11001032800020220021100 — Consejo de Estado

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00211-00 Demandante: DIANA SOFÍA RUBIANO MEDINA Demandado: ANDRÉS BERNARDO BARRETO GONZÁLEZ, EXPERTO COMISIONADO EN ASUNTOS ENERGÉTICOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS AUTO QUE ADMITE Y NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a proveer sobre la admisión de la demanda formulada y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Andrés Bernardo Barreto González, experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ANTECEDENTES 1.1. La Demanda La señora Diana Sofía Rubiano Medina actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó: “La nulidad del acto administrativo por medio del cual el entonces Presidente de la República nombró a ANDRÉS BERNARDO BARRETO GONZÁLEZ como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022”. 1.2.

Hechos Sostuvo que mediante el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, el entonces presidente de la República nombró a Andrés Bernardo Barreto González como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Afirmó que el demandado no cumple con las siguientes dos calidades para ocupar tal empleo, previstas en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021: Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ✓ Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética. ✓ Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 1.3.

Concepto de la violación Afirmó que se configura la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 del C.P.A.C.A., dado que el nombramiento recayó en una persona que, según su hoja de vida registrada en el SIGEP II, no reúne las siguientes dos calidades para ocupar el empleo de experto en asuntos energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, previstas en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

Expuso que, como preparación técnica, en el lenguaje ordinario, se entiende que corresponde a aquellos estudios académicos en los que prevalece la adquisición de un entendimiento especializado. En lo que atañe a este caso, se consideran conocimientos técnicos en asuntos energéticos las siguientes áreas del saber: ciencias básicas como la biología, la física, la geología, las matemáticas y la química y, por supuesto, las ciencias aplicadas, como las ingenierías.

Igualmente, afirmó que la experiencia en asuntos energéticos será toda aquella que necesariamente exija la aplicación de los saberes ya precisados. Argumentó que, para los propósitos de esta demanda, de acuerdo con el tenor legal de la norma y el efecto útil que debe dársele, para ocupar el cargo de experto en asuntos energéticos no basta con que se tenga preparación y experiencia técnicas.

Es necesario, además, que una y otra, tengan una característica especial: que sean reconocidas, esto es, acreditadas, reputadas, afamadas o distinguidas. Explicó que, desde el punto de vista de los conceptos ya precisados, los asuntos energéticos son los relacionados con minería, geología, hidrocarburos, energía eléctrica, energía nuclear, etc.

No obstante, señaló que, como estamos en el escenario de las exigencias que perfilan el cargo de experto en asuntos energéticos que es miembro de una específica comisión de regulación, es claro que, por definición de esa especial órbita de competencias, no se tratará de la totalidad de los asuntos energéticos. Necesariamente la preparación y la experiencia tendrá que estar referida a los asuntos que son de competencia de la Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Comisión de Regulación de Energía y Gas: regulación de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos.

Anotó que, respecto a la otra exigencia que prevé la norma, se tiene que el candidato al cargo bajo análisis debe: i) haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años, o ii) haberse desempeñado como consultor o asesor en asuntos energéticos por un período superior a seis (6) años.

Sostuvo que, acerca de la primera opción en comento, según la cual el desempeño en cargos de responsabilidad debió tener lugar en entidades que conforman el sector energético, se entienden que dichas autoridades son las que integran alguno de los siguientes tres subsectores: energía eléctrica, minería e hidrocarburos. Mencionó que, respecto de la segunda opción, es claro que debe tratarse de una consultoría o asesoría en asuntos energéticos, entendiéndose por tales aquellas áreas técnicas de los asuntos energéticos a cargo de la de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, esto es, energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos.

Expuso que, tendiendo el deber exigible de todo servidor público de diligenciar su hoja de vida en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (artículo 227 del Decreto 19 de 2012), consultó en la plataforma SIGEP II la hoja de vida del demandado (prueba aportada). A partir del análisis de la información reportada, concluyó: ✓ El demandado carece de preparación técnica, pues sus estudios se limitan al área del derecho y las relaciones internacionales. ✓ Carece de experiencia técnica, pues su trayectoria laboral se ha circunscrito a las áreas del derecho, las relaciones internacionales y la vigilancia y control en temas comerciales. ✓ Carece de reconocimientos como experto en asuntos energéticos. ✓ No ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años. ✓ No se ha desempeñado como consultor o asesor en asuntos energéticos por un período superior a seis (6) años.

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4. La solicitud de suspensión provisional En acápite expreso de la demanda, el actor indicó que requería la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (artículo 230-3 del C.P.A.C.A.), con fundamento en la configuración de la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 del C.P.A.C.A., dado que el nombramiento recayó en una persona que, según su hoja de vida registrada en el SIGEP II, no reúne las dos calidades para ocupar el empleo de experto en asuntos energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, previstas en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

Advirtió que los fundamentos de hecho y de derecho para sustentar la configuración de la causal de nulidad ya fueron explicados en el concepto de violación. 1.5. El trámite de la solicitud Previo a la admisión de la demanda, mediante auto del 16 de agosto de 2022 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y al Ministerio Público, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente. 1.6.

Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandado, el Ministerio de Minas y Energía y la señora procuradora, presentaron escritos en los que se pronunciaron sobre la medida cautelar solicitada, de la siguiente manera: 1.6.1 Demandado Mediante apoderado, el demandado se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada.

Sostuvo que en la solicitud de medida no se indicó el fin que pretende preservar y por qué es necesaria su imposición, con lo cual, a su juicio, se limita el marco de pronunciamiento de la magistratura, a una transcripción resumida de la demanda. Destacó que no se tuvo en cuenta el Manual de Funciones y de Competencias Labores, de diciembre de 2021 –anexo a la demanda–, en el concepto de la violación, pues nada se dijo acerca de éste.

Tampoco se indicó si existió Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 vulneración del procedimiento previsto en la entidad para la vinculación de servidores de libre nombramiento y remoción, el cual es de acceso público.

Mencionó que en la página del CREG, se puede observar el procedimiento de vinculación de personal, una de cuyas etapas es la verificación de requisitos mínimos conforme al manual, acto administrativo que goza de presunción de legalidad. El manual, entre otras cosas, establece de forma específica los requisitos y cualificaciones para el cargo.

Precisó que el referido manual fue modificado por la Resolución 633 del 24 de diciembre de 2021 y que se encuentra abierto al público en la página de la CREG. En el referido acto administrativo, se establece, en el artículo tercero, que “[l]os requisitos de que tratan los diferentes empleos contenidos en la presente resolución tendrán las equivalencias entre estudios y experiencia dispuestas en el artículo 2.2.2.5.1. del Decreto 1083 de 2015”.

Afirmó que la demandante, a pesar de lo anteriormente señalado, no hizo mención alguna a estos aspectos de evaluación relativos a las equivalencias que establece la normatividad. Se limitó, a su juicio, a realizar un análisis objetivo y somero, sin analizar otros factores que influyen en la valoración de los requisitos. Solo se aportó la normativa, pero no se hizo pronunciamiento alguno sobre un manual que se encontraba en consulta pública, al igual que la hoja de vida del demandado.

Aseguró que la entidad acató el procedimiento previsto para el nombramiento de servidores públicos y que la oficina de gestión del talento humano hizo el estudio de la hoja de vida del señor Barreto González para verificar si cumplía los requisitos legales y reglamentarios. Argumentó que el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 establece los requisitos para el cargo de Experto Comisionado.

Entre estos está ser “colombiano y ciudadano en ejercicio”, tener “título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado” y “contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior”.

Anotó que la misma norma permite que para acreditar los requisitos para el cargo, el (la) candidato (a) se haya desempeñado como consultor (a) o asesor (a) por un periodo igual o superior a seis (6) años. Sustentó que se indica en la demanda que, para acceder al cargo, debía haberse tenido un cargo como consultor o asesor en asuntos energéticos, lo que no se Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 establece en la ley.

La demandante esgrime, entonces, el incumplimiento de requisitos no establecidos a nivel legal o reglamentario. Esto torna la demanda en imprecisa y, por lo tanto, es vaga la solicitud de medida cautelar, pues se sustenta en el incumplimiento de requisitos que la ley no prevé. Indicó que estos requisitos fueron verificados en la certificación de cumplimiento de requisitos, en donde el tiempo como asesor superó lo exigido por la ley y el reglamento.

Con lo afirmado en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, se deforman los requisitos legales para hacer ver un incumplimiento donde no existe. 1.6.2 Ministerio de Minas y Energía Mediante apoderada, la entidad sostuvo que esa cartera ministerial se atiene a las consideraciones de la Sala frente a la presunta contrariedad del acto acusado respecto de las normas en que debía fundarse, para definir si procede o no decretar la medida cautelar solicitada de acuerdo con los argumentos de la demandante y las pruebas aportadas. 1.7.

Concepto del Ministerio Público La señora procuradora séptima delegada presentó concepto en el que solicitó negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado. Señaló que del contenido del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, es posible advertir que en los asuntos en los que se pretenda la nulidad, sin restablecimiento del derecho, del nombramiento de empleados del nivel directivo, la competencia se encuentra asignada, en primera instancia, a los tribunales administrativos.

Resaltó que, de conformidad con el manual de funciones anexo a la demanda, se tiene que el cargo de experto comisionado es del nivel directivo de la CREG, señalando que en el presente caso no es aplicable el artículo 149.3 de la Ley 1437 del 2011, en tanto la hipótesis normativa allí expuesta es de asuntos relativos a la nulidad de actos de elección o llamamiento a ocupar curul, lo cual no se aviene con la naturaleza de la resolución aquí demandada, que es un acto de nombramiento.

Consideró que debe salvaguardarse el principio de juez natural en este asunto, por lo que es procedente que el juicio de legalidad del acto demandado mediante el cual el presidente nombró al experto comisionado en asuntos energéticos en la CREG, recaiga en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la regla de competencia territorial prevista en el artículo 156 numeral 1 del CPACA.

Señaló que es obligación de quien ocupa un cargo público, antes de su posesión, diligenciar el formato de hoja de vida adoptado para el efecto, información que sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Por ello, dicho documento no puede ser considerado como prueba sumaria del cumplimiento de requisitos, más aún cuando, de conformidad con lo aportado con la demanda, si bien se presenta una relación de cargos, la misma está incompleta y no contiene certificaciones u otros documentos que permita establecer funciones y obligaciones desempeñadas.

Precisó que el Decreto 1083 del 2015 aclara la naturaleza jurídica del formato de hoja de vida en el sentido que “es el instrumento para la obtención estandarizada de datos sobre el personal que presta sus servicios a las entidades y a los organismos del sector público”, con la obligación de mantener en la unidad de personal o de contratos o en las que hagan sus veces la información de hoja de vida aún después del retiro o terminación del contrato, y que su custodia será responsabilidad del jefe de la unidad respectiva1.

Expuso que el director ejecutivo de la CREG, en Resolución 633 del 2021, modificó el manual de funciones y competencias laborales de los empleados de la planta de personal a raíz de la entrada en vigor de la Ley 2099 de 2021, en la cual se señaló que los requisitos para el acceso a estos tendrán en cuenta las equivalencias entre estudios y experiencia, aspectos que deben ser parte del análisis que se efectúe sobre el particular.

Sostuvo que en el expediente no obra prueba alguna del documento en donde consten dichas equivalencias, razón por la cual, hacen falta elementos de juicio que permitan analizar el cargo de la demanda que sustenta la medida cautelar bajo estudio. 1 “ARTÍCULO 2.2.17.10 Formato de hoja de vida. El formato único de hoja de vida es el instrumento para la obtención estandarizada de datos sobre el personal que presta sus servicios a las entidades y a los organismos del sector público, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, están obligados a diligenciar el formato único de hoja de vida, con excepción de quienes ostenten la calidad de miembros de las Corporaciones Públicas: 1.

Los empleados públicos que ocupen cargos de elección popular y que no pertenezcan a Corporaciones Públicas, de período fijo, de carrera y de libre nombramiento y remoción, previamente a la posesión. 2. Los trabajadores oficiales. 3. Los contratistas de prestación de servicios, previamente a la celebración del contrato. (Decreto 2842 de 2010, art. 10)”.

“ARTÍCULO 2.2.17.11 Guarda y custodia de las hojas de vida y la declaración de bienes y rentas. Continuará la obligación de mantener en la unidad de personal o de contratos o en las que hagan sus veces la información de hoja de vida y de bienes y rentas, según corresponda, aun después del retiro o terminación del contrato, y su custodia será responsabilidad del jefe de la unidad respectiva, siguiendo los lineamientos dados en las normas vigentes sobre la materia.” Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Agregó que existe una evidente incompatibilidad entre el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 (que modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994) y el Manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la CREG, en relación con los requisitos que deben reunir los expertos comisionados, como quiera, que mientras el primero señala en el parágrafo 1º literal c) que los expertos deben contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a 6 años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior, el segundo, introduce ingredientes normativos no contemplados en la norma superior.

Adujo que, ciertamente, en cuanto a la reconocida preparación y experiencia técnica se introduce en el precitado Manual de la CREG, la expresión “preferiblemente en el área energética”, y respecto del desempeño de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas trueca la expresión “sector energético” por “sector minero energético”.

Sostuvo que lo anterior no puede definirse en esta etapa preliminar, no sólo por la ausencia de carga argumentativa, sino porque la definición de la existencia o no de una incompatibilidad o si ella, es apenas aparente, es crucial, para definir de fondo el asunto, como quiera que verbigracia, si la hoja de vida del demandado que reposa en la CREG y que hace parte de los antecedentes administrativos del acto enjuiciado, incorpora experticia técnica o experiencia en un área distinta al área energética, el resultado del proceso, dependerá, a no dudarlo, de la definición de este extremo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta es competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de un miembro de consejo directivo (Comité de Expertos Comisionados) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.2.

Cuestión previa Previamente a proveer sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada, la Sala advierte que la agente del Ministerio Público señaló que la competencia respecto del medio de control de la referencia se encuentra asignada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, de conformidad con lo señalado en el numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021.

En un asunto similar al de la referencia, la Sala se pronunció2 en el sentido de desestimar la interpretación normativa que sobre el particular sustenta la procuradora judicial, por las siguientes razones: El artículo 69 de la Ley 142 de 1994, creó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, como una unidad administrativa especial, con independencia técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. El artículo 70 siguiente, estableció la estructura orgánica de dicha institución, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 70.

Estructura orgánica de las comisiones de regulación. Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del artículo 105 de esta Ley. 70.1.

Comisión de Regulación: a) Comité de Expertos Comisionados”. A su vez, el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, dispone la integración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible en los siguientes términos:

ARTÍCULO 44. Modificar el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, de la siguiente manera: Artículo 21. Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. (…)” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad: 11001-03-28- 000-2022-00209-00. Providencia del 15 de septiembre de 2022. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De modo que, los expertos comisionados en asuntos energéticos integran directamente la comisión de regulación como máxima instancia decisoria de los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así las cosas, si bien son empleados del nivel directivo, lo cierto es que su designación se realiza para conformar el órgano en la dependencia de la entidad con mayor jerarquía dentro de la misma. Ahora bien, el artículo 149 numeral 3º de la Ley 1437 del 2011, señala:

ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.

De la lectura de dicha disposición normativa, se tiene entonces que es competencia del Consejo de Estado, en única instancia, conocer de la nulidad de la designación de los miembros de las comisiones de regulación, y como se expuso en precedencia, los expertos comisionados en asuntos energéticos hacen parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, siendo nombrados por el presidente de la República para el período allí consagrado, lo que implica que el control judicial respecto del ejercicio de dicha facultad nominadora, es competencia de esta Corporación y de esta Sección. Si bien la norma en comento señala “acto de elección o llamamiento a ocupar curul”, lo cierto es que no es viable la interpretación literal de tal circunstancia, tal y como lo pretende el Ministerio Público en su concepto, toda vez que resulta claro que la disposición jurídica consagra eventos, como lo relativo a los miembros de las comisiones de regulación, respecto de los cuales no se efectúa un procedimiento de elección propiamente dicho, y mucho menos, el llamamiento a ocupar curul, sino que el acceso a los cargos se predica del ejercicio de una potestad nominadora que se concreta en un acto de nombramiento.

Por esta razón, por el efecto útil de la competencia allí asignada, estos últimos deben entenderse incluidos. Finalmente, si bien el literal c) del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, determina la competencia en primera instancia de los tribunales administrativos, “de la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital” -obsérvese que la norma tampoco hace referencia a los actos de nombramiento, e incluso, de forma impropia, cita a los actos de llamamiento a ocupar curul-, lo cierto es que dicha competencia debe entenderse asignada a dichas instancias judiciales, siempre y cuando no exista una disposición especial y expresa para el Consejo de Estado.

Así las cosas, toda vez que respecto de esta Corporación, existe una norma especial frente al acto de nombramiento de los integrantes de las comisiones de regulación, la regla de competencia aplicable es aquella consagrada en el numeral 3º del artículo 149 de la Ley 1437 del 2011. 2.3. Admisión de la demanda Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281 modificados por la Ley 2080 de 2021.

En este caso la demanda fue presentada oportunamente, toda vez que el acto demandado es el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, por medio del cual el entonces presidente de la República nombró a Andrés Bernardo Barreto González como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por lo que el memorial radicado el 9 de septiembre de 20223, se presentó dentro del término de caducidad de los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición del acto (no se tiene constancia de la publicación, pero en efecto han pasado menos de 30 días de la expedición).

De manera que se cumple con la previsión del artículo 164 numeral 2 literal a) del CPACA. Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que la parte actora pretende hacer valer en el proceso y las direcciones electrónicas para las respectivas notificaciones.

Asimismo presenta en forma separada sus fundamentos fácticos; contiene el capítulo de normas violadas con su correspondiente concepto de la violación y en aparte independiente las pruebas y anexos. 3 Tal como se evidencia en la remisión del correo electrónico a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenido en el índice 1 de SAMAI.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida, respecto del acto declaratorio de elección que es el acto electoral definitivo, de conformidad con el artículo 139 del CPACA. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede hacerse en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. En oportunidad anterior se estableció: Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado4”.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la misma para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000- 2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 2.4. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora en este asunto solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Andrés Bernardo Barreto González como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Ello en consideración que, según afirmó, el demandado no cumple con las siguientes dos calidades para ocupar tal empleo, previstas en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021: ✓ Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética. ✓ Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Con la demanda, se aportaron los siguientes documentos (i) la hoja de vida del demandado, obrante en el sistema SIGEP II y, (ii) el manual de funciones y competencias de los empleados de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. La accionante considera que la formación académica del señor Barreto González, no permite concluir que la misma sea considerada como preparación técnica.

Lo propio considera de la experiencia que tiene el demandado. De la hoja de vida aportada por la demandante, obtenida del sistema SIGEP II, se puede advertir la siguiente formación académica del demandado: Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Asimismo, el Manual de Funciones y Competencias Laborales aportado con la demanda, presenta la siguiente información, en cuanto al cargo de experto comisionado de la CREG: Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Las categorías que se enuncian en el manual de funciones se corresponden con lo señalado en el literal b) del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el cual señala como requisito para ser nombrado en el puesto de experto comisionado de la CREG: b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado En ese orden de ideas, de la preparación académica del demandado, contrario a la interpretación que efectúa la demandante, se evidencia que el señor Barreto González ostenta títulos universitarios de diferentes áreas del conocimiento como requisito para el acceso al cargo, y no necesariamente, aquellos en donde se obtenga un conocimiento técnico en los términos que se definen en la demanda.

En un asunto similar al que se estudia en esta oportunidad, la Sala precisó5 que, en efecto, en esta instancia del proceso y sin perjuicio a lo resulte demostrado posteriormente, es posible señalar que el conocimiento requerido para el cargo en cuestión, no necesariamente se corresponde con aquel que se obtiene de las ciencias básicas -biología, geología, matemáticas- o aplicadas como las ingenierías, pues la exigencia de título profesional que trae la disposición legal y que se reproduce en el manual de funciones, incluye profesiones respecto de las cuales no se predica ello, como el derecho, la administración y la economía. En tales condiciones, con los documentos aportados en este momento procesal, se tiene que el demandado ostenta el título de abogado, y adicionalmente, cuenta con estudios de postgrado a nivel de maestría en asuntos internacionales y una especialización en derecho administrativo.

Por ello, en principio, la Sala encuentra acreditados los requisitos de la norma legal y del manual de funciones, en cuanto hace a la formación académica requerida. Ahora bien, en efecto el literal c) de la norma en comento, exige preparación de orden técnico. Con todo, la Sala reitera, como lo hizo en el proceso 11001-03-28- 000-2022-00209-006, que dicha circunstancia requiere ser compatibilizada con la posibilidad para personas con los títulos de pregrado específicamente dispuestos en la disposición jurídica.

En otras palabras, se requiere determinar, por ejemplo, como una persona con el título de abogado, como es el caso del demandado, puede acreditar la formación técnica en el sector energético. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad: 11001-03-28- 000-2022-00209-00. Providencia del 15 de septiembre de 2022.

M.P. Rocío Araújo Oñate. 6 ídem Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Ese análisis amerita un estudio con más elementos probatorios y de juicio, los cuales se obtendrán durante el trámite y curso de todo el proceso.

Además, nótese que las pruebas aportadas con la demanda no permiten establecer si, en efecto, los conocimientos adquiridos en el pregrado de derecho ostentan la condición exigida con la norma. Así lo consideró la Sala en el asunto antes referido, al afirmar en ese caso que “si bien se tiene demostrados estudios en economía, no es posible descartar de entrada, que dicha formación pueda ser considerada como técnica, especialmente, cuando la misma norma permite dicha formación profesional como válida”.

Lo propio se considera respecto del reparo de la demandante relativo a que, el demandado no tiene experiencia técnica, en tanto las labores desempañadas en cargos anteriores, no tienen relación alguna con el sector minero energético. No obstante, de la hoja de vida reportada en el sistema SIGEPII y que fue aportada con la demanda, es posible advertir que aunque se presenta una relación de los cargos y contratos que han sido ocupados por el demandado, no es posible derivar el tipo de actividades y funciones desempeñadas en cada uno de ellos para establecer si cuenta con los criterios de formación y experiencia técnica que precisa la parte actora.

En efecto, solo se presenta la información así: Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Así las cosas, la Sala concluye que el argumento presentado por el apoderado del demandado al momento de descorrer el traslado de la medida cautelar resulta acertado, en la medida en que los registros del sistema SIGEP II, no proveen información suficiente sobre la acreditación de requisitos tan específicos como los exigidos para ocupar el cargo de experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

También habrá que considerarse si en este caso procede la homologación o equivalencias señaladas por el demandado, para efectos de computar experiencia de cara a los estudios con los que cuenta. En consecuencia, para abordar un análisis con mayor detenimiento del asunto objeto de estudio, se debe adelantar el curso del proceso de nulidad electoral en todas sus etapas procesales con el ánimo de recaudar mayores elementos de convicción. De este modo, se lograría evaluar de forma pormenorizada los hechos y pruebas que resultan fundamentales dentro del caso dado que en esta etapa del proceso no es suficiente la confrontación de los supuestos fácticos expuestos con las normas que regula la materia y el acto de elección demandado, para concluir con claridad la viabilidad de la procedencia de la suspensión provisional requerida.

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 única instancia la demanda presentada por Diana Sofía Rubiano Medina, actuando en nombre propio, contra el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, mediante el cual el entonces presidente de la República nombró a Andrés Bernardo Barreto González como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

En consecuencia, se dispone: 1.Notifíquese personalmente al señor Andrés Bernardo Barreto González, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Notifíquese al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía, en la forma dispuesta en el artículo 197 de la ley 1437 de 2011. 3. Infórmese a la parte demandada, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda. 4.

Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Notifíquese por estado de esta decisión a la señora Diana Sofía Rubiano Medina demandante en el presente asunto. 6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7.

Comuníquese al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8. Adviértase al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: experto comisionado en Asuntos Energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001032800020220021100 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Andrés Bernardo Barreto González como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Tercero: Reconócese personería al abogado Fabio Humar Jaramillo identificado con cédula de ciudadanía No. 79.945.042 y tarjeta profesional No. 119.972 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del señor Andrés Bernardo Barreto González, parte demandada.

Lo anterior, con base en los términos conferidos en el poder otorgado que obran en el expediente. Igualmente se reconoce personería a la abogada Mariana Gómez Duque, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.053.835.647 expedida en Manizales, titular de la Tarjeta Profesional de Abogada No. 310.947 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Ministerio de Minas y Energía, en los términos conferidos en el poder que obra en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.