Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 8 de agosto de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69.343) Actor: Herminso Pérez Ortiz Demandado: Nación- Rama judicial Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Tema: Niega solicitud probatoria en segunda instancia. El despacho procede a pronunciarse sobre la solicitud probatoria presentada por la parte demandante el 28 de abril de 2023.
Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES 1. El 27 de febrero de 20191, Herminso Pérez Ortiz interpuso demanda de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial con el fin de que se le declarara responsable de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia del presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error judicial, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado: 25000-23-26-000-1997-03862-00/01, por las razones imputables a la entidad demandada. 2.
El 6 de mayo de 20222, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Quien interpuso recurso de apelación el 24 de mayo de 2022. 3. El 7 de octubre de 20223, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió el 19 de abril de 20234 4.
El 28 de abril de 20235, la parte demandante pidió que se practicara un dictamen pericial que fue solicitado y decretado en primera instancia pero que, en su criterio, no pudo ser practicado sin culpa del actor. Como 1 Folios 1 a 28 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 2 Índice Samai 85 del tribunal. 3 Índice Samai 91 del tribunal 4 Índice Samai 3. 5 Índice Samai 9 y 10.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69.343) Actor: Herminso Pérez Ortiz Demandado: Nación- Rama judicial Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 2 de 4 sustento manifestó que realizó todas las actuaciones tendientes a obtener el dictamen pericial que pidió. Sin embargo, no obtuvo una respuesta favorable por parte de la Universidad Nacional de Colombia, a quien se le había solicitado realizar la pericia, por lo que, en su momento, propuso al tribunal otras entidades que pudieran efectuar la prueba, no obstante, en la audiencia de pruebas, el tribunal desistió de la misma. 2.
CONSIDERACIONES 5. El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la solicitud de pruebas en segunda instancia se debe efectuar en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, y su decreto únicamente procede: 1) cuando las partes las pidan de común acuerdo; 2) cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; 3) cuando versen sobre hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; 4) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y 5) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los eventos 3) y 4). 6.
En este caso, se advierte que la solicitud probatoria fue presentada oportunamente, esto es, antes de la ejecutoria del Auto que admitió el recurso de apelación. 7. Ahora bien, en relación con la procedencia de la solicitud probatoria, aunque el motivo alegado para el decreto de pruebas pareciera ajustarse a la hipótesis prevista en el numeral 2 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, cuando decretadas en primera instancia dejaron de practicarse sin culpa de la parte que las pidió; el despacho considera que la solicitud probatoria efectuada por la parte actora no se adecúa a dicha causal, por las razones que pasan a exponerse. 8.
El dictamen pericial solicitado por el demandante fue decretado por el tribunal en la audiencia inicial de 24 de octubre de 20196. Para la fecha en la que se realizó la audiencia inicial la norma vigente era la Ley 1437 de 2011. Ese código, en su redacción original, es decir, sin las modificaciones que introdujo la Ley 2080 de 2021, en sus artículos 2187 y 2198 estableció 2 6 Folios 86 a 91 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 7 “ARTÍCULO 218.
La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia. El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.” 8 “ARTÍCULO 219.
PRESENTACIÓN DE DICTÁMENES POR LAS PARTES. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. (…)” Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69.343) Actor: Herminso Pérez Ortiz Demandado: Nación- Rama judicial Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 3 de 4 tipos de dictámenes: el dictamen judicial y el dictamen pericial presentado por las partes.
En el caso en concreto se advierte que la parte no aportó el dictamen, sino que lo solicitó. En consecuencia, en estricto sentido se trataba de un dictamen judicial, razón por la cual, el juez debía designar los peritos, fijar fecha y hora para que tomaran posesión y definir el plazo para que el perito allegara el dictamen al proceso.
No obstante, el juez decretó la prueba como si se tratara de un dictamen de parte9. En esa medida, ofició a la Universidad Nacional para que rindiera el dictamen e impuso a la parte actora la carga de que allegara el dictamen pericial al proceso dentro de los 20 días siguientes a la audiencia inicial. Esa decisión no fue objeto de recurso. 9.
Posteriormente, mediante Auto de 29 de enero de 202110, el tribunal adoptó dos decisiones. 1) Por solicitud del demandante, dado que no contaba con el dictamen, decidió aplazar la audiencia de pruebas, con la finalidad de poder allegarlo con posterioridad. 2) Adicionalmente, en el mismo auto, el ponente le advirtió al demandante que, en caso de no ser posible la obtención de la prueba por parte de la Universidad Nacional de Colombia, debía acudir a otra entidad para que obtuviera la prueba y la allegara al proceso so pena de entenderse desistida. 10.
El 11 de marzo de 2021 11, mediante escrito dirigido al tribunal, la Universidad Nacional de Colombia señaló que no era posible la realización del dictamen solicitado, toda vez que no contaba con los expertos disponibles para tal fin. En consecuencia, el 15 de marzo de 2021 12, mediante memorial, la parte actora, sin cumplir la carga que se le había impuesto en la audiencia inicial de allegar el dictamen pericial, solicitó al despacho el reemplazo de la Universidad Nacional de Colombia y propuso algunas autoridades que pudieran realizar el dictamen. 11.
En la audiencia de pruebas de 8 de junio de 202113, el tribunal, dado que no se cumplió lo ordenado en el Auto de 29 de enero de 2021, desistió de la misma. 12. De lo expuesto, queda claro que el demandante incumplió con la carga impuesta de allegar el dictamen y contrario a ello, lo que hizo fue proponer algunas autoridades al despacho.
Sin embargo, tanto en la audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2019 como en el Auto de 29 9 En la audiencia se resolvió: “Sobre el particular el Despacho accede a la solicitud, pero manifiesta que como el Código General del Proceso impone la carga al interesado de allegar las pruebas que pretende hacer valer y teniendo en cuenta que en esta audiencia inicial se decretan las pruebas y se da apertura a la etapa probatoria, y en aras de garantizar el debido proceso, celeridad y económica aplicables al caso sub judice, el suscrito como director del proceso, conforme con lo establecido por el artículo 219 del CPACA y el artículo 227 del Código General del Proceso, le impone la carga que traiga la pericia para que se pueda controvertir acá” 10 Folios 133 a 135 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 11 Índice Samai 56 del tribunal. 12 Índice Samai 57 del tribunal. 13 Índice Samai 73 del tribunal.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69.343) Actor: Herminso Pérez Ortiz Demandado: Nación- Rama judicial Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 4 de 4 de enero de 2021, la orden del juez había sido clara: que la parte actora debía allegar el dictamen. Orden frente a la cual, además, no se interpuso recursos. 13.
En esa medida, como se incumplió la carga, en la audiencia de pruebas el tribunal desistió de la prueba. Frente a la decisión del desistimiento, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, el tribunal decidió no reponer y remitió el expediente a esta Corporación para que resolviera el recurso subsidiario, el cual fue rechazado por improcedente mediante Auto de 4 de febrero de 202214. 14.
En consecuencia, el despacho concluye que, en realidad, no se está en ninguno de los eventos del artículo 212 del CPACA. Se debe resaltar que, si la prueba no se logró practicar en la primera instancia, fue porque la parte demandante no cumplió con la carga que se le impuso por la primera instancia, consistente en allegar el dictamen pericial por él solicitado.
En esa medida y en atención a que el dictamen pericial debía ser allegado por la parte actora y no ocurrió, se procederá a negar la solicitud de la referencia. El despacho, en consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud probatoria efectuada por la parte demandante el 28 de abril de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA DRA 14 Índice Samai 6 del proceso No. 25000-23-36-000-2019-00148-01.