derechos personales del elegido sobre la voluntad popular. 64 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021.

Radicación: 44001-23-33-000-2020-00001-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 (…) El principio de confianza legítima encuentra su fundamento jurídico en el principio de seguridad jurídica contenido en los artículos 1° y 4° superiores, además del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 constitucional según el cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

(…) la asignación por derecho propio del escaño de la Asamblea Departamental de La Guajira al demandado, no constituía un hecho sorpresivo dentro de las reglas electorales, sino que por el contrario se trataban de condiciones preexistentes al momento de su inscripción. Ello permite concluir que el invocado principio no fue quebrantado en el sub judice.» Así las cosas, resulta razonable entender que mientras la aceptación del derecho personal a la curul desplaza, legítima y constitucionalmente, a quien obtuvo la última votación ganadora dentro de los escrutinios directos a corporaciones públicas, la terminación o finiquito de la prerrogativa referida, devuelva las cosas al contexto democrático ordinario, para así dar aplicación coherente a los principios electorales mencionados de los cuales no puede olvidarse también partió la figura de la curul por derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición. Resta analizar en las generalidades la normativa concreta respecto de la manera cómo debe suplirse una vacante de cabildante, toda vez que dentro de la postulación de los sujetos procesales se tuvo como fundamento la Ley 136 de 1994 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 6.

La forma de proveer las vacantes absolutas conforme con la Ley 136 de 1994 En materia de corporación municipal, la previsión sobre el tema está contenida en el artículo 63 de la ley en cita, cuya literalidad es del siguiente tenor: «Forma de llenar vacancias absolutas. Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente.

El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde». En la citada disposición coexisten armónicamente un derecho y un deber, este último, a cargo del presidente o la Mesa Directiva a la corporación pública Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 consistente en llamar a quien corresponde conforme lo determina el legislador, siendo coherente y viable que se apoye en la autoridad electoral, pues es innegable que esta conoce de primera mano y con suficiente competencia, quién es el sucesor no elegido y descendente a aquel que elegido dejó vacante el escaño. Respecto del derecho, se materializa en la figura del citado a ocupar la curul.

Ahora bien, el llamamiento constituye una de las expresiones del derecho político de ser elegido, que se acompasa con ese deber correlativo de la designación respectiva, bajo las formas y presupuestos previstos en la correspondiente regulación65. Quiere decir lo anterior, que del enunciado de la Ley 136 de 1994 emerge una garantía frente al ejercicio de las funciones edilicias y el desenvolvimiento de la función pública.

Así también, que la vacancia absoluta del escaño es una forma de desvinculación a retiro definitivo del cabildante y de cualquiera de los miembros que integran una corporación pública y que se previó en el siguiente mandato66: «Artículo 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones». De interés resulta, las consideraciones indicadas por la Corte Constitucional, en la sentencia T – 03 de 199267 y T – 294 de 1994 68, en que se hacía referencia explícita a la Asamblea Constituyente que dio vida a la actual Constitución, al explicar algunas de las manifestaciones del derecho político, en las perspectivas de ser elegido y de participar en la conformación, ejercicio y control político.

En la primera se consideró: «Violación de un derecho fundamental. (…) Está de por medio, sin lugar a dudas, la efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza política, no ha sido reconocido por la Constitución a favor de todas las personas sino 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencias de 9 de julio de 1998. Radicación: 1886. Demandados: concejales de Corozal (1998-2000). M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía y de 9 de agosto de 2007. Radicado: 11001-03-28-000-2006-00174-02 (4125). Demandado: concejal de Bogotá, D.C. M.P. Susana Buitrago Valencia. 66 Resulta ilustrativo aclarar que el artículo 261 Superior, luego derogado por el A.L. 02 de 2015, determinaba: “Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva y descendente correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas cerradas o con voto preferente”. 67 Corte Constitucional M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 68 Corte Constitucional M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 únicamente a los ciudadanos colombianos que no sean titulares de doble nacionalidad, tiene, respecto, de ellos, el carácter de fundamental en cuanto únicamente la seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad el principio de la participación, que se constituye en uno de los esenciales dentro de la filosofía política que inspira nuestra Carta, lo cual encuentra sustento no solo en la misma preceptiva constitucional, en su Preámbulo y en sus artículos 1, 2, 3, 40, 41, 103 a 112, entre otros, sino en el texto de la papeleta por medio de la cual el pueblo colombiano votó abrumadoramente el 27 de mayo de 1990 por la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuyo único propósito expreso consistió en ‘fortalecer la democracia participativa.

(…) El derecho específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la luz de la Constitución…, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho –genérico- cual es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa».

En la segunda, la Alta corporación indicó: «Ejercicio del poder político. (…) Si un ciudadano figura en lista electoral en renglón que le posibilita el acceso a una Corporación Pública en caso de renuncia del titular, y esta circunstancia ocurre, y se sienta la posesión, entonces la expectativa se convierte en realidad. En este instante surge un derecho de aplicación inmediata que no requiere desarrollo legal (art. 85 C.P.) y que hay que respetar.» La Corte también ha dicho69: «El derecho específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho – genérico – cual es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa (…).» Dicho lo anterior, la Sala Electoral ha entendido que las faltas absolutas generan vacancia definitiva en la curul, diferente a las del Congreso y deben ser suplidas conforme con las exigencias legales y constitucionales, so pena de afectar los derechos de quien debía ser llamado y transgredir el ordenamiento jurídico en temas 69 “T-003, 11 de mayo de 1992.

Ponente José Gregorio Hernández”. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 como la conformación del poder público, en este caso en cuanto hace al funcionamiento de la corporación de elección popular de un municipio. 7.

Cómo conciliar las dos figuras: «curul por derecho personal» y sanción de «Silla Vacía». Para la Sala este eje temático resulta de interés, comoquiera que es innegable el impacto e incidencia jurídica que producen las nuevas regulaciones y figuras electorales sobre varias instituciones normativas preexistentes, como aconteció con la llamada curul por derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición frente a la ya existente sanción de la «Silla Vacía».

En efecto, desde el punto de vista de la concepción jurídica, finalidades, propósitos y alcances, las figuras de la silla vacía y de la curul por derecho propio no resultan tan cohesionadas como lo consideró el a quo, como se pasa a explicar: La «Silla Vacía» tiene como centro de gravedad primigenio: la elección en la corporación pública, la lista de candidatos presentada por la organización política y el elegido.

Enseguida, emerge como sanción cuando sobre el designado concurren las conductas y actividades proscritas, que prevé el mandato 134 superior y se genera su efecto sobre el partido o movimiento por incumplir con su responsabilidad de verificar las calidades de los aspirantes que postuló a las justas para congreso, concejo, asamblea o JAL, consistente en prohibírsele suplir o reemplazar el escaño vacante que dejó el infractor.

En consecuencia, es indudable su carácter sancionatorio aplicable solo a las organizaciones políticas y exclusivamente dentro del marco de las corporaciones públicas de votación popular. En contraste, la curul por derecho personal parte de circunstancias medulares distintas: (i) una teleología de reconocimiento político a quien logra un resultado satisfactorio –mas no ganador– en las elecciones a cargos uninominales;

(ii) la vocería de los electores que sufragaron a favor de quien queda en segundo lugar en la elección a la primera dignidad; (iii) solo está prevista para los resultados de las votaciones de presidente-vicepresidente, alcaldes y gobernadores; (iv) se trata de un derecho personal que determina que la aceptación o no es propia y voluntaria del beneficiado;

(v) se considera que este llega a la corporación de elección popular por votación indirecta; (vi) en principio, es solo una expectativa que se materializa efectivamente con la aceptación del titular, quien también tiene la opción de repudiarla; (vii) por eso este llega a la corporación de elección popular por votación indirecta, toda vez que su aspiración directa era el primer cargo nacional o local.

Por consiguiente, es sustancialmente diferente comoquiera que pende del caudal electoral logrado en las justas a escaños uninominales y se desmarca de la Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 colectividad política que le apoyó en estos, en cuanto a que le es propia, libre y voluntaria la del beneficio, sin que aquella tenga la posibilidad de exigir que acepte la curul, como tampoco de escoger de la lista quién debe ocupar la vacante.

Otro tanto acontece cuando el candidato con la segunda votación más alta en las elecciones a la primera dignidad acepta la curul por derecho personal, emergen para él las posibles prohibiciones y sanciones que son transversales y predicables frente a los escaños plurinominales, incluida la sanción de la «Silla Vacía», pero en condición de miembro de la corporación pública, como quiera que dicha sanción no quedó prevista para los cargos uninominales.

Aunado a lo anterior, debe predicarse que esta tesis que fue expuesta en el auto que revocó la medida cautelar de instancia tiene como finalidad evitar que las prohibiciones y sanciones sean enervadas por quienes integrarían el corporativo, para ser más exactos, con la aceptación de la curul por ejercicio del derecho personal, quien ingresa, debe saber que debe cumplir con las normas que le evitarían ejercer el derecho a ser elegido y que, una vez ingresa, no puede ser tratado favorecedoramente a los demás corporados, pues pensar lo contrario, afectaría principios medulares de la función pública, como la moralidad, la igualdad, la trasparencia y la pulcritud en el ejercicio de tal dignidad.

De tal manera que es importante confirmar la tesis prohijada por esta Sección cuando revocó la suspensión provisional de instancia, ahora en el presente fallo, en la medida que, de no hacerlo, haría de la curul por derecho personal, una prerrogativa sin límite alguno, pues se itera, surgen para él todas las posibles prohibiciones y sanciones que son propias de los escaños plurinominales, aceptación que como ya se ha dicho al ser intuito persona, puede ser materializada como rechazada.

Así las cosas, quien llega al cabildo por el derecho personal del Estatuto de la Oposición, no es un miembro aislado de la colectividad de origen o carente de deberes políticos. Al contrario, tal como lo deja entrever la Ley 1909 de 2018, en el artículo 1970, deberán respetar el régimen de bancadas y las demás 70 Artículo 19. Participación en la agenda de las corporaciones públicas.

Los voceros de las bancadas de las organizaciones políticas declaradas en oposición y con representación en la respectiva corporación pública de elección popular, según sus prioridades y de común acuerdo entre ellos, tendrán derecho a determinar el orden del día de la sesión plenaria y comisiones permanentes, tres (3) veces durante cada legislatura del Congreso de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución Política, y una (1) vez durante cada período de sesiones ordinarias de la asamblea departamental, concejo distrital o municipal, según corresponda.

El orden del día podrá incluir debates de control político. La Mesa Directiva deberá acogerse y respetar ese orden del día. El orden del día que por derecho propio determinan los voceros de las bancadas de las organizaciones políticas declaradas en oposición, solo podrá ser modificado por ellos mismos. Parágrafo. Será considerada falta grave la inasistencia, sin causa justificada, por parte del funcionario del Gobierno nacional o local citado a debate de control político durante las sesiones en donde el orden el día haya sido determinado por las organizaciones políticas declaradas en oposición. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 responsabilidades que su investidura conllevan, grupo dentro del cual eventualmente podría estar el concejal por derecho personal.

Lo anterior tiene un importante respaldo jurisprudencial, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del entonces proyecto de ley estatutaria, en la sentencia C – 018 de 2018, señaló en referencia a la curul por derecho propio y la incorporación a su bancada: «El artículo 24 del PLEEO es un desarrollo directo del inciso 4º del artículo 112 de la Constitución Política, adicionado mediante el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2015.

En este sentido, el legislador estatutario reconoce la opción que el constituyente quiso incorporar en el sentido que el candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República, ocupen una curul en el Senado y la Cámara de Representantes respectivamente. Así, se le brinda al candidato derrotado en las elecciones presidenciales la oportunidad de integrarse a la bancada de su partido o movimiento político en el Congreso y participar en el ejercicio de la oposición política, de manera que se consolide una alternativa de poder, pero por lo demás garantiza que las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas.

Así mismo, la Corte indicó que, Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto.

En este sentido es clara la exposición de motivos del PLEEO objeto de revisión al señalar que [e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección». (Subrayado por la Sala) Así también, en la sentencia SU-209 de 202171 consideró que frente al curul personal del Estatuto de la Oposición se debería tener en cuenta de la exposición de motivos lo siguiente: «…esta reforma constitucional revela la intención del constituyente derivado para ampliar no solo el ejercicio del derecho a la oposición, sino para dar, con esta modificación, más relevancia al voto popular depositado en aquel candidato que no resultó ganador72.

Con esto, tal como allí se advierte, se 71 Corte Constitucional. Sentencia SU-209-2021. Referencia: expediente T-7.977.095. Acción de tutela instaurada por Ángela María Robledo Gómez contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 72 “Gaceta del Congreso No. 369 del 24 de julio de 2014. Páginas 22 y 23.”.

(…) El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa».

En ese mismo pronunciamiento, la Corte de su propia autoría, infiere: «Este derecho [se refiere al de la curul por derecho personal del Estatuto de la Oposición] ampara una garantía para el equilibrio de poderes y, particularmente, para ejercer, mediante un derecho personal, el control político conforme con las ideas propias del candidato que, aunque derrotadas, tuvieron un importante respaldo electoral.

En desarrollo de esa facultad, la persona puede o no integrarse a la bancada de la agrupación política que la promovió y posibilitar así que sus electores tengan una representación efectiva en esas instancias73» (Resaltado por la Sala) A título conclusivo resulta que el derecho personal de aceptar la curul del Estatuto de la Oposición es propio y exclusivo de quien obtuvo la segunda votación, siendo intransferible, razón por la cual terminado el derecho o el beneficio cesa su existencia dentro de la arquitectura del corporativo, como el escaño especial creado por el legislador.

Ello tiene pleno fundamento para cada una de las corporaciones públicas, por la característica intuito personae del derecho referido, como claramente se ha decantado por la jurisprudencia, a partir de la norma en cita contenida en la Ley 1909 de 2018. 73 En línea con lo dicho, la Sección Segunda del Consejo de Estado, segunda instancia del proceso de tutela, señaló: «quien ejerza el ‘derecho personal’ de ocupar la curul en el Congreso, a través de la organización política a la que pertenezca, podrá intervenir en las opciones de declararse en oposición, independiente u organización de gobierno. Esto último permite afirmar que las curules obtenidas a través de la segunda votación no siempre serán de oposición, porque ello dependerá de la decisión adoptada por el partido, movimiento político o coalición que apoyó al candidato que fue derrotado en la contienda electoral, pero que fue segundo en votación. Ahora bien, en el caso bajo examen es un hecho notorio que la ciudadana Angélica María Robledo y la coalición, partidos u organizaciones que la apoyaron son de oposición» Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Pero la plena aplicación con los alcances vistos, es adecuado y acorde para lo que acontece en la segunda votación en elecciones: presidente – vicepresidente de la República y el legislativo, comoquiera que se crearon exclusivamente al efecto, dos curules adicionales a las existentes, una en senado y otra en cámara.

A diferencia de lo acontecido con sus homólogas locales, comoquiera que, para garantizar el cumplimiento de ese beneficio electoral, se emplea el último escaño ganado por los aspirantes elegidos por voto popular directo, que para el caso de los concejos y según el factor poblacional del municipio, se integra «por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva», conforme lo previsto en el mandato del artículo 312 constitucional.

Por ello, para la Sala, lo analizado evidencia que para los corporativos territoriales, la existencia de la especialidad de la curul de quien aceptó y ejerció su derecho personal termina cuando el beneficiario la dejó vacante, honrando así la característica de intransferible, pero debe recuperar su condición y características de escaño regular u ordinario de la entidad dentro del esquema eleccionario democrático, a fin de no afectar la estructura de la corporación pública de elección popular.

Así las cosas, en principio y solo para efectos de las corporaciones locales, la curul podrá ser provista por quien tuvo el derecho a ocuparla por el voto directo mayoritario, conforme y previa verificación del resultado regido por el sistema de reparto de curules, actualmente la cifra repartidora. Lo considerado, sin perjuicio de que retornada la curul a su esquema ordinario, se genere una imposibilidad legal o constitucional atinente al tratamiento normativo electoral que es aplicable a cualquier escaño. Delimitados así, los diversos parámetros constitucionales, criterios de interpretación, orígenes y desarrollo del derecho personal a la curul y el Estatuto de la Oposición, la Sala procede a analizar el caso concreto y adoptará la decisión que mejor armonice las disposiciones relativas a la sanción de la «Silla Vacía» sobre la curul aceptada por derecho personal y la afectación respecto al llamamiento del concejal que por cifra repartidora ocupó el último escaño en la votación directa, con fundamento en los principios de participación como el derecho establecido en los artículos 2 y 40 superiores. 8.

Caso concreto Con fundamento, en las disertaciones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia debido a que, la interpretación constitucional de los artículos 134 y 263 superior, así como del 63 de la Ley 136 de 1994 no pueden afectar el derecho a ser elegido de quien por votación popular en Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 las justas a concejo hubiera obtenido la curul de cabildante, tampoco el de elegir de sus votantes quienes expresaron su voluntad electoral en el sufragio depositado el día de los comicios y menos la conformación de la corporación pública, cuando ni fáctica ni probatoriamente se imputó al accionado lo espurio de su propia elección por voto popular.

Esta judicatura pone de presente las normas constitucionales que en sentir del apelante deben ser interpretadas, a favor del derecho que le asiste como llamado a ocupar la curul, que hubiera obtenido por votación directa, solo que resultó desplazado por quien aceptó esa curul personal derivada del Estatuto de la Oposición y de la cual luego dimitió. Son estas: Artículo 2 Artículo 40 Artículo 103 Artículo 112 Artículo 134 Artículo 260 Artículo 263 Fines esenciales del Estado: facilitar la participación política.

Derecho a elegir y ser elegido. Mecanismos de participación: el voto. Candidato que siga en votos al ganador del cargo uninominal sin aumentar curul. No podrá ser reemplazado el miembro de corporación pública que renuncie habiendo sido vinculado formalmente a proceso penal por delito contra la administración pública.

Elección directa concejales. Garantizar equitativa representación de las curules en las corporaciones públicas a través del sistema de cifra repartidora, entre las listas de candidatos que superen el 50% del cociente electoral. De conformidad con la regulación citada por el recurrente, las consideraciones generales expuestas en precedencia y las situaciones fácticas comprobadas en el caso concreto, la Sala entiende que fácticamente, los extremos principales demostrados son los siguientes: El entonces candidato Fernando Andrés Valencia Vallejo obtuvo un escaño en el cabildo al reclamar y aceptar el derecho personal que le otorgó la Ley 1909 de 2018 — Estatuto de la Oposición —, al lograr la segunda votación en la elección de alcalde del municipio de Rionegro, avalado por el partido de «La U», como se evidencia de la certificación expedida por la RNEC, cuyo contenido en su literalidad es el siguiente: Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Así mismo, se conoce de la renuncia del señor Valencia Vallejo a esa curul, cuando previamente había sido vinculado formalmente a una investigación por el delito de prevaricato por acción que se imputó con cargo a la selección y elección del personero; de la aceptación de la dimisión por parte del concejo municipal; del trámite para suplir la vacante y del llamamiento al accionado Moreno Vásquez para proveerla, quien por derecho eleccionario directo y conforme a la aplicación de la cifra repartidora, obtuvo la última votación ganadora de curul de concejal en las elecciones por voto popular; quien aceptó74 y se posesionó75, conforme se evidencia de la prueba documental adosada con la demanda, concretamente: la constancia del juzgado respectivo76, la renuncia77 a la curul por derecho personal y a los considerandos del acto de llamamiento y del acta de posesión del llamado78.

Se estableció sin lugar a dudas que, aplicada la cifra repartidora a los votos válidos y curules que componen el concejo municipal, el derecho a ocupar por tal sistema democrático, le correspondía al «MAIS» en cabeza del hoy demandado. Dicha prueba justificó el llamado con base en el concepto emitido por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral de fecha 04 de febrero de 2020, el cual estableció el 74 Escrito de 13 de julio de 2022 suscrito por el accionado.

Adjuntado con la demanda. 75 Acta de posesión 006 de 16 de julio de 2022. Aportada con la demanda. 76 Oficio 0553 de 11 de julio de 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de conocimiento, remitido al concejo municipal de Rionegro, a fin de dar respuesta a petición de información, con la siguiente literatura: «Con el propósito de dar respuesta a la solicitud de información allegada al despacho, se informa que efectivamente el señor FERNANDO ANDRES VALENCIA VALLEJO, identificado con CC…, se encuentra vinculado al proceso en referencia [Proceso CUI. 05 001 60 00718 2016 00192], dicho proceso se encuentra en etapa de Juicio oral, no se ha proferido sentencia, por lo tanto, aún se encuentra amparado por la presunción de inocencia. Queda de esta manera satisfecha la petición realizada por el presidente del Concejo Municipal de Rionegro, dentro del término legal.» 77 Escrito de 23 de junio de 2022 rubricado por el señor Valencia Vallejo.

Adjunto con la demanda. 78 Ibidem nota al pie 80, presentada con la demanda. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 mecanismo que debe surtirse para proveer la vacante con ocasión de la falta absoluta de un miembro de corporación pública.

De esa cadena de hechos probados y con base en las consideraciones expuestas capítulos atrás, la Sala evidencia lo siguiente: (i) La «Silla Vacía» siendo una sanción exclusiva para las organizaciones políticas, implica que como el concejal llamado Moreno Vásquez (militante del MAIS) no pertenece a la misma colectividad del dimitente (La U), no pueda ser sujeto de la citada restricción o prohibición. (ii) La aceptación y dimisión de la investidura de cabildante por derecho propio realizada por el señor Valencia Vallejo es inescindible de su decisión personalísima, en razón a la impronta de intuitu personae que se le otorga a aquella.

Así las cosas, probada la vinculación formal a una investigación penal por el delito de prevaricato por acción respecto de Valencia Vallejo, al tratarse de un escaño por derecho personal de corporación pública local que tuvo que asignarse por el Estatuto de la Oposición, lo que desaparece es su especialísimo alcance y tratamiento de curul por derecho personal, retornando a sus condiciones y características de escaño normal.

Dentro de ese contexto, la Sala no encuentra que se haya imputado ni probado que el llamado Moreno Vásquez hubiera incursionado en las conductas proscritas en el artículo 134 constitucional, tampoco que por las mismas circunstancias se presente mérito para sancionar a la colectividad del «MAIS». Aunado a que está descartado que el llamado y el dimitente compartan colectividad política.

(iii) En esta oportunidad, y partiendo de las condiciones particulares (miembros de distintas organizaciones políticas) el derecho a elegir y ser elegido del llamado no puede ser limitado bajo la exclusiva interpretación literal del artículo 134 superior, en tanto al desmarcar la situación que se juzga del alcance y garantía de la curul por derecho personal del Estatuto de la Oposición, sí emergería como una manifestación restrictiva del derecho político y de la participación tanto del electorado como del candidato que obtuvo de la última votación directa ganadora a la corporación pública.

En igual sentido, y tal como lo refirió el apelante en su escrito, referido a la aplicación del artículo 263 – cifra repartidora –, esta norma constitucional no podría ser dejada de aplicar bajo el análisis pétreo que se hace del artículo 134, porque de hacerlo, se abandonaría la hermenéutica sistemática que el precedente constitucional y el expuesto por esta Sala, han zanjado sobre la materia.

(iv) La cifra repartidora no puede desconocerse cuando quien renuncia a la curul citada deja la corporación territorial con un escaño sin proveer, habida cuenta que, Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 tal sistema de reparto de los puestos a proveer no desapareció con la aprobación del Estatuto de la Oposición. Al contrario, en los concejos o asambleas el cargo vacante debe ser suplido con la persona a la que le hubiera correspondido según el método de asignación ordinario con el que resultaron elegidos los demás miembros de la corporación pública.

En efecto, tal como se consideró en los antecedentes relatados del presente asunto, el recurso de apelación cuestionaba que la cifra repartidora no podía dejarse de aplicar y que tal sistema de repartición de escaños surgía para proteger aquellos candidatos que aspiraban a la corporación, pero que fueron desplazados por la aceptación del derecho personal que otorgó el Estatuto de la Oposición. La Sección entiende que, la renuncia extingue el derecho personal debido a que es una prerrogativa exclusiva para quien obtuvo la segunda votación en las elecciones por voto popular al primer cargo uninominal.

En tal sentido, al desaparecer del mundo jurídico dicho beneficio, el artículo 263 superior debe ser aplicado, para garantizar el respeto a la democracia y al derecho de representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en el certamen. En tanto, se reitera por la Sala, la curul retoma su condición de normalidad.

Esa es la hermenéutica aplicada a las disposiciones normativas y al caso concreto, a partir de los sistemas de interpretación, comoquiera que la exégesis del artículo 134 superior resulta necesario armonizarla con los fundamentos fácticos del caso en el que convergen la figura de la «Silla Vacía» frente a la curul por derecho propio que queda vacante en una corporación territorial, como pasa a explicarse: Desde una hermenéutica histórica, (a) el constituyente consagró dentro de los fines del Estado el atinente a la participación, que deben garantizar todas las autoridades públicas, incluyendo a los jueces, quienes para la solución de los casos apliquen los valores que estableció la Constitución Política, (b) el derecho a elegir y ser elegido debe ser materializado de la manera más favorable a la democracia, (c) el voto fue erigido para ser ejercido en forma adecuada y pacífica y no para ser limitado en su eficacia, salvo las restricciones taxativamente contempladas en el ordenamiento jurídico, (d) el derecho a la curul por derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición fue concebido para el reconocimiento de quienes manifiestan un pensamiento político divergente a quien detenta el poder, pero no fue pensado para abolir los derechos de los demás candidatos, (e) la «Silla Vacía» fue creada como un mecanismo sancionatorio a las organizaciones políticas y, (f) la cifra repartidora fue el sistema electoral de asignación o reparto de curules imaginado por el constituyente derivado para racionalizar la representación en las corporaciones públicas y estimular el fortalecimiento de las organizaciones políticas, premiando las listas con votaciones mayoritarias del electorado.

A partir de una hermenéutica sistemática, (a) el alcance de la «Silla Vacía» está dirigido a prohibir, el ingreso de un corporado (congresista, diputado o concejal) del Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 mismo partido o movimiento político y (b) Al ser una prohibición que en su efecto restringe el derecho a elegir y ser elegido, su lectura debe hacerse de manera armónica y sistemática con los demás parámetros constitucionales propios de la curul por derecho personal.

Esos dos iniciales razonamientos se desarrollan de la siguiente manera: Debe recordarse que en un contexto regular u ordinario de curules del corporativo popular, la renuncia en razón de las conductas graves que consagra el dispositivo 134 constitucional conlleva consecuencias jurídicas para la organización que avaló al candidato para la elección directa.

Pero la figura de la «Silla Vacía» no resulta aplicable para los candidatos a cargos uninominales, así que cuando opta por la curul por derecho personal para ingresar a la corporación de elección popular no trae la prohibición, porque su elección es indirecta al tener causa en los resultados de los escrutinios al cargo uninominal de presidente, gobernador o alcalde, frente a los cuales no se prevé la aplicación de esa sanción. Ello incluso tiene respaldo en la sentencia SU – 209 de 1 de julio de 202179, en la que la Corte Constitucional dejó en firme la decisión de la Sección Quinta de 25 de abril de 2019, que anuló la elección de la congresista Ángela María Robledo, por cuanto la imputación de doble militancia – no por haber optado a la curul por derecho personal a la cámara de representantes – sino al no haber renunciado a la colectividad en la que militaba (Alianza Verde), doce meses antes de que fuera inscrita como candidata a la vicepresidencia en la dupla presidencial del entonces candidato Gustavo Petro (coalición Petro Presidente).

En esta oportunidad, se advierte claramente que la alta corporación analizó que la prohibición de la doble militancia sí aplicaba para el cargo de vicepresidente. Así las cosas, la particularidad de la situación que se juzga se advierte incluso desde la circunstancia de que al cargo original (uninominal de primera magistratura) que da lugar a la opción de la curul por derecho personal no se aplica la figura prohibitiva de la «Silla Vacía».

Ello tiene simetría con la consideración de que no significa que los aspirantes en los que concurre el hecho cierto inmediato de aspirar al cargo de elección uninominal descuiden los hechos impeditivos que puedan llegar a concurrir en su expectativa mediata de la expectativa legal de la aceptación del derecho personal (escaño plurinominal).

En efecto, la Sección Quinta ha indicado que los participantes en las 79 Referencia: expediente T-7.977.095. Acción de tutela instaurada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. M.P. Cristina Pardo Schlesinger Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 justas electorales deben ser conscientes de los pormenores constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, los cuales en estos casos de la curul por derecho personal no solo abarcan los de la nominación directa e inmediata a la que aspiran sino que se extienden, a la investidura que podrían llegar a asumir post-escrutinio, esto es aquella que se cimenta en una posibilidad mediata de ocupar una curul en el corporativo administrativo de elección popular al lograr el segundo lugar en las votaciones uninominales.

Al respecto se indicó en oportunidad anterior: «… se debe señalar que así como el candidato debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.

De esta manera se garantiza que el reconocimiento que se hace al respaldo popular que obtuvo el candidato segundo en votación de ocupar una curul en la respectiva corporación, esté desprovisto de cualquier anomalía que pueda tener la inscripción de la candidatura y que conlleve la nulidad de la elección por incumplimiento del régimen de inhabilidades.»80 Si bien el artículo 112 Superior citado no hace referencia a aspectos relacionados con el contenido de su homólogo 134 y tan solo registra la solución cuando la curul no es aceptada por decisión voluntaria del beneficiado, el punto de inflexión radica para las elecciones locales en la forma cómo se articula la curul por derecho propio, como se explicó consideraciones atrás. La Sala hace referencia a que, al marcar las diferencias de los eventos ocurridos con la vacancia absoluta de un cabildante o diputado, dentro del exclusivo punto de la curul por derecho personal81, permite que quien ganó por voto popular un escaño del que fue desplazado por quien ejerció su prerrogativa de obtener la curul por derecho personal, resurja como concejal o diputado.

Esa es la materialización de su derecho político que no puede ser transgredido, por cuanto se da paso a la protección de la garantía electoral individualmente considerada y a que lo 80 Sentencia de 16 de diciembre de 2020. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 44001-23- 33-000-2019-00173-01, demandado: Diputado de La Guajira. Véase también sentencia de 3 de junio de 2021.

Radicación 44001-23-33-000-2020-00001-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Salvamento de voto de la Dra. Rocío Araújo Oñate. 81 La figura de la silla vacía si tiene plena y absoluta aplicación cuando la situación impeditiva se predica que los elegidos a concejo o asamblea por el sistema electoral ordinario o común. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 acontecido con el elegido por derecho propio no afecte la integración del concejo o duma.

Con ello, la Sala Electoral advierte que la voluntad del Constituyente al referirse a la cifra repartidora como sistema de asignación de curules, buscó dar solución razonada al manejo del reemplazo de la vacante. Así las cosas, por lo analizado no pueda afirmarse que quien acepta la curul local por derecho propio obstruya el derecho de quien obtuvo la última votación ganadora por el sistema de la cifra repartidora y que fue desplazado por la aceptación de otro a la curul por derecho personal del Estatuto de la Oposición. Es claro entonces que la causa o motivo que genera el derecho a ser elegido por haber obtenido la curul por participar directamente en las justas electorales para concejo es diferente y escindible de la regulada por el artículo 112 Superior y en el Estatuto de la Oposición. Por lo que a diferencia de lo disertado por el tribunal de instancia, para la Sala Electoral del Consejo de Estado y desde las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia no resulta que pueda aplicarse la sanción de la «Silla Vacía» que prevé el artículo 134 Superior, cuando se trata de la curul que se empleó para dar cumplimiento al derecho personal y menos cuando el llamado a ocuparla por vacancia es el ganador por cifra repartidora y pertenece a otra colectividad diferente a aquella que inscribió o avaló al servidor dimitente quien presuntamente fue quien incurrió en las conductas penales proscritas por el constituyente.

Se retoma lo hilvanado anteriormente: (c) El candidato que logra el último escaño por votación popular directa a corporaciones públicas locales, con fundamento en la previsión del legislador estatutario, si bien es cierto es innegable que se ve impelido al desplazamiento de su triunfo, con la aceptación del derecho personal a la curul del Estatuto de la Oposición; también lo es que si esta se repudia o se termina el beneficio electoral, surge para aquel su legítima condición de ganador de la votación popular directa y puede concurrir a conformar el corporativo local, en consideración a que su derecho desplazado, por un legal y legítimo propósito, ha renacido.

El voto directo depositado a favor del concejal desplazado no puede perder su eficacia en el caso concreto, ya que, el derecho a la curul es de la organización política que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación. (d) Sobre la base del principio democrático que es de carácter universal y expansivo, y ante la ausencia de una norma estatutaria o constitucional que permita resolver bajo una interpretación literal la provisión de la curul por derecho personal Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 cuando queda vacante por los hechos del presente caso, la interpretación que mejor se acopla a esta es aquella que haga primar la realización de la participación y los votos obtenidos en la elección original.

(e) El «llamamiento» y la «Silla Vacía» tienen efectos distintos, pues el primero busca que la vacancia no afecte el normal desarrollo de la corporación pública. La segunda es una medida de restricción democrática, que como se expuso no puede afectar la votación del concejal llamado ni el derecho a ocupar el escaño. (f) El constituyente al no haber previsto un aumento en el número de miembros de las corporaciones públicas territoriales no evitó la aplicación de la cifra repartidora sobre los escaños inicialmente previstos para dicha corporación en ausencia del concejal que aceptó la curul por derecho propio, pensarlo así implicaría entender que el legislador estatutario vulneró las normas constitucionales de los artículos 2 y 40 de la Constitución y aquellas relacionadas con el régimen de partidos y movimientos políticos, siendo imposible ello, pues conforme al examen previo de constitucionalidad, tal conclusión no es razonable.

(g) Además, en el caso concreto, la redacción del artículo 112 superior y bajo los parámetros de los artículos 2 y 40 ibidem, al estar vacante la curul por la renuncia de quien la aceptó por derecho personal, permite que el integrante del «MAIS» asuma la vocería de aquella, habida cuenta que si bien logró la última curul asignada por el sistema de cifra repartidora atendiendo al parámetro de votos utilizado por el artículo 263.

En este orden de ideas, la cifra repartidora es una norma de carácter operativo82 y técnico83 de raigambre constitucional que permite garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participaron en la contienda electoral, entre esos los del «MAIS». Vistos los extremos anteriores, la Sala encuentra que debía aplicarse el dispositivo 263 superior al quedar vacante la curul por la renuncia del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna para primer mandatario del ente territorial, siendo sustituido por la persona a la que le correspondía el escaño conforme al reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones directas en las que resultaron vencedores los actuales cabildantes.

Este aspecto es importante resaltarlo, habida cuenta que, el apelante como se precisó, manifestó la necesidad de dar aplicación al artículo 263. 82 Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 30 de octubre de 2014, de la Sección Quinta, dentro del radicado No. 11001-03-28-000-2014-00009-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 83 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 10 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-28- 000-2019-00060-00.

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Así las cosas, como la cifra repartidora es un parámetro de orden democrático tendiente a realizar la repartición de escaños, que conforme a la determinación del constituyente en el artículo 112 superior que prevé que para las corporaciones públicas territoriales, la curul por derecho personal no incrementa el número de curules, se debe respetar el rol que juega tal instituto jurídico referente a darle el mayor valor democrático y participativo, habida cuenta de la existencia de una inicial contienda por la búsqueda directa de un escaño en el concejo municipal por voto popular y ello no resulta contrario a la analizada figura de la «Silla Vacía» en los eventos en que media la figura de la curul por derecho personal.

En este sentido y, a partir de la integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que los mandatos 112 y 134 citados no excluyeron la aplicación de la cifra repartidora ni tampoco se circunscribieron exclusivamente al caso de la «no aceptación», en razón a que, ni de la interpretación histórica ni de la literalidad de sus textos así pueda afirmarse.

En cambio, al sistematizar la interpretación con los artículos 40 y 2 superiores, permitir la aplicación del sistema de reparto de escaños sí resulta obligatorio por cuanto materializa en mejor medida el carácter expansivo de la participación y la democracia, en el evento que se analiza y se juzga. Al no preverse en el artículo 112 ni en la Ley 1909 de 2018 la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones públicas locales, debe entenderse que continúa incólume y de aplicación armónica la previsión del artículo 263 superior, pues en últimas son esos corporativos los encargados de garantizar el control político del gobierno, por disposición del mandato 31284.

Para la Sala, resulta restrictivo de la democracia, no aplicar la provisión de la curul por cifra repartidora, por cuanto se anularía el derecho de los candidatos que por elección popular directa logran tener representación visible y eficaz de su electorado, con clara potencialidad de generar apatía electoral y abstención de los votantes, tan perjudicial para la democracia. Por ello es que deben separarse las dos figuras analizadas, en acatamiento del derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición, la primera es la posibilidad de integrar las corporaciones públicas el cual es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato al cargo uninominal, que le otorgaron la siguiente votación respecto del ganador.

La segunda, en el evento de presentarse una renuncia a la curul por derecho personal, sus efectos no serían transmisibles a aquellos candidatos que compitieron en la elección directa para lograr un escaño en la respectiva corporación pública. De ahí que el análisis de inhabilidades, impedimentos y prohibiciones se predique y deba analizarse respecto a la condición y calidad del cabildante elegido por voto popular. 84 “Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal”.

Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Es decir, desde tal interpretación del artículo 112, y teniendo en cuenta las posibles consecuencias que generaría la aplicación explicada por el tribunal, no se puede aceptar que el derecho de participación que le asiste a los candidatos que acudieron al certamen por una curul al concejo, una vez son desplazados por la aceptación de la curul por derecho personal derivado del estatuto de la oposición, quede obstruido cuando medie renuncia o terminación de esta, por situaciones que no se predican de sus propias condiciones eleccionarias.

Lo anterior porque como se analizó, el constituyente maximizó el concepto de participación, con lo cual el juez en su interpretación, que se corresponde con, el artículo 1 sobre democracia pluralista y participativa y con el 40 sobre la posibilidad de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debe buscar el efecto que mejor lo materialice, siendo este caso la imposibilidad de aplicar la «Silla Vacía» a quien debía llenar la vacante por haber logrado un escaño, conforme al método constitucional de reparto de curules derivado de la votación popular directa.

Finalmente, no resultaría dentro del efecto útil de las normas sistemáticamente estudiadas, vaciar de contenido no solo el artículo 263 sino también el principio de representatividad que subyace en las corporaciones públicas, como materialización del efecto expansivo de la democracia de aquellos que votaron directamente por el concejal llamado.

Observa la Sección que, el tribunal cuando se apartó de los análisis hechos en el auto que revocó la cautela decretada en instancia, no presentó ninguna consideración con el propósito de desvirtuar dichos planteamientos que, sin desconocer el principio de autonomía judicial y teniendo en cuenta que esta decisión no constituía prejuzgamiento, se advierte que el a quo en este caso, afectó de gravedad el postulado de la participación. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 16 de noviembre de 2022, por medio de la cual, declaró la nulidad del acto de llamamiento contenido en el Oficio CM20-164 del 13 de julio de 2022, del concejal Jefersson Moreno Vásquez a ocupar una curul por lo que resta del período 2020-2023.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ Concejal municipal de Rionegro – Antioquia (2020-2023) Rad: 05001-23-33-000-2022-00940-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.