CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Demandante: Luis Alberto Lasprilla Mesa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el actor (en forma adhesiva) contra la sentencia de 20 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 33). El señor Luis Alberto Lasprilla Mesa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 385227 de 1°. de noviembre de 2014 y se anulen las Resoluciones GNR 74129 de 11 de marzo, 63703 de 29 de septiembre y 419157 de 29 de diciembre, las tres de 2015; GNR 77338 de 14 de marzo y VPB 21165 de 11 de mayo, ambas de 2016, por las cuales Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del actor (con la primera) y negó su reajuste en la forma por él solicitada (a través de las demás).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «[ ] reajustarle o reliquidarle la pensión de jubilación [ ] a partir del 01 de agosto de 2006 en cuantía del 75% de lo devengado por éste en el último año de servicios, incluidas mesadas adicionales de junio y diciembre, suma que se registra anualmente con base en la variación del IPC».
En subsidio de lo anterior, que el reajuste se efectúe con fundamento 2 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones «[ ] en los últimos 712 días de servicios comprendidos entre el 09 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2006, que corresponde al tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho [ ]».
Lo anterior, junto con los ajustes de valor, el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley y la condena en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios en el departamento de Risaralda como empleado público del 8 de julio de 1976 al 31 de julio de 2006 y el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º. de agosto de 2006, «en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación», por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que, «[ ] mediante Resolución GNR 385227 del 01 de noviembre de 2014, la entidad demandada le liquida la pensión [ ] a partir del 20 de septiembre de 2009, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación» y, a través de Resoluciones GNR 74129 de 11 de marzo y VPB 637003 de 29 de septiembre, las dos de 2015, confirmó esa decisión, «[ ] aduciendo que no puede tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios por cuánto no reposaba en el expediente claridad sobre los factores salariales».
Agrega que, con Resolución GNR 419157 de 29 de diciembre de 2015, se «[ ] niega la reliquidación argumentando que el ingreso base de liquidación no quedaba regulado por el régimen de transición [ ]» y, por medio de Resoluciones GNR 77338 de 14 de marzo y VPB 21165 de 11 de mayo, ambas de 2016, se mantuvo tal determinación. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985. Arguye que «[ ] para la liquidación de la pensión, además de la asignación básica, las horas extras, la prima técnica [ ], los recargos dominicales y nocturnos, los compensatorios, la bonificación por servicios prestados, recibidos por el demandante en el último año de servicios, debe tenerse en cuenta todas las primas, bonificaciones y en fin todo lo que él recibió para remunerar los servicios que [ ] prestó [ ]». 3 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones Que «[ ] el tiempo que le hacía falta [ ] para adquirir el derecho al 27 de marzo de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones en el Departamento de Risaralda [ ], son 712 días en razón a que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación el 18 de marzo de 1997 [ ]».
Que, «[ ] siendo [ ] beneficiario del régimen de transición, no podía la entidad demandada desconocer la normativa anterior de que es destinatario, pues de lo contrario incurre en una violación de las normas [ ] por falta aplicación y por aplicación indebida de las que son llamadas a regular el caso [ ]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 123 a 128).
La entidad demandada, a través de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan y formula las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Aduce que «[ ] no puede decirse que el I.B.L. y tasa de reemplazo aplicable a efectos de establecer su cuantía pensional, sea el preceptuado por la ley anterior, había consideración que éste por expresa disposición legal, se calculará con base en lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 206 a 223 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, en virtud de lo establecido en el Acto legislativo 1°. de 2005, el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 proferido por el Consejo de Estado y las providencias SU-395 de 2017, T-039 de 16 de febrero de 2018 y T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, «[ ] se impone acceder a la pretensión principal únicamente en lo que atañe a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, pues aún cuando no está acreditado que frente a ésta se realizó las respectivas cotizaciones, lo cierto es que se encuentra dentro de los enlistados en el marco del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, así como que fue devengado durante el período que le hacía falta para adquirir el derecho, resultando factor computable para la liquidación de la prestación, pues de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el IBL lo constituye el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus». 4 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y condenó a la entidad demandada a «[ ] liquidar la pensión de vejez reconocida a nombre [del actor] incluyendo, la bonificación por servicios, sin perjuicio de otros factores que la entidad hubiere reconocido a partir del 01 de agosto de 2006, pero con efectos fiscales desde el 20 de septiembre de 2009 [ ]»; y negó las demás súplicas de la demanda. 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 La demandada (ff. 225 a 229).
Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] no obra prueba (ni en el expediente administrativo del demandante ni en los anexos con el escrito de demanda) que sobre dicho factor salarial -bonificación por servicios- se hayan efectuado los aportes correspondientes a efectos de obtener el Ingreso Base de Liquidación [ ].
Por lo anterior no resulta procedente reliquidar la prestación económica incluyendo el factor salarial ya mencionado, toda vez que conforme lo señala la H. Corte Constitucional, sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio» (sic). 1.4.2 El accionante1. En desacuerdo parcial con el fallo de primera instancia, por medio de su apoderado, presentó apelación adhesiva, porque de conformidad con la variación del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[ ] como el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho al 27 de marzo de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones en el Departamento de Risaralda, son 712 días en razón a que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación el 18 de marzo de 1997, en este caso partimos del último día de servicios 31 de julio de 2006, para establecer de manera retroactiva su ingreso base de liquidación, con lo cual deducimos que [ ] corresponde a lo DEVENGADO entre el 09 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2006 actualizado anualmente con base en la variación del IPC [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación de la entidad accionante fue concedido mediante proveído de 20 de noviembre de 2019 (ff. 237 y 238) y admitido por esta 1 Con memoriales obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 11. 5 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones Corporación a través de auto de 1º. de septiembre de 2020 (f. 257) y la alzada adhesiva2 del actor lo fue el 22 de febrero de 2021 (f. 259); en estas últimas dos providencias se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 261), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras3. 2.1.1 Entidad demandada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de alzada y agrega que «[ ] los últimos diez años de cotizaciones del ciudadano van desde el 2001 hasta el 2011, periodo que fue completamente cotizado al extinto ISS, motivo por el cual se liquida en consideración a los valores de los IBC efectivamente cotizados y reportados por el empleador [ ]». 2.1.2 Parte accionante.
Su abogado ratifica lo planteado en su escrito de apelación y sostiene que se debe acoger la pretensión subsidiaria de la demanda, pues «[ ] atendiendo al sentido literal de la norma, resulta inequívoca su aplicación en su concepción gramatical y por ende, cuando se refiere al promedio de lo DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LE HICIERE FALTA, es lo devengado y no lo COTIZADO, por lo que mal podría el operador judicial desconocer su sentido lógico, con el pretexto de buscar su espíritu y más aún cuando haciéndolo de esta manera se violenta el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las leyes laborales como lo ordena el artículo 53 de la Carta [ ]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad4 a la Sala (i) 2 La cual fue presentada durante el trámite de segunda instancia. 3 Con memoriales obrantes en SAMAI, índices 23 y 24 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». 6 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993, como lo aduce Colpensiones; y de ser cierta la segunda hipótesis, (ii) establecer si procede el reajuste pensional con los emolumentos recibidos en los 712 días anteriores al retiro del servicio (9 de agosto de 2004 a 31 de julio de 2006), como lo pide de manera subsidiaria el actor. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere 7 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o 9 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una 11 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 18 de marzo de 1942 (f. 45). b) De acuerdo con certificación de la gobernación de Risaralda, el demandante laboró como empleado público desde el 8 de julio de 1976 hasta el 31 de julio de 2006 (f. 37). c) El director administrativo de la secretaría de educación de Risaralda certificó que el accionante desempeñó el cargo de «auxiliar administrativo – vigilante» para el departamento y desde 1996 hasta 2006 devengó sueldo, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados y primas de alimentación, servicios, vacacional y navidad; además, que de 1999 a 2006 también se le pagaron horas extras (CD en f. 175, archivo GRP-HPE-EV-CC- 438-7561-1). d) A través de Resolución 5520 de 24 de agosto de 2006 (ff. 46 y 47), el desaparecido ISS reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 1°. de agosto de 2006, con una tasa de reemplazo del «75% según lo establece la Ley 33 de 1985, liquidada conforme lo indicado por el inciso tercero del [ ] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre lo devengado o cotizado en pensiones, dando un ingreso base de liquidación de $1.060.261, obteniéndose un valor mensual de $795.196 para el año 2006 [ ]». e) Por conducto de Resolución GNR 385227 de 1º. de noviembre de 2014 (ff. 55 a 57 vuelto), Colpensiones, por solicitud del actor, reliquidó la citada prestación «[ ] a la luz de la Ley 33 de 1985 tomando como factores salariales los siguientes: asignación básica, prima de servicios, prima de 12 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones vacaciones, prima de navidad y horas extras [ ]» devengados en el año 2006, efectiva desde el 20 de septiembre de 2009, por prescripción trienal; y por medio de Resoluciones GNR 74129 de 11 de marzo (ff. 65 a 67 vuelto) y VPB 63703 de 29 de septiembre (ff. 69 a 72 vuelto), ambas de 2015, mantuvo tal determinación. f) Resolución GNR 419157 de 29 de diciembre de 2015 (ff. 77 a 81), por conducto de la que la aludida entidad negó la reliquidación peticionada por el pensionado para que su prestación se calculara con fundamento en el 75% del promedio mensual de todos los factores por él devengados durante su último año de servicio, toda vez que «[ ] efectuadas las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior al inicialmente reconocido; no obstante, [ ] se mantendrá la mesada pensional ya reconocida y no se solicitará autorización para revocar la Resolución No. GNR 385227 de 1º. de noviembre de 2014 que reliquidó una pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicio [ ]»; igualmente, según «[ ] la sentencia SU 230 de 2015, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 respeta la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión referido únicamente a la tasa de reemplazo, pero para lo relacionado con la forma de liquidar se tiene en cuenta lo establecido en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 [ ]».
Decisión que se confirmó a través de Resoluciones GNR 77338 de 14 de marzo de 2016 (ff. 91 a 95) y VPB 21165 de 11 de mayo siguiente (ff. 97 a 101). De las pruebas enunciadas se desprende que el demandante (i) nació el 18 de marzo de 1942, (ii) trabajó en la secretaría de educación de Risaralda del 8 de julio de 1976 al 31 de julio de 2006 y su último cargo fue el de «auxiliar administrativo – vigilante»;
(iii) el extinguido ISS, a través de Resolución 5520 de 24 de agosto de 2006, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º. de agosto de 2006, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; posteriormente, (iv) Colpensiones, por medio de Resolución GNR 385227 de 1º. de noviembre de 2014, le reliquidó dicha prestación «[ ] a la luz de la Ley 33 de 1985 tomando como factores salariales los siguientes: asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras [ ]» devengados en el año 2006, efectiva a partir del 20 de septiembre de 2009, por prescripción trienal; decisión que confirmó con Resoluciones GNR 74129 de 11 de marzo y VPB 63703 de 29 de septiembre, ambas de 2015; y (v) por conducto de Resoluciones GNR 419157 de 29 de diciembre de 2015, GNR 77338 de 14 de marzo de 2016 y VPB 21165 de 11 de mayo siguiente, se negó el nuevo 13 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones reajuste por él solicitado para que su pensión se calculara con fundamento en el 75% del promedio mensual de todos los factores que devengó durante su último año de servicio.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 27 de marzo de 19958 tenía más de 40 años de edad. Igualmente, se tiene que el actor laboró para Risaralda del 8 de julio de 1976 al 31 de julio de 2006, esto es, por más de 40 años, por lo que el extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º. de agosto de 2006, con Resolución 5520 de 24 de agosto de 2006; reliquidada por Colpensiones, por medio de Resolución GNR 385227 de 1º. de noviembre de 2014, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con inclusión de la asignación básica, las primas de servicios, vacaciones y navidad y las horas extras, devengadas durante el último año de servicio.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue reajustada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicios y los factores de asignación básica, horas extras y primas de servicios, vacaciones y navidad, es decir, de manera más favorable a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en las que se concluyó que en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar a su IBL (que se calculó con fundamento en la Ley 33 de 1985) todos los emolumentos devengados durante el último año de labores, por cuanto, se insiste, su monto fue calculado con factores adicionales a los 8 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», y así lo certificó el departamento de Risaralda en el folio 37. 14 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones legalmente permitidos.
Ahora bien, en lo relativo a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, que dispuso el a quo, destaca la Sala que no existe prueba en el expediente de que el demandante haya efectuado aportes para pensión sobre ese concepto y como la creación legal de ese emolumento para los empleados públicos de orden territorial se dio únicamente desde el 1º. de enero de 2016, en virtud del Decreto 2418 de 20159, resulta claro que, como lo ha sostenido esta Corporación10, «las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales [ ], quienes no tienen la competencia para hacerlo11», por ende, tampoco es dable la inclusión de ese factor para la reliquidación de la pensión del demandante.
Por otra parte, considera la Sala que no es procedente acceder a la pretensión subsidiaria del demandante, concerniente al reajuste pensional con el promedio de lo recibido en los 712 días que le hacían falta para adquirir el derecho pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que su pensión fue calculada con el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, la cual, como se ha visto, le resulta más favorable, máxime cuando el inciso 3º. del artículo 36 ibidem prevé solo la inclusión de los emolumentos cotizados y siempre que el disfrute de la pensión (contado desde que rige esa norma) sea inferior a 10 años.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201612, se pronunció así: 9 «Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial». 10 Ver sentencia de la sección segunda, subsección A, de 22 de agosto de 2019, expediente 44001-23-33-000- 2016-00035-01(2394-17). 11 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 15 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener 16 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00768-01 (717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Lasprilla Mesa contra Colpensiones certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 20 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Alberto Lasprilla Mesa contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS