Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante AMARILO S.A.S. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Competencia de la UGPP. Pagos no salariales. Reconocimiento de daño emergente. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que decidió lo siguiente1: “PRIMERO. DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. RDO 243 de 25 de marzo de 2015, mediante la cual la UGPP profirió a AMARILO S.A.S. liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013; y de la Resolución No. RDC 174 de 14 de abril de 2016 que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la UGPP efectuar una nueva liquidación de las contribuciones al Sistema de la Protección Social de los períodos correspondientes a los años 2011 y 2013 a cargo de la sociedad AMARILO S.A.S., excluyendo de la base de cotización las bonificaciones por cumplimiento de los 25 años de la compañía, asimismo recalcular las sanciones conforme a la anterior liquidación, y si conforme a dicha liquidación se genera un pago en exceso a favor de AMARILO S.A.S. deberá proceder a su devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para lo cual, aplicará la corrección monetaria del artículo 187 del CPACA, devengando intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 311 ibídem.

TERCERO: ORDÉNASE a la Secretaría de la Sección Cuarta la entrega del título judicial que contienen el pago de los honorarios al perito José Ricardo Villota Noguera, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONDÉNASE parcialmente en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa, precisándose que una vez se encuentre en firme esta providencia se procederá a tramitar el incidente correspondiente.

QUINTO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: RECONÓZCASE personería jurídica (…)

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE la presente providencia (…) OCTAVO; REMÍTASE copia de esta providencia (…)

NOVENO: En firme, tramítese el respectivo incidente para la liquidación de las costas. Déjense las constancias del caso.” 1 Samai del Tribunal. Índice 121 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 175 del 29 de agosto de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro.

RDO 243 del 25 de marzo de 2015, en la que determinó ajustes por mora e inexactitud en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos enero a diciembre de 2011 y de 2013, e impuso sanción por inexactitud. Contra la anterior decisión la demandante presentó recurso de reconsideración, que fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 174 del 14 de abril de 2016, en el sentido de reducir el monto de los ajustes y la sanción.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1. Se decrete la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los siguientes pronunciamientos: a. Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 175 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2014 por el cual “La Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (…) Profiere el presente REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR teniendo en cuenta que una vez realizada la fiscalización de los períodos 01/01/2011 a 31/12/2013, se estableció que AMARILO S.A.S. (…) no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos del 01/01/2011 a 31/12/2011 y el 01/01/2013 al 31/12/2013”, y el cual fue expedido por la señora OLGA LUCÍA LÓPEZ MORALES en su calidad de Subdirectora de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3. b. Resolución – Liquidación Oficial No. RDO 243 de fecha veinticinco (25) de marzo de 2015, expedida por MARIO ALBERTO ARENAS ALZATE, en su calidad de Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se profiere a AMARILO S.A.S. Liquidaciones Oficial (…) por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2016 (sic) al 31/12/2013 (…)”. c. Resolución No. RDC 174 de fecha catorce (14) de abril de 2016, expedida por JORGE MARIO CAMPILLO OROZCO, en su calidad de Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. RDO 243 del 25 de marzo de 2015, a través de la cual se profirió Liquidación Oficial a la sociedad AMARILO S.A.S. (…) por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre 2011 y 2013” 2 Samai.

Índice 2. Expediente digital. PDF demanda. 3 El tribunal, mediante auto del 18 de abril de 2018 rechazó la demanda contra el requerimiento para declarar y/o corregir al considerar que no es susceptible de control judicial. Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF auto que admite la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se proceda a declarar a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: - PRINCIPALES: a. Que se declaren sin validez ni efectos el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 175 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2014; la Liquidación Oficial No. RDO 243 de fecha veinticinco (25) de marzo de 2015 y la Resolución No. RDC 174 de fecha catorce (14) de abril de 2016, y en su lugar se declare que mí representada se encuentra a paz y salvo con las entidades recaudadoras descritas en las Actos Administrativos demandados, por cuanto ha sido cumplidora de sus deberes y obligaciones legales, respecto de los aportes que por ley le imponen, a título de contribuciones y aportes al sistema de seguridad social y parafiscal. b. Que se ordene a la U.G.P.P., en caso de ser necesario efectuar algún pago, por parte de mi representada, de la supuesta obligación prevista en la Resolución No. RDC 174 de fecha catorce (14) de abril de 2016 con destino a las entidades recaudadoras allí mencionadas y en aras de evitar posibles medidas cautelares por parte de la accionada, se ordene el reembolso de dicho saldo, que se estima en una cuantía inicial de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($139.087.978) por presunta inexactitud en el pago de los aportes al Sistema de Protección Social por los años 2011 y 2013, junto con sus intereses moratorios cancelados, declarándose desde ahora que el mismo NO constituiría reconocimiento alguno de la deuda imputada a mi representada, por lo que éste se realizaría única y exclusivamente con el fin de evitar medidas cautelares en contra de los activos de mi representada.

La misma devolución se requiere, en caso de que mi representada sea conminada a la suscripción de cualquier caución, que deba ser necesaria de tomar, con la finalidad de evitar posibles medidas cautelares por parte de la accionada, para lo que se requiere la devolución del valor de la prima o costo asumido. La devolución del pago, se requiere por parte de la U.G.P.P., en su calidad de causante del pago de la obligación. c. Que se condene a la U.G.P.P., en caso de haber sido necesario realizar cualquiera de las actuaciones descritas en el literal anterior, a cancelar a mi mandante el valor correspondiente, indexado y actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d. Que se ordene el reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a AMARILO S.A.S. por parte de la U.G.P.P. con la expedición y aplicación de los actos objeto de demanda; perjuicios que se estiman en al menos CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) o el mayor valor que se pruebe dentro del proceso. -SUBSIDIARIA: a. En caso que no se acceda a lo solicitado en el literal b) de las pretensiones de restablecimiento de derecho principales; solicito que se condene a la U.G.P.P., para que de su propio peculio, cancele a mi mandante los valores pagados que se relacionan en dicho literal, siendo incluidos como parte del concepto de daño emergente a ser reconocido a mi representada dentro de la indemnización plena de perjuicios que se solicita en el literal d) de dicho capítulo de pretensiones de restablecimiento de derecho principales.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 2 y 3 de la Ley 27 de 1974; 1º de la Ley 88 de 1989; 17 de la Ley 344 de 1996; 49 de la Ley 789 de 2002; 3 y 137 de la Ley 1437 de 2011; 127, 128 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 del Código Procesal del Trabajo y 21 del Decreto 575 de 2013.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera4: 4 Mediante escrito de reforma a la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal en auto del 15 de noviembre de 2018 (índice 2 de Samai. Expediente digital. PDF Auto admite reforma demanda), la sociedad refirió los Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.

Funciones propias de la UGPP Señaló que la entidad asumía competencias que no le correspondían legalmente al determinar que todas las bonificaciones reconocidas por la sociedad a sus trabajadores eran salariales, pues ese era un asunto exclusivo del juez laboral. Según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, empleadores y trabajadores pueden acordar excluir pagos de la base salarial, sin que la demandada esté facultada para darle una naturaleza retributiva del servicio a conceptos que carecían de esa condición, pues su actuación se limitaría a darle validez a dichos pactos.

El criterio del Consejo de Estado es que la habitualidad en el pago del beneficio extralegal que el empleador reconoce a sus trabajadores no es determinante para establecer si es o no salarial, pues lo relevante es si remuneraba o no el servicio. En ese sentido, la UGPP no podía asumir que las bonificaciones por mera liberalidad y por cumplimiento de los 20 años de la compañía eran de naturaleza salarial, toda vez que se enmarcaban en los conceptos establecidos en el citado artículo 128. 2.

Pagos no salariales - Bonificación no salarial por cumplimiento de los 25 años de la compañía: Explicó que este concepto no retribuía los servicios prestados por los trabajadores, sino que se trató de un único reconocimiento otorgado a los empleados en el mes de octubre con ocasión del aniversario de la empresa. Esto denotaba que era un pago unilateral, por mera liberalidad y ocasional, por lo que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo era no salarial y no requería acuerdo para ser reconocido como tal. - Bonificaciones no salariales: Explicó que la sociedad reconocía las siguientes bonificaciones i) no salarial obra; ii) no salarial ventas y iii) no salarial administrativa, a los empleados de cada una de esas áreas, las cuales fueron acordadas como no salariales en contratos de trabajo y otrosíes desde el año 2011; ninguna de estas remuneraba los servicios prestados, ni estaban atadas al cumplimiento de metas u objetivos personales, se reconocían por pertenecer a un área de la compañía. Indicó que la jurisprudencia ha sido enfática en reconocer la libertad que tienen las partes de la relación laboral de acordar que determinados conceptos no sean salariales, con independencia de la habitualidad de su pago, de manera que era improcedente que la entidad no reconociera los acuerdos de desalarización allegados al proceso.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: pagos efectuados con destino a la UGPP por concepto de aportes y sanción, así mismo puso en conocimiento la suspensión del proceso de cobro coactivo con ocasión de la admisión del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 Samai.

Índice 2. Expediente digital. PDF contestación. En el mismo índice puede consultarse la contestación a la reforma la demanda, en la que la UGPP se pronunció sobre los hechos y pruebas aportados por la sociedad en dicho escrito. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De manera previa refirió que era imposible jurídicamente acceder a la pretensión relacionada con la devolución de aportes y sanciones, ya que el dinero recaudado en ejercicio de las facultades desplegadas por la UGPP ingresaba directamente al patrimonio de las administradoras del sistema de seguridad social a las que se encuentran afiliados los trabajadores.

Entonces, ante una eventual orden de nulidad de los actos acusados, dichas entidades debían devolver el dinero según el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Sostuvo que por disposición de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 575 de 2013 la UGPP cuenta con facultades para fiscalizar la correcta determinación de los aportes al sistema de seguridad social.

Además, tiene competencia para interpretar cláusulas contractuales para verificar si los pagos son salariales. Explicó que el concepto “15—p131 Bonificación Salarial-Bonificaciones. Bonificaciones Obra – Bonificaciones Ventas” fue fiscalizado como “Bonificación salarial” y el pago “27_p133 Bonificación No Salarial – Bonificaciones No Salariales de Obral (sic) Ventas” lo denominó “Bonificaciones salariales según UGPP”, en la que también se agruparon los valores cancelados con ocasión al cumplimiento de los 25 años de la compañía. En ese orden, precisó que “las bonificaciones salariales por obra y ventas no se mezclaron con las bonificaciones no salariales (cumplimiento de los 25 años de la compañía) y la bonificación no salarial de obra y ventas en el archivo Excel enviado con la liquidación oficial”, es decir, que siempre estuvieron separadas, solamente que frente a las bonificaciones no salariales para la demandante la entidad consideró que sí tenían dicha connotación de salario.

Frente a las bonificaciones por el aniversario de la empresa, si bien se encontraron 240 otrosíes que daban cuenta de su desalarización, en los que se indicó que era un pago ocasional y por mera liberalidad (no salarial), lo cierto era que estaba sujeto al límite que establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Así mismo, encontró 426 otrosíes en los que se acordó desregularizar la bonificación de obra y ventas, razón por la que ordenó su exclusión del IBC, pero con sujeción al límite del 40% del citado artículo 30.

En aquellos casos en los que se no pudo desmarcar la connotación salarial de este concepto obedeció a que el acuerdo no estaba firmado por el respectivo trabajador, siendo un pacto ineficaz. Precisó que se garantizaron los derechos de defensa y audiencia a la demandante, ya que pudo aportar todas las pruebas necesarias para demostrar lo que alegaba, pero en vía administrativa no aportó todos los documentos que ahora pretende hacer valer.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos demandados por lo que pasa a exponerse6. 1. Competencia de la UGPP Dijo que, por disposición de las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, la entidad tiene facultades para realizar las investigaciones pertinentes para establecer la existencia de 6 Samai del Tribunal.

Índice 121 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 obligaciones en contribuciones parafiscales, recopilando el material probatorio que corrobore la liquidación de los aportes. Así mismo, puede establecer si los emolumentos tienen o no connotación salarial para su inclusión en el IBC, sin que ello implique asumir funciones del juez laboral. 2.

Bonificaciones no salariales Indicó que las “bonificaciones de obras – ventas”, corresponden a pagos no constitutivos de salario en razón a las cláusulas de exclusión salarial, pues se reconocía a los trabajadores de las áreas de obras y ventas por el cumplimiento de metas, como lo advirtió la actora en sede administrativa, siendo los otrosíes suscritos con los trabajadores los que mutaron la naturaleza jurídica de dicho emolumento, por tanto, debían estar sujetas al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por su parte, el pago de las “bonificaciones por cumplimiento de los 25 años de la empresa” fue de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, por lo que no era salarial ni remuneraba el servicio prestado. En esa medida, estaba incluida dentro de los supuestos del numeral 1º del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que el pacto de desalarización anexado en nada incidía en su naturaleza.

En ese sentido, debía excluirse del IBC, pues no estaba sujeta al tope del 40% de que trata el aludido artículo 30. Así, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar los aportes excluyendo del IBC la bonificación por cumplimiento de los 25 años de la empresa.

Ordenó la devolución de los pagos a que hubiere lugar como consecuencia de la nulidad parcial de los actos demandados, según lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. De otra parte, tras mencionar las conclusiones del perito en el dictamen pericial analizado en la audiencia inicial, expuso que, respecto de los pagos de cotizaciones, sanciones e intereses que tienen como causa la liquidación efectuada en las resoluciones demandadas, son conceptos enmarcados en la orden de devolución antes referida, la cual deviene de la nulidad parcial de los actos, por lo que era improcedente un nuevo pronunciamiento al respecto y menos ordenar su restitución vía daño emergente.

En relación con el pago de la póliza de garantía de cumplimiento adquirida por la sociedad para evitar las medidas cautelares en el proceso de cobro coactivo, advirtió que la expedición de la liquidación oficial (hecho dañino) carecía de causalidad con el pago de la póliza (el daño), es decir, no se acreditó que la expedición de los actos acusados conllevara como efecto propio y necesario el pago de la póliza, por el contrario, se trató de un acto potestativo de la sociedad, lo cual escapaba a las órdenes impartidas por la Administración. Advirtió que, previo a la adquisición de la póliza, la demandante pagó los aportes y sanciones determinadas en los actos de liquidación, lo que demuestra que la constitución de la caución no era necesaria, más aún cuando para la fecha de pago tampoco había iniciado el proceso de cobro coactivo.

En lo relacionado con los pagos por honorarios y los gastos periciales, precisó que eran agencias en derecho y gastos del proceso, por lo que debían tratarse como costas procesales. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En dicho sentido, advirtió que el artículo 365 del Código General del Proceso frente a la condena en costas consagra entre otras reglas, las de los numerales 5 y 8, que establecen que cuando prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar o hacerlo de manera parcial, y que habrá lugar a estas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En consecuencia, como en este caso los argumentos de la demanda prosperaron parcialmente y dada la demostración del pago al auxiliar de justicia y las facturas por honorarios de abogado, procede la condena en costas parcial según el artículo 366 del Código General del Proceso y los Acuerdos 1887, 2222 de 2003 y 10554 de 2016, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Finalmente, precisó que los conceptos imputados por la demandante como daño emergente y lucro cesante no fueron acreditados en vía judicial. Y, como la actora aportó la constancia de pago de los honorarios del auxiliar de justicia, ordenó a la Secretaría del Tribunal la entrega del respectivo título. Recursos de apelación Las partes apelaron la decisión de primera instancia. La UGPP expuso lo siguiente7: 1.

Condena en costas Señaló que en el escrito de la demanda no se encontró prueba alguna que acreditara los gastos en que incurrió la parte actora para el desarrollo del proceso, por tanto, era improcedente la condena impuesta a la Administración. Así mismo, puso de presente que el asunto revestía un carácter de interés público, dado que con el adecuado y oportuno pago de los aportes se cumplía con los fines esenciales del Estado, razón por la cual estaba inmersa dentro de la exención prevista en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Determinación del IBC Sobre la bonificación de obra – venta advirtió que la empresa canceló este concepto por antigüedad y el cumplimiento de metas, razón por la cual procedió a tomar la totalidad de los valores registrados como base de aportes al sistema, pues los mismos no eran ajenos a la actividad laboral, sino que correspondían a la prestación directa del servicio e incrementaban el patrimonio del empleado.

Como en la oposición, manifestó que el concepto “15—p131 Bonificación Salarial- Bonificaciones. Bonificaciones Obra – Bonificaciones Ventas” fue fiscalizado como “Bonificación salarial” y el pago “27_p133 Bonificación No Salarial – Bonificaciones No Salariales de Obral (sic)Ventas” lo denominó “Bonificaciones salariales según UGPP”, en la que también se agrupó los valores por el aniversario la compañía, así resaltó que “las bonificaciones salariales por obra y ventas no se mezclaron con las bonificaciones no salariales (cumplimiento de los 25 años de la compañía) y la bonificación no salarial de obra y ventas en el archivo Excel enviado con la liquidación oficial”, es decir, que siempre estuvieron separadas, solamente que frente a las bonificaciones no salariales para la demandante la entidad consideró que sí tenían dicha connotación de salario.

Frente a la bonificación por cumplimiento de los 25 años de la compañía insistió en que revisó 240 otrosíes allegados en sede administrativa sobre su desalarización y 7 Samai del Tribunal. Índice 124. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que se trataba de un pago ocasional y por mera liberalidad, no obstante, debía estar sujeto al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Así mismo, afirmó que con ocasión a 426 otrosíes en los que se acordó la desregularización de la bonificación de obra y ventas, la clasificó como no salarial, pero sujeta al límite mencionado. Precisó que en algunos casos los ajustes persistieron debido a que los otrosíes no estaban firmados por los trabajadores. A su vez, reiteró que respetó sus derechos de contradicción y defensa de la demandante al darle la oportunidad de aportar todas las pruebas que considerara pertinentes.

La demandante por su parte alegó lo siguiente8: 1. Extralimitación de las funciones de la UGPP Reprochó que la entidad asumiera facultades propias de la jurisdicción laboral para considerar que todas las bonificaciones reconocidas a los empleados eran salariales, vulnerando con ello el debido proceso al desconocer las decisiones de las partes inmersas en la relación laboral.

Enfatizó en que la entidad debía respetar los acuerdos de desalarización suscritos con los trabajadores, en los cuales se pactó que las bonificaciones por el aniversario de la compañía y la de obra – venta, no hacían parte del IBC de los aportes, porque no ingresaban al patrimonio de los empleados. Sostuvo que la decisión del Tribunal era contradictoria al indicar que dichos conceptos eran no salariales, para posteriormente negar el cargo relacionado con la desviación de poder de la entidad, en su lugar, debió admitirse la extralimitación de la demandada en el ejercicio de sus funciones. 2.

De la devolución ordenada en primera instancia Manifestó que con la expedición de los actos acusados la UGPP ocasionó un menoscabo en el patrimonio de la sociedad, en el cual existió una relación inherente entre el actuar indebido de la entidad y el daño causado, lo que a su vez daba lugar a la indemnización. Sobre el daño emergente y lucro cesante dijo que el Tribunal debió pronunciarse al respecto y ordenar el reconocimiento de la suma señalada en el dictamen pericial valorado en primera instancia. Referente a la póliza de garantía de cumplimiento sostuvo que su constitución fue necesaria para evitar el embargo y secuestro de los bienes de la sociedad dentro del proceso de cobro coactivo que tuvo origen en los actos de liquidación. Por esta razón, debía modificarse la decisión de primera instancia y declarar el resarcimiento del daño por este concepto. 3.

Caducidad período 2011 Dijo que las declaraciones presentadas entre enero y diciembre de 2011 estaban en firme, según el artículo 714 del Estatuto Tributario, norma aplicable por remisión 8 Samai del Tribunal. Índice 125 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

En consecuencia, debía declararse la pérdida de competencia de la UGPP respecto de dichos períodos. Oposición al recurso Las partes no se pronunciaron. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.

RDO 243 del 25 de marzo de 2015 y la Resolución Nro. RDC 174 del 14 de abril de 2016, mediante las cuales la UGPP determinó ajustes por mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de seguridad social por todos los meses de los años 2011 y 2013 e impuso sanción por inexactitud. Como cuestión previa se destaca que en el recurso de apelación la demandante planteó que las declaraciones presentadas por los meses de enero a diciembre de 2011 se encontraban en firme según el artículo 714 del Estatuto Tributario, norma aplicable por remisión de la Ley 1151 de 2007.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno por tratarse de un argumento de nulidad presentado solo con el recurso de apelación. En atención a ello, ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos nuevos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso9.

Así, la Sala estudiará los cargos de apelación en el siguiente orden: i) extralimitaciones en las funciones de la UGPP; ii) Determinación del IBC (pagos no salariales); iii) reconocimiento del daño emergente, lucro cesante y la póliza de seguro; y iv) la condena en costas. 1. Extralimitaciones de funciones por parte de la UGPP La actora afirma que la verificación de los conceptos salariales era competencia de la jurisdicción laboral, por lo que la Administración debía respetar los acuerdos de desregularización salarial suscritos con los empleados para que las bonificaciones se excluyeran del IBC.

Para resolver el asunto se pone de presente que ha sido criterio de esta Sala que la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de Protección Social. Así mismo, en virtud de dichas facultades de fiscalización la entidad puede aplicar disposiciones laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2023, exp.26454, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, no para dirimir controversias entre empleadores y trabajadores, sino para efectos de evaluar, a partir del análisis probatorio, si determinado pago tiene naturaleza salarial o no respecto a la obligación tributaria y la relación empleador - UGPP.

Al respecto, esta Sección ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, lo que por supuesto incluye la verificación de cualquier acuerdo al que lleguen las partes, ello sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria10.

Por lo expuesto no prospera el cargo. 2. Determinación del IBC. Pagos no salariales La entidad reclama que la “bonificación no salarial de obra – venta” debía integrar el IBC de los aportes, toda vez que era reconocida por la empresa a los trabajadores de acuerdo con la antigüedad y el cumplimiento de metas, lo que denotaba la contraprestación de un servicio directo y el incremento en el patrimonio del empleado.

Empero, debido a la existencia de otrosíes, cambió su posición en el sentido de clasificarla como un pago no salarial sujeto al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Adujo frente a la “bonificación por cumplimiento de los 25 años de la compañía”, que, si bien existieron acuerdos que demostraron su desregularización salarial, así como el pago ocasional y por mera liberalidad, lo cierto era que debían estar sujetas al tope del aludido artículo 30.

Para resolver el asunto conviene precisar las reglas de unificación que fueron fijadas por la Sección sobre la materia11: 1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp.17786, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencias del 10 de marzo y del 25 de agosto de 2022, exp.24971 y 26284, respectivamente, y del 1 de junio de 2023, exp.26182 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP luego de mencionar que analizó 426 otrosíes de contrato de trabajo, concluyó que las “bonificaciones no salariales (cumplimiento de los 25 años de la compañía) y la bonificación no salarial de obra y ventas fueron pactadas por las partes como no constitutivas de salario y por ende deben ser excluidas del IBC con el cual se calculan los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social hasta el límite del 40% del total de la remuneración, conforme lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.”12 Ahora bien, en la sentencia apelada el Tribunal definió que la “bonificación de obra – venta” se trataba de un pago por el cumplimiento de metas, pero no era constitutivo de salario en razón al pacto entre las partes, por ende, debía estar sujeta al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tal como lo precisan las reglas de unificación antes señaladas.

En el recurso de apelación la UGPP coincide en que le otorgó dicho tratamiento, situación que además se corrobora con la transcripción referida de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en ese orden, no se avizora un reparo puntual en contra de la sentencia de primera instancia en lo atinente a dicha bonificación que implique un estudio de fondo diferente.

En cuanto a la “bonificación por cumplimiento de los 25 años de la compañía”, la UGPP reconoce que, si bien los acuerdos suscritos con los empleados demostraron que se trataba de un pago ocasional y por mera liberalidad, lo que de suyo denotaba su carácter no salarial, debía también estar sujeta al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Así lo reconoció en la liquidación oficial, al concluir que “dicho pago no tiene naturaleza salarial, al ser un pago ocasional, por mera liberalidad del empleado (sic) y al estar pactado como no constitutivo de salario en debida forma con los trabajadores beneficiarios” De conformidad con lo anterior, se destaca que las partes coinciden en el pago ocasional de dicho emolumento, pero lo más importante, es que proviene de la voluntad de la sociedad demandante, situación que lo enmarca en el primer grupo de conceptos no salariales del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es esto es, “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales (…)”.

Al efecto debe recordarse que, de conformidad con la primera regla de unificación aquí reiterada, la base de cotización solo la componen los pagos salariales, de manera que al tratarse la “bonificación por cumplimiento de los 25 años de la compañía”, de un concepto con naturaleza no retributiva del servicio si no un pago por voluntad del empleador, en este caso por el aniversario de la empresa, tampoco está llamado a integrar la base gravable ni siquiera en la parte que supere el límite del 40% de que trata el mencionado artículo 30, tal como lo estableció el Tribunal.

No prospera el cargo. 3. Reconocimiento del daño emergente y lucro cesante. Póliza de seguro La demandante alega que el Tribunal debió acceder al reconocimiento de la suma de $792.400.700 a título de daño emergente, tal como lo señaló el perito en su dictamen. 12 Página 19 del acto Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Al respecto, la Sala13 ha explicado que “que la indemnización por perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante deben ser ciertos y encontrarse demostrados”14 Así mismo, ha sostenido que la sola declaratoria de nulidad de las actuaciones de la autoridad tributaria no es suficiente para el reconocimiento de perjuicios, pues las mismas “obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración”15.

La suma solicitada en el recurso de apelación fue desagregada por el perito en la audiencia de pruebas en los siguientes términos: “(…) resaltando que el valor base para la determinación del daño emergente inicialmente es el siguiente: CONCEPTO VALOR ($) Pago total por parte de Amarilo S.A.S. por concepto de mora e inexactitud de los periodos enero y diciembre de 2011 y 2013 liquidado por la UGPP 294.581.800,oo Pago total por parte de Amarilo S.A.S. por concepto de sanción por el año 2013 liquidado por la UGPP 58.454.820,oo Pago total por parte de Amarilo S.A.S. por concepto de intereses de mora liquidado por las (sic) operadores de PILA 406.667.480,oo Pago total por concepto de póliza de garantía de cumplimiento No.1000-6014943- 01 adquirida por la sociedad Amarilo S.A.S. 13.725.765,oo Pago total por parte de Amarilo S.A.S. por concepto de honorarios a la firma de abogados López y Asociados S.A.S. para su defensa jurídica ante la UGPP 18.970.835,oo TOTAL PAGADO POR AMARILIO S.A.S $792.400.700,oo Sobre este punto el Tribunal consideró que los valores pagados por aportes, sanciones e intereses estaban enmarcados dentro de la devolución de que trata el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 ordenada como consecuencia de la nulidad parcial de los actos demandados, por lo que era improcedente efectuar un pronunciamiento al respecto.

La Sala comparte esta postura teniendo en cuenta que en este proceso lo que originó la nulidad parcial de los actos demandados fue la determinación del IBC incluyendo una bonificación no salarial, más no la inexistencia de la obligación de pagar correctamente los aportes al sistema de seguridad social. Ahora, en relación con la póliza de garantía, el Tribunal expuso que la expedición de la liquidación oficial (hecho dañino) carecía de nexo causal con el pago de dicha caución (el daño), es decir, que no se acreditó que el hecho de haberse expedido los actos de determinación conllevara la necesidad de la adquisición de esa garantía. En su lugar, se trató de un acto potestativo de la parte, quien antes de su expedición ya había pagado aportes y, además, porque el proceso de cobro coactivo inició de manera posterior a la póliza.

Sobre este punto la sociedad recalcó que la constitución de la póliza de seguro fue necesaria para evitar el embargo y secuestro de los bienes de la sociedad dentro del proceso de cobro coactivo que tuvo origen en los actos de liquidación, razón por la cual también debía accederse a su reconocimiento. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 14 de septiembre de 2023, exp.26001, y del 15 de marzo de 2024, exp.27890, ambas con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 8 de febrero de 2018.

Exp.21351. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp.23654 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La Sala considera que el reparo propuesto por la sociedad es insuficiente para desvirtuar las razones que llevaron al Tribunal a negar el reconocimiento de la aludida póliza, quien consideró que fue voluntad del demandante constituirla, pese a que ya había pagado la obligación, situación que no fue controvertida por la parte interesada.

Sobre el lucro cesante el tribunal sostuvo que no fueron acreditados en vía judicial, frente a lo cual no hubo oposición en particular. Ahora sobre los pagos incurridos en la defensa de la actora, el a quo los reconoció como costas, de ahí que sí fueron reconocidos. Empero, como esto fue apelado por la UGPP, la Sala lo resolverá a continuación. 4.

Condena en costas La sentencia de primera instancia advirtió con fundamento en los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y que se acreditó el pago de los honorarios del auxiliar de justicia y del apoderado, razón por la cual había lugar a reconocer la condena en costas de manera parcial en contra de la UGPP.

La entidad refuta que en la demanda no había prueba alguna que acreditara dichos gastos, y que el asunto discutido estaba revestido de un interés público, por lo que estaba inmersa en la exención prevista en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) dispone que “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y revisado el expediente se advierte que, en efecto reposa el comprobante de pago de la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario por concepto de los honorarios de gastos periciales por la suma de $7.008.58616.

Así mismo, reposa la factura de venta Nro. A-12499 del 12 de octubre de 2016, donde consta el pago de honorarios por valor de $17.565.590 y el recibo de caja Nro. R-001-17525 del 18 de noviembre de 2018, en el que se advierte el pago de la anterior factura, más la suma de $1.405.245, es decir, un total de $18.970.83517. De manera que, contrario a lo manifestado por la entidad, en el expediente sí estaban las pruebas que demostraron los gastos en que incurrió la sociedad en el proceso judicial de la referencia, y comoquiera que no se trata de un “asunto de interés público”, teniendo en cuenta que según lo ha interpretado la Sección este concepto se restringe a las acciones públicas, lo que difiere del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de este caso, la Sala mantendrá incólume la decisión de primera instancia. Lo anterior es suficiente para confirmar la condena en costas.

No prospera el cargo. Cuestión diferente ocurre para la segunda instancia, puesto que no se demostró su causación, por lo que la Sala se abstendrá de su imposición. 16 índice 118 de Samai del Tribunal. 17 Estos pagos pueden ser consultados en el índice 87 de Samai del Tribunal. Carpeta 95_250002337000201601749002RECIBEMEMORAL20220920203552.

Pruebas Amarilo 5.rar. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01749-01 (28703) Demandante: Amarilo S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Comoquiera que ninguno de los cargos de apelación propuestos por las partes prosperó, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 26 de mayo de 2023. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer a la sociedad López & Asociados S.A.S. como apoderada judicial de la parte demandante, en los términos del poder obrante en el índice 14 de Samai.

Se precisa que, por mandato del artículo 75 del Código General del Proceso, aunque puede otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos, en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de la misma persona Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo parcialmente el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador