CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-02037-00 Accionante: Unión Temporal Grupo ADIN Accionados: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial Cali – Valle del Cauca.

Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Adolfo Herrera, en representación de la Unión Temporal Grupo ADIN, contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La Unión Temporal Grupo ADIN, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de su representante legal, el señor Adolfo Enrique Herrera, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, al haber expedido las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024.

En el escrito de tutela, la accionante señaló: “PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales al derecho de defensa, contradicción y debido proceso, por desvió de poder, en la expedición de las Resolución No. DESAJCLR24-156 23 de enero de 2024 y la Resolución DESAJCLR24-331 6 de febrero de 2024.

SEGUNDO: SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Resolución No. DESAJCLR24-156 23 de enero de 2024 y la Resolución DESAJCLR24-331 6 de febrero de 2024, hasta que la UNIÓN TEMPORAL GRUPO ADIN, pueda presentar la demanda ante el contencioso administrativo, junto con la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos, por encontrarse acreditado la vulneración al derecho de defensa, contradicción y debido proceso, por desvió de poder en la toma de los Actos Administrativos”.

(Sic) Los hechos y consideraciones de la accionante La parte actora expuso en la solicitud de amparo los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Informó que el 17 de octubre de 2023, se generó orden de compra No. 117759 a nombre de la Unión Temporal Grupo ADIN como parte contratista, con la Dirección Sección de Administración Judicial de Cali – Valle del cauca, con el objeto de prestar el servicio de aseo en las sedes donde funcionan las dependencias de la Rama Judicial en el Departamento del Valle del Cauca, Región 4, desde el 1 de noviembre de 2023 hasta el 30 de agosto de 2024 por la suma de COP$438.916.104.46.

Aseveró que el contrato fue amparado con la Póliza de Seguro de Cumplimiento No.30-44-101055555, expedida por Seguros del Estado S.A. de fecha 30 de octubre de 2023. Señaló que el 31 de octubre de 2023, mediante Oficio No. DESAJCLO23-4856, la Dirección Seccional de Administración Judicial Cali – Valle del Cauca, citó a la Unión Temporal y a Seguros del Estado S.A para llevar a cabo el mecanismo de ‘imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento’.

Aseguró que, en el trámite de las audiencias, le solicitó a la autoridad accionada que aceptara la cesión del contrato y que se aplazara la audiencia, porque la autoridad contratante decidió de manera unilateral prorrogar la orden de compra que en ese momento se encontraba vigente con ‘Unión Temporal R&J 2022’. Expuso que la cesión del contrato se perfeccionó el 14 de noviembre del 2023, y el contrato se adjudicó a ‘Brillaseo S.A.S’, con orden de compra del 24 de noviembre del 2023.

Relató que el 23 de enero de 2024, se reanudó la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011, en la cual notificó la Resolución No. DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024, en la que resolvió declarar el incumplimiento total de la orden de compra No.117759 del 17 de octubre de 2023. Explicó que recurrió dicha Resolución mediante recurso de reposición sustentado el 30 de enero de 2024; sin embargo, mediante Resolución No. DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, la autoridad resolvió no reponer. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia, al haber expedido las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, pues a su juicio, estas se emitieron bajo circunstancias de ‘tipo subjetivo’ por desvío de poder.

Trámite Mediante auto de 30 de abril de 2024, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades judiciales accionadas, esto es al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, se vinculó a Seguros del Estado S.A y se negó la medida provisional solicitada por la parte actora.

Intervenciones La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, al considerar que no cumple los requisitos generales y específicos para su procedencia pues cuenta con otro mecanismo ordinario para reprochar las resoluciones aquí cuestionadas. Agregó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y la suma cobrada mediante los actos administrativos reprochados, fueron ya canceladas por la aseguradora Seguros del Estado S.A. Explicó que, respecto la prestación del servicio a contratar, en el pliego de condiciones se estableció que, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la colación de la orden de compra, deberá aportar la constitución de la póliza de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual, siendo dicha condición, ley para las partes, so pena de incurrir en incumplimiento contractual.

Relató que la orden de compra fue emitida el día 17 de octubre del año 2023, teniendo hasta el día 20 de octubre de 2023, para ser allegados dichos documentos; pero la parte actora allegó la Póliza de Seguro de Cumplimiento No.30-44-101055555, expedida por Seguros del Estado S.A hasta el 30 de octubre de 2023, aprobada por el Área Jurídica de la Entidad el mismo día; es decir, no fue remitida en el término establecido.

Manifestó que se requirió al contratista el día 17 de octubre del 2023, solicitándole aportar las respectivas pólizas, siendo, el requerimiento, reiterado los días 18, 20, 23 y 24 de octubre del mismo año, sin obtener respuesta alguna. Finalmente, informó que no fue posible suscribir el acta porque no se había recibido las pólizas definitivas para la elaboración del Acto Aprobatorio por parte del Área Jurídica, como tampoco, cumplió el contratista con la entrega de la documentación correspondiente, conforme a las obligaciones prevista como proveedor del Acuerdo Marco de Precios en la operación secundaria.

Señaló que luego de citar a audiencia de que trata el artículo 86 del CPACA, en el marco del mecanismo de ‘imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento’ la parte accionante, solicita el aplazamiento con el fin de que el contratista diera alcance al escrito mediante el cual solicitó la cesión del Contrato, e informara a la entidad, con cuál de los dos únicos proponentes del acuerdo marco que aceptaron dicha cesión, la iba a adelantar.

Explicó que la audiencia se suspendió y reprogramó en diferentes ocasiones, pero una vez se reanudó, con base en el incumplimiento del contratista, emitió las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, mediante las cuales se declaró el incumplimiento contractual y se negó el recurso de reposición. Concluyó que, la improcedencia de la presente acción es evidente, en razón a que: (i) no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, y;

(i) el carácter subsidiario y excepcional de la tutela no permite que se traiga a colación debates de carácter administrativo que ya fueron objeto de discusión por la Administración, los cuales deberán, si a bien lo considera, adelantar el proceso correspondiente ante el Juez Natural en el correspondiente medio de control. 3.2 El Consejo Superior de la Judicatura, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Argumentó que la Ley 270 de 1996 prevé que el Consejo Superior de la Judicatura, los Consejos Seccionales de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales de Administración Judicial, tienen funciones propias y diferentes; por lo tanto, cada ente administrativo ejerce sus funciones de manera independiente, bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Afirmó que, en ese sentido, no es viable endilgar alguna responsabilidad al Consejo Superior de la Judicatura dentro del trámite de la presente acción, toda vez que las acciones u omisiones que manifiesta el accionante como vulneradoras recaen exclusivamente sobre la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, por razón a que el reproche va encaminado a debatir las resoluciones números DESAJCLR24-156 y DESAJCLR24-331 expedidas por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali mediante el cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato celebrado. 3.3 Seguros del Estado S.A, adujo que a la parte accionante se le vulneraron sus derechos fundamentales, pues la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, pasó por alto todo el material probatorio por tomar una decisión basada en criterios subjetivos, teniendo en cuenta que el numeral 6o. del artículo 24 de la ley 80 del 1993, determina que los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión a ella, salvo los de mero trámite, se motivaran en forma detallada y precisa y sin tomar en cuenta motivaciones de carácter personal o subjetivo que infieran en el resultado del procedimiento administrativo.

Aseveró que como ello no ocurrió, se presentó un desvío de poder por parte de la autoridad accionada. Agregó que, las vulneraciones ocasionadas a la parte demandante recaen a la Dirección Seccional de Cali únicamente y, de cara a Seguros del Estado, esta acción de tutela es improcedente. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia, al haber expedido las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, mediante las cuales se declaró el incumplimiento contractual y se negó el recurso de reposición. Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Caso concreto La Unión Temporal Grupo ADIN, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia, por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, al haber expedido las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, de carácter sancionatorio, pues a su juicio, estas se emitieron bajo circunstancias de ‘tipo subjetivo’ evidenciándose una desviación de poder.

Ahora bien, con el fin de resolver la inconformidad de la parte actora, la Sala considera pertinente examinar los hechos y documentos allegados al expediente de tutela. De suerte que, revisado el plenario, se destaca lo siguiente: El 17 de octubre de 2023, se generó orden de compra No. 117759 a suscribir entre la Unión Temporal Grupo ADIN como contratista y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, con el objeto de prestar el servicio de aseo en las sedes donde funcionan las dependencias de la Rama Judicial en el Departamento del Valle del Cauca, Región 4, con la cual se tenía previsto contar con el servicio desde el 1 de noviembre de 2023 hasta el 30 de agosto de 2024 por la suma de COP$438.916.104.46.

El día 17 de octubre del 2023, la autoridad contratante requirió al contratista, solicitándole aportar las respectivas pólizas, siendo, el requerimiento, reiterado los días 18, 20, 23 y 24 de octubre del mismo año. El 30 de octubre de 2023 se allegó la póliza de seguro de cumplimiento No. No.30-44-101055555, amparado por Seguros del Estado S.A. El 31 de octubre de 2023, la Dirección Seccional citó al contratista, aquí parte actora, y al garante ‘Seguros del Estado S.A’, mediante oficio DESAJCLO23-4856 del 31 de octubre de 2023, para que asistan a la Audiencia, artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que estipula el mecanismo de ‘imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento’, luego que la Supervisora del Contrato mediante oficio DESAJCLO23-4827 de fecha 30 de octubre de 2023, informase que no se pudo suscribir el acta de inicio, pues (i) no se había recibido las pólizas definitivas para la elaboración del Acto Aprobatorio por parte del Área Jurídica;

(ii) el contratista no cumplió con la entrega de la documentación correspondiente a tiempo. El 23 de enero de 2024, en desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 86 del CPACA, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, emitió las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, aquí cuestionadas, mediante las cuales se declaró el incumplimiento contractual y se negó el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal Grupo ADIN.

Pues bien, se observa que la solicitud de amparo se dirige a cuestionar las resoluciones números DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, cuya naturaleza jurídica corresponde a la de actos administrativos, bajo los cargos que estos fueron emitidos de forma irregular y con desviación de poder; argumentos que encuadran perfectamente en las causales de nulidad a que se refieren los artículos 137 y 138 del CPACA, de suerte que resulta claro que el actor acudió a la acción de tutela como mecanismo principal de protección de derechos, dejando de lado el hecho de que cuenta con otro medio de defensa judicial, que resulta ser idóneo y eficaz, como bien puede ser el medio de control de controversias contractuales, previsto por el artículo 141 ibídem.

Proceso judicial dentro del cual puede solicitar las medidas cautelares previstas en la ley, la cuales, además de altamente efectivas, son de ejecución y cumplimiento inmediato. Por tal razón, la Sala considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre el tema, toda vez que el asunto debe ser objeto de estudio por parte del juez natural; en tanto la solicitud de tutela se torna improcedente por no observar el requisito general de subsidiaridad.

Así las cosas, la parte actora puede ejercer el control judicial ordinario de las resoluciones DESAJCLR24-156 del 23 de enero de 2024 y DESAJCLR24-331 del 6 de febrero de 2024, al considerar que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, las profirió con desviación de sus atribuciones. En este orden de ideas, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que la solicitud de amparo objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, no sólo es un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por no superar el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad dentro la acción de tutela promovida por la Unión Temporal Grupo ADIN contra el Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal Grupo ADIN contra el Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)