25000234200020150262601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2015-02626-01 Número interno: 0320-2018 Actor: Orlando Rocha Castañeda Demandado: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Jornada de trabajo, horas extras, recargos y Descansos compensatorios La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Orlando Rocha Castañeda acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los Oficios núms. 20146112348951 del 1º. de octubre de 2014 y 20146112377701 del 22 de octubre de 2014 por los cuales la subdirectora de Talento Humano de la UAE Migración Colombia, negó la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado a: (i) reconocer y pagar horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, factores salariales y prestaciones tales como prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías y reajuste de los aportes a seguridad social, desde la fecha de vinculación hasta el 30 de septiembre de 2013;

(ii) indexar las sumas reconocidas; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (iv) pagar costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Orlando Rocha Castañeda afirmó que labora para la UAE Migración Colombia desde el 01 de enero de 2012 desempeñando el cargo de oficial de migración, grado 3010-18, cumpliendo turnos de 24 horas de labor por 48 horas de descanso y cumpliendo turno extra denominado disponibilidad de 8 horas, de suerte que cada semana labora 72 horas y 8 horas adicionales del turno extra.

Mediante Resolución núm. 1411 del 26 de agosto de 2013, la UAE Migración Colombia reglamentó el trabajo por el sistema de turnos y dispuso los procedimientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos. Sin embargo, dicha entidad no pagó a sus empleados el trabajo suplementario laborado antes de la expedición de la Resolución núm. 1411 de 2013, pues solo desde esa fecha empezó a reconocerlo y pagarlo.

El 10 de septiembre de 2014 reclamó ante la UAE Migración Colombia el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la reliquidación salarial y prestacional; sin embargo, esta petición fue decidida de manera desfavorablemente por la subdirectora de talento humano, mediante los oficios núms. 20146112348951 del 1º. de octubre de 2014 y 20146112377701 del 22 de octubre de 2014. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 33. De la Ley 443 de 1998, los artículos 3 y 87. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 140. Como concepto de violación, la parte actora adujo que la jornada laboral de los empleados de la UAE Migración Colombia excede considerablemente la jornada ordinaria establecida por el legislador y, en tal virtud, el trabajo suplementario laborado antes de la expedición de la Resolución núm. 1411 del 26 de agosto de 2013, debe ser debidamente reconocido y remunerado a los trabajadores. 2.

Contestación de la demanda La UAE Migración Colombia, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Explicó que, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989[2], la jornada laboral para los empleados que realizan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalarse de 12 horas diarias sin que la semana excedan un límite de 66 horas, entonces, por razones especiales razones del servicio se podrán disponer 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas.

Igualmente, indicó que conforme a dicha reglamentación, no hay lugar al pago de trabajo de dominicales y festivos laborados dentro de la jornada máxima, pues lo que se estableció fue la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado. Precisó que el Decreto 1932 de 1989, que regulaba el sistema de turnos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, pasó a reglamentar la materia de la UAE Migración Colombia, en virtud del artículo 33 del Decreto 4062 de 2011, mediante el cual se creó la referida UAE.

Destacó que el actor era empleado público del extinto DAS, incorporado a Migración Colombia; por tanto, este conocía la regulación sobre la jornada laboral del DAS, que aceptó de antaño; en esa medida, no existe razón para que el trabajador ahora acuda a reclamar las prestaciones solicitadas y el trabajo suplementario. Explicó que la anterior regulación fue sustituida por la Resolución núm. 01411 del 16 de agosto de 2013, que rige solo hacia el futuro, en la que Migración Colombia organizó el trabajo por el sistema de turnos y jornadas mixtas para los funcionarios misionales de control migratorio, cuya activdad se cumple de manera habitual durante todo el año calendario.

En dicha disposición se regula el pago del recargo nocturno y dominicales y festivos, incorporando lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. Propuso como la excepción de prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 23 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, condenó a la UAE Migración Colombia a pagar a favor del actor (i) los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013;

(ii) los emolumentos salariales y prestacionales percibidos por el demandante en el mismo periodo, siempre que los recargos en mención se encuentren contemplados como partida computable de las prestaciones a reliquidar. En primer lugar, advirtió que al actor le es aplicable, para efectos de reconocimiento del trabajo suplementario y compensatorio, el Decreto 1042 de 1978, pues en la UAE Migración Colombia existía un vacío normativo antes de la expedición de los actos que determinaron los lineamientos para el reconocimiento de dichos emolumentos en el sistema de turnos, tales como las Resoluciones núms. 281 del 16 de abril de 2012 y 01411 del 26 de agosto de 2013.

Resaltó que, aunque la defensa de la UAE Migración Colombia señaló como norma aplicable el Decreto 4062 de 2011, “por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración”, lo cierto es que esta misma norma estableció que el régimen de administración de personal corresponde al previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva y, además, el trabajo suplementario y compensatorio debe ser reconocido bajo el Decreto 1042 de 1978, norma que regula dicha prerrogativa laboral.

Al analizar si el señor Rocha Castañeda cumplía con las condiciones previstas en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos, tuvo en cuenta que desempeña el cargo de oficial de migración, código 3010 grado 15, encargado en grado 18; por lo que, a primera vista, no cumple con la condición exigida en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 para los años 2012 y 2013[3] referente a que el reconocimiento de horas extras se encontraba supeditado a que empleado perteneciera a los empleos del nivel técnico hasta el grado 09 y asistencial hasta el grado 19.

No obstante lo anterior, consideró que, aunque los empleados del nivel técnico de grado superior recibían una remuneración mayor a los grados inferiores, lo cierto es que dicha situación no es suficiente para desconocer la jornada laboral extraordinaria que eventualmente deben prestar los empleados del nivel técnico con grado superior a 09.

En consecuencia, inaplicó la expresión “hasta el grado 09” del artículo 14 de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, por evidenciarse un trato desigual entre los tipos de empleados. En ese sentido, dio por cumplido el primero requisito referente a pertenecer al nivel técnico para la procedencia del reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos.

A renglón seguido, indicó que la entidad accionada autorizó y ordenó ejecutar el trabajo suplementario, pues estableció que la labor se desempeñara por turnos de 12 horas de labor por 24 de descanso y 12 horas de labor por 48 horas de descanso. Por su parte, si bien no existe constancia de que el empleador autorizara el trabajo suplementario por resolución motivada, lo cierto es que la voluntad de la administración era la de establecer los referidos turnos, evitando con ello que el trabajador pudiese disponer libremente del horario.

No obstante, frente las horas extras concluyó que no tiene derecho porque no se causaron para el periodo en que se reclama su reconocimiento y pago, en la medida que el actor “trabajó en una jornada de 12 horas de labor por 24 horas de descanso (12x4) y 12 horas de labor por 48 horas de descanso (12x48)”, es decir, en promedio 180 horas al mes, motivo por el cual no supera la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales.

En cuanto a los recargos nocturnos, dominicales y festivos explicó que el actor, debido al sistema de turnos que ejecutó durante el periodo deprecado, realizó sus labores en jornadas nocturnas, dominicales y festivos y, sin embargo, estas no le fueron reconocidas por parte del empleador. En ese sentido, dispuso que al demandante le asistía el derecho a su reconocimiento y pago.

Consideró que no era procedente el reconocimiento de descanso compensatorio por trabajar dominicales y festivos, como quiera que el sistema de turnos 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso para continuar con 12 horas de labor por 48 horas de descanso, permitía que el trabajador cumpliera con un día compensatorio de descanso por el domingo o festivo que hubiere llegado a laborar.

Sobre la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, aclaró que accedía a dicha súplica siempre que la normativa que contemple la liquidación del correspondiente factor salarial o prestacional a reliquidar incluya taxativamente los recargos nocturnos, dominicales y festivos como factores computables. En lo relacionado con la prescripción, observó que esta no se configuró, en tanto desde el 1 de enero de 2012, fecha de vinculación del demandante, a la fecha de interposición de la petición en sede administrativa, el 10 de septiembre de 2014, no transcurrieron más de 3 años. 4.

Recurso de apelación La UAE Migración Colombia, a través de apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las siguientes apreciaciones[4]: Alegó que, las normas que rigen las escalas salariales de los empleados de la UAE Migración Colombia, para las fechas deprecadas por el actor, son los Decretos núms. 0853 de 2012 y 1029 de 2013, los cuales modificaron el Decreto 1042 de 1978.

De modo que, en estos se dispuso que el tratamiento de horas extras, dominicales y festivos es aplicable solo a los funcionarios del nivel técnico inferiores a grado 09, situación con la que no cumple el demandante, quien ocupa un cargo perteneciente a un nivel técnico superior, aunado al hecho de que este desempeña una labor habitual. Explicó que el actor, por el sistema de turnos ejecutado, no laboró más de 44 horas semanales, puesto que a ningún funcionario se le asignaban más de 14 turnos mensuales.

Al multiplicar estos por 12 horas, se obtienen 168 horas mensuales que al dividirlas entre 4, arrojan como resultado 42 horas semanales. En cuanto al recargo nocturno, explicó que por ser una jornada mixta, por cada 12 horas diurnas laboradas se reconocían 24 de descanso y por cada 12 horas nocturnas laboradas se le reconocían 24 horas de descanso, con los cuales el demandante era debidamente compensado, de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La UAE Migración Colombia reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia[5]. 5.2. La parte demandante explicó que, aunque se encuentra en un grado superior al autorizado por el Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento de trabajo suplementario, no es concebible que no se le reconozca la retribución por la jornada laboral extraordinaria desempeñada, so pretexto de que no se encuentra expresamente establecido en la norma que regula tal situación, pues con ello se vulnera el principio laboral de a igual trabajo, igual salario[6]. 6.

El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Para el efecto, se estudiará si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones sociales, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 22013, con fundamento en los Decretos 1042 de 1978, 0853 de 2012 y 1029 de 2013, por trabajar turnos de 12 horas de labor diurna por 24 horas de descanso y 12 horas de labor nocturna por 48 horas de descanso como oficial de migración código 3010 grado 15 en la UAE Migración Colombia.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales[7] y por excepción la Ley 909 de 2004[8], creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Es menester precisar que para los años 2012 y 2013 se fijaron las escalas anuales de asignación básica mediante los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, respectivamente, los cuales introdujeron modificaciones al Decreto 1042 de 1978, en cuanto a horas extras, dominicales y festivos, el mencionado Decreto 853 de 2012, lo modificó así: “Artículo 14.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En los Despachos antes señalados, sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior. Parágrafo 1º. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2º. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”. Por su parte, el artículo 14 del Decreto 1029 de 2013, realizó modificaciones en términos similares al Decreto 1042 de 1978 para el año 2013: “Artículo 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto número 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

En los Despachos antes señalados solo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior. Parágrafo 1°. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2°. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”. En resumen, para el reconocimiento y pago de la jornada extraordinaria deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

La Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que los principios reguladas en el artículo 53 de la C.P;, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional[9] al establecer que “La protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del patrono. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior.

En efecto, el artículo 1o. de la Carta Fundamental señala los principios constitucionales, dentro de los cuales están el respeto a la dignidad humana y el trabajo. Por su parte, el artículo 5o. del mismo ordenamiento señala que el Estado colombiano reconoce sin discriminación, los derechos inalienables de la persona y protege a la familia como institución básica de la sociedad.

A su vez, el artículo 25 constitucional establece que el Estado garantiza el trabajo en todas sus modalidades, en condiciones dignas y justas. E igualmente, el artículo 53 superior dispone que el legislador deberá expedir el estatuto del trabajo, el cual deberá contener una serie de principios y garantías mínimos fundamentales, entre ellos, “la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario”.

Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los períodos de descanso a ellas correspondientes”. 2.2. Hechos probados (i) Según el certificado laboral expedido por la subdirectora de Talento Humano de la UAE Migración Colombia el 20 de octubre de 2014, el señor Orlando Rocha Castañeda fue incorporado a dicha entidad desde el 01 de enero de 2012 y se desempeña en el cargo de oficial de migración 3010-18 (E) asignado al puesto de control migratorio Aeropuerto El Dorado de la Regional Andina[10].

En este mismo documento se observa que la UAE Migración Colombia empezó a reconocer y pagar los recargos nocturnos y por labor en dominicales y festivos a partir del 30 de septiembre de 2013, fecha en la empezó a regir para la entidad la Resolución núm. 1411 del 26 de agosto 2013, por la cual se organizó el trabajo en sistema de turnos y jornadas mixtas para los puestos de control migratorio.

(ii) Según la certificación expedida el 6 de noviembre de 2014 por el director Región Andina de la UAE Migración Colombia, el actor, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, laboró 1.533 horas en el turno nocturno; 417 horas y 45 minutos en turno dominical; y 98 horas y 15 minutos en turno festivo[11].

(iii) Según la planilla de reporte de turnos tomada de los libros de minuta del aeropuerto El Dorado, el actor trabajó en un sistema de turnos de 12 horas de labor por 24 horas de descanso y de 12 horas de labor por 48 de descanso[12]. (iii) Mediante petición radicada el 10 de septiembre de 2014, el demandante solicitó ante la UAE Migración Colombia la liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, y la reliquidación de factores salariales y prestacionales, debidamente indexados, desde su vinculación hasta el 30 de septiembre de 2013[13].

(iv) Mediante Oficio núm. 20146112348951 del 01 de octubre de 2014, la subdirectora de Talento Humano de la UAE Migración Colombia negó la solicitud elevada por el actor, por considerar que la Resolución núm. 1411 del 26 de agosto de 2013, mediante la cual se fijaron los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos, rige únicamente hacia el futuro, por lo cual no se puede aplicar de forma retroactiva.

Agregó que la jornada de trabajo por turnos no excede las 44 horas semanales, y en ese sentido, no hay lugar a reconocimiento y pago de horas extras y/o compensatorios[14]: 2.4. Caso Concreto El señor Orlando Rocha Castañeda solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual la UAE Migración Colombia le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que al actor le asiste el derecho al pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a los Decretos 1042 de 1978, 853 de 2012 y 1029 de 2013, en la medida en que acreditó que desempeñó su labor de forma habitual mediante el sistema de turnos, laborando en días domingos, festivos y en turnos nocturnos, sin que la entidad accionada le reconociera tales emolumentos desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013.

Señaló que, aunque el accionante se desempeña como oficial de migración, código 3010, grado 15, encargado en grado 18 y no cumple con el nivel límite para el reconocimiento de la jornada extraordinaria establecida en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 que exige que “el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19”, lo cierto es que esta expresión debe ser inaplicada, pues según indicó, daba un trato injustificado y desigual a los empleados de diferentes niveles.

Consideró que el actor no era acreedor de horas extras pues no superó la jornada de 44 horas semanales prevista por la Ley, así como tampoco le asistía derecho al reconocimiento de descanso compensatorio en razón al sistema de turnos de 12 horas de labor por 24 horas de descanso y 12 horas de labor por 48 horas de descanso que desempeñó. La parte accionada recurrió tal decisión indicando que al actor no le asiste derecho al reconocimiento de dominicales y festivos, en la medida en que los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, que modificaron el Decreto 1042 de 1978, supeditaron su reconocimiento y pago a que empleado perteneciera al nivel técnico hasta el grado 09, requisito con el que no cumple el demandante, pues este ostenta un grado técnico superior.

En cuanto a los recargos nocturnos, alegó que, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estos han sido compensados al demandante con tiempo, en razón al sistema de turnos que desempeña, pues por cada 12 horas nocturnas laboradas se reconocen 48 horas de descanso, traducidas en tiempo compensado. De los recargos dominicales y festivos Sea lo primero precisar, que el Decreto 853 de 2012[15], dispuso en su artículo 14, lo siguiente: “Artículo 14.

En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”. (Subrayado fuera de texto) A su vez, el artículo 14 del Decreto 1029 de 2013[16] introdujo una modificación en los mismos términos del Decreto 853 de 2012, en la que se refirió, igualmente, al trabajo ocasional en días dominicales y festivos, sin hacer alusión al trabajo desempeñado de forma habitual.

Ahora, si bien la norma transcrita supeditó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos a que el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o nivel asistencial hasta el grado 19, lo cierto es que este límite se previó para el trabajo ocasional, el cual a todas luces difiere del trabajo habitual u ordinario.

Sobre la diferenciación entre trabajo habitual y ocasional, esta Corporación, en la sentencia la sentencia del 22 julio de 2021[17], realizó las siguientes apreciaciones: El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

De manera que deben precisarse los conceptos relativos a «ordinario» o «habitual». En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española «habitual» significa: «adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito». Al respecto, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad en señalar que «la diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera que éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna en ‘habitual y permanente’, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso precisamente de quien labora por el sistema de turnos».

En igual sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, en la que indicó que «para que se diga que existe una ‘habitualidad’ en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de ‘turnos’ tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar”.

Con relación a la habitualidad y ocasionalidad, la Sala de Consulta y Servicio civil, el 9 de marzo de 2000[18], expresó lo siguiente: En cuanto a los conceptos de habitualidad y ocasionalidad, están referidos a la naturaleza del servicio, de manera que si éste generalmente no es susceptible de interrupción y por tanto debe garantizarse su continuidad y permanencia, normalmente todos los días, - incluidos, claro está, los no hábiles -, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, pues la habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir forma repetida, como es el caso de quienes laboran en días domingos o festivos, por el sistema de turnos o lo hacen como parte de la jornada ordinaria.

Por el contrario, es ocasional si se cumplen determinadas labores por fuera de la jornada ordinaria de manera transitoria y excepcional. Ahora bien, del material probatorio aportado, se observa que el actor laboraba mediante un sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 24 de descanso y 24 horas de trabajo por 48 de descanso, en jornada mixta, es decir, en horario diurno y nocturno y que se presentaba a los turnos inclusive los días domingos y festivos.

Por tanto, se evidencia que existía una habitualidad en la prestación del servicio, pues el accionante conocía de antemano los domingos y festivos del mes que debía prestar sus servicios, según la rotación de turnos prevista. Además, debe decirse que el señor Rocha Castañeda se encontraba adscrito como oficial de migración a un puesto de control migratorio en el Aeropuerto el Dorado que, dada la naturaleza del servicio, debe ser continuo y permanente.

En tal virtud, según lo certificó la UAE Migración Colombia, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013 el accionante prestó 1533 horas de servicio nocturno, 417 horas dominicales y 98 horas en festivo[19]. De suerte que, para la Sala no queda duda de que el servicio prestado por el actor era de carácter habitual u ordinario, en razón del sistema de turnos desempeñado.

Para reforzar lo anterior, es necesario precisar que el sistema de turnos, por antonomasia, es una forma de organizar la labor de los empleados en las entidades que requieren prestar el servicio de forma continua y permanente en determinada actividad, así lo analizó la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto del 9 de diciembre de 2019[20]: “(…) Una noción jurídica de turno debería observar los criterios comunes que se indican a continuación: i) El trabajo por turnos implica una forma de organización de la jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores ii) En consideración al tiempo, el turno es sucesivo, continuo iii) Los turnos se hacen necesarios en actividades, servicios, empresas con procesos productivos continuos o labores que deban prestarse sin solución de continuidad, por lo que implican que el trabajo se realice habitualmente en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos iv) Dado que los turnos de trabajo satisfacen la necesidad de una labor continua de productividad, el empleador debe procurar la optimización[21] del trabajo con el fin de cumplir con las necesidades del servicio, respetando las normas aplicables, en particular las referidas a las jornadas laborales ordinarias y los descansos correspondientes.

Lo anterior con el fin de minimizar los efectos que el sistema de turnos causa en los empleados, particularmente los que laboran en turnos nocturnos, tales como alteraciones en el sueño o en los ritmos biológicos, estrés o dificultades en la vida familiar o social. Así las cosas, el turno de trabajo o el sistema de turnos corresponde a una forma de organizar el trabajo bajo un criterio de continuidad en la actividad que desarrolla una entidad o empresa, lo que lleva a que los trabajadores presten sus servicios en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos, bajo tiempos u horarios previamente establecidos y con criterios de optimización que satisfagan tanto las necesidades del servicio como los derechos de los trabajadores.

En ese sentido, para la Sala no es de recibo el argumento del recurrente según el cual el reconocimiento de dominicales y festivos se encuentra limitado para el demandante, en razón del grado de nivel técnico que ostenta, pues las normas alegadas no rigen su situación jurídica particular. Así entonces, para el reconocimiento de los recargos dominicales y festivos del actor debe acudirse al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978[22], el cual no subordina su aplicación a la pertenencia a un nivel específico en el grado técnico, tal y como se anteriormente se anotó. De modo que, en vista de que la entidad accionada no reconoció al actor la remuneración prevista en dicha disposición desde el 01 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de tales emolumentos.

En ese orden de ideas, la Sala difiere del análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a inaplicar la expresión contenida en el artículo 14 de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 que exige que “el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19”, pues lo cierto es que dicha norma no le era aplicable al actor, en tanto, se reitera, este límite se impuso para el trabajo ocasional y no habitual.

En el mismo sentido, en un caso análogo al presente, esta Corporación, en la sentencia del 22 julio de 2021[23], señaló lo siguiente: “(…) La Sala advierte que el señor Helbert Ortiz Quintero, desempeñó sus funciones como oficial de migración, nivel técnico, grado 11, mediante un sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 36 de descanso y 24 horas de trabajo por 48 de descanso, en jornada mixta, es decir, en horario diurno y nocturno y se presentaba a los turnos inclusive los días domingos y festivos.

En este sentido, la modificación que el artículo 14 del Decreto 853 de 2012 hiciere al Decreto 1042 de 1978 obedece al trabajo ocasional en días dominicales y festivos que, como se explicó, no es el caso del demandante, quien desempeñó sus funciones en esa jornada en forma habitual. (…) ii) Por su parte, el Decreto 1029 de 2013 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones», si bien en su artículo 14[24] introdujo una modificación similar a la analizada con anterioridad respecto del Decreto 853 de 2012, esta afectó el reconocimiento del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, mas no el desempeño de esas funciones en forma habitual.

Por consiguiente, la Sala concluye que el análisis y aplicación de los decretos que la entidad demandada echa de menos no resultan aplicables al caso, en la medida en que, el reconocimiento del derecho al recargo dominical y festivo que decretó el Tribunal, tuvo como fundamento el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 que no ha sufrido modificaciones y el cual no supedita su aplicación a la pertenencia a un nivel específico en el grado técnico, tal y como se evidenció con anterioridad”.

En virtud de lo expuesto, la Sala procederá a confirmar el reconocimiento de los recargos dominicales y festivos dispuestos a favor del demandante por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, pero por las razones que aquí se exponen. Del recargo nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Del material probatorio aportado, se encuentra demostrado que el demandante desempeñó sus labores en el cargo de oficial de migración nivel técnico grado 15 y luego 18 en encargo y, en atención a los cuadros de turnos que obran en el expediente, desarrolló su función en forma permanente o habitual mediante un sistema mixto de turnos de 12 horas de trabajo diurno por 24 de descanso y 12 horas de trabajo nocturno por 48 de descanso.

De acuerdo con el citado artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 el recargo nocturno puede ser retribuido en el 35 % o compensado con días de descanso remunerado. Ahora bien, según se evidencia en los certificados expedidos por la entidad demandada y en las planillas allegadas, al señor Orlando Rocha Castañeda se le reconocieron días compensatorios, pues cuando laboraba 12 horas nocturnas, recibía 48 de descanso; razón por la cual, la Sala considera que no hay lugar a reconocer monto alguno frente al recargo nocturno, pues, se reitera, la entidad ha compensado al demandante con tiempo, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.

Una vez analizados los argumentos puntuales expresados por el recurrente en la apelación, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a (i) el reconocimiento y pago de los recargos por el trabajo dominical y festivo, por las razones expuestas; (ii) la reliquidación de los emolumentos salariales y prestaciones supeditado a que los recargos sean contemplados como partida computable de dicha prestación; sin embargo, (iii) no se reconocerá al actor el recargo nocturno, hábida cuenta de que este ya le fue compensado en tiempo, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.

Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral tercero, que se modificará, para, en su lugar, condenar a la entidad accionada a reconocer solo los recargos dominicales y festivos por el servicio prestado por el accionante desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en su numeral tercero, en cuanto accedió al reconocimiento y pago del recargo nocturno. En su lugar:

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UAE Migración Colombia a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Orlando Rocha Castañeda los recargos por trabajo dominical y festivo, por la labor realizada desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 60 a 66. [2] “Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones”. [3] Las referidas normas modificaron los dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues dispusieron en su artículo 14, que “Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto número 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19”. [4] Folios 124 a 127. [5] Folios 155 a 161. [6] Folios 169 a 172. [7] Decreto 1042 de 1978, artículo 33 [8] Artículo 22 [9] Corte Constitucional, sentencia C-024 de 1998 [10] Folios 33 a 35. [11] Folio 36. [12] Folios 37 y 38. [13] Folios 13 a 15. [14] Folios 16 y 17. [15] “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”. [16] “Artículo 14.

Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto número 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19” [17] Sentencia del 22 de julio de 2021, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02316-01(2343- 19), con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. [18] Ver el concepto 1254 del 9 de marzo de 2000, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodriguez Arce. [19] Según la certificación expedida por UAE Migración Colombia visible en folio 36 y reseñada en el acápite de pruebas. [20] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00105-00(2422), con ponencia del magistrado Álvaro Namén Vargas, en la consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) relacionada con la jornada laboral y los compensatorios de empleados públicos. [21] Sobre la optimización del sistema de turnos se encuentran investigaciones en: http://congreso.investiga.fca.unam.mx/docs/xvii/docs/D10.pdf o http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2011/cf-barrera_rt/html/index.html. [22] “ARTÍCULO 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. [23] Sentencia del 22 de julio de 2021, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02316-01(2343- 19), con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. [24] «Artículo 14.