Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Demandante: CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción. Falta de competencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Ley 1437 de 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI contra la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad del Decreto 0293 del 28 de octubre de 2015 expedido por la alcaldesa encargada del Municipio de Floridablanca, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI como Jefe de Control Interno Disciplinario. 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho se ordene: a) Reintegrar al demandante al cargo que ocupaba en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 momento de declararse insubsistente, o en otro de igual o superior categoría y remuneración. b) Pagar al demandante, los sueldos, asignaciones, primas, bonificaciones, aportes de seguridad social y prestaciones sociales con los aumentos anuales de ley, bien sea convencionales, legales o extralegales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro.

Además, se declare que no existe solución de continuidad para efectos del cómputo del tiempo requerido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. c) Las sumas liquidadas deberán ser actualizadas e indexadas y se les reconocerá los intereses moratorios del caso. d) Que las sumas descritas sean indexadas desde el 28 de octubre (fecha efectiva del retiro del demandante) hasta cuando el pago se verifique. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor GOMEZ OGLIASTRI fue vinculado a la Alcaldía de Floridablanca el 23 de octubre de 2014 en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario, nivel directivo, Código 006, Grado 01, y laboró hasta el 27 de octubre de 2015. 2.2.2 El 23 de octubre de 2015 mediante Resolución 7083 se comisiona al Doctor Carlos Roberto Alexander Ávila Aguilar, alcalde del Municipio de Floridablanca, para viajar a la ciudad de Bogotá durante los días 26, 27 y 28 de octubre de 2015 con la finalidad de realizar diligencias administrativas inherentes al cargo. 2.2.3 Mediante Decreto 0287 del 23 de octubre de 2015 se hace un encargo a la doctora CLAUDIA ORELLANA HERNÁNDEZ, quien venía desempeñando el cargo de Secretaria General del Municipio de Floridablanca, durante los días 26, 27 y 28 de octubre de 2015 1 Folios 13 al 18 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 por el lapso de ausencia del titular. 2.2.4 El día 28 de octubre de 2015 a través del Decreto 0293 expedido por la alcaldesa encargada se declaró insubsistente el nombramiento del demandante. 2.3.

Concepto de la violación. La apoderada del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículo 84 de la Ley 136 de 1994. - Artículos 22, 23,34 y 35 del Decreto 1950 de 1973. - Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Señaló como concepto de la violación (i) falta de competencia en la expedición del acto administrativo, (ii) desviación de poder y (iii) falta de motivación. Falta de competencia en la expedición del acto administrativo.

Adujo que la alcaldesa encargada expidió el 28 de octubre de 2015 el Decreto 0293 declarando insubsistente el nombramiento del demandante, el mismo día que el alcalde en propiedad señor Ávila Aguilar se encontraba en Bogotá realizando diligencias administrativas inherentes al cargo. Expresó que no es posible legalmente que dos personas que ostentan la calidad de representantes legales de una entidad pública ejerzan sus funciones y para fundamentar su posición cita jurisprudencia del Consejo de Estado.

Desviación de poder. Sostuvo que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto se expidió con mala intención por parte de la mandataria encargada y a su vez, existió una presión política administrativa alejándose de la finalidad del buen servicio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Además manifestó que, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción se predica debe existir un grado de confianza, por lo que no se puede justificar la remoción en razones de la permanencia de la misma, dado que la alcaldesa solo estaba encargada durante tres días.

Falta de motivación. No se puede motivar el acto de retiro en la pérdida de la confianza o en la idoneidad del actor, por cuanto éste cuenta con una excelente formación profesional que le permite desarrollar su labor. La alcaldesa encargada por tres días no puede justificar que conoce las calidades y formación jurídica y trayectoria del demandante. 2.4.

Contestación de la demanda El Municipio de Floridablanca, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que la comisión es una figura reconocida por el Decreto 1950 de 1973 y específicamente, la comisión por servicios es una separación temporal de las funciones.

Es así como, fundamentado en la norma citada se expidió la Resolución 7083 de 2015 mediante la que se le otorga una comisión al Alcalde de la época. Además, manifestó que de conformidad con el mismo Decreto1950 se profirió el decreto 0287 de 2105 mediante el cual se encargó a la doctora ORELLANA HERNÁNDEZ para desempeñar las funciones del cargo.

Expuso que ante la ausencia temporal del alcalde debido a la comisión que se le confirió, se encargó a la secretaria general para que asumiera de manera plena las funciones del cargo, incluida la de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 2 Folios 35 al 40 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Por otra parte, sostuvo que no obra prueba que demuestre que el acto de retiro se produjo con desviación de poder.

Propuso las siguientes excepciones: (i) Legalidad del acto administrativo. El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta al ordenamiento jurídico, en este caso el Municipio actuó conforme a derecho. (ii) Excepción genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Santander indicó que la excepción de legalidad del acto administrativo tiende a dejar sin fundamento las pretensiones del demandante, por lo que su decisión se abordará en la sentencia. Adicionalmente, advierte que no encuentra configurada ninguna excepción adicional de las que deba ser estudiada como previa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « Deberá decidirse respecto de la legalidad del acto demandado expedido por el Municipio de Floridablanca, contenido en el Decreto 0293 del 28 de octubre de 2015, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI como JEFE DE CONTROL INTERNO DICIPLINARIO, Nivel Directivo, Código 006, Grado 01, Adscrito a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Municipio de Floridablanca.

En caso de proceder la nulidad del acto administrativo demandado, se decidirá sobre el restablecimiento del derecho» 3 Folios 51 al 53 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 La parte demandante considera debe quedar dentro del objeto del litigio el aspecto de la competencia del funcionario que expidió el acto. 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Santander por medio de la sentencia de 17 de octubre de 2019 declaró la nulidad del Decreto 0293 del 28 de octubre de 2015 con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el 28 de octubre de 2015 se confirió comisión al alcalde de Floridablanca para que realizara diligencias administrativas inherentes al cargo en Bogotá, razón por la cual al tratarse de una comisión de servicios al interior no era procedente la figura del encargo, toda vez que, no le era dable a otro funcionario asumir total o parcialmente las funciones del a lcalde.

En el caso concreto, inaplicó el Decreto 0287 del 23 de octubre de 2015 expedido por el alcalde de Floridablanca que encargó a la señora ORELLANA HERNÁNDEZ, por cuanto el mismo se profirió desconociendo los artículos 2.2.5.4.7 y 2.2.5.2.2. del Decreto 1083 de 2015 y el inciso 2º del artículo 106 de la Ley 136 de 1994. Concluyó que el Decreto 0293 de 2015 que declaró insubsistente el nombramiento del demandante se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia, debido a que al encontrase el alcalde en comisión de servicios en la ciudad de Bogotá no le era posible asumir la función nominadora a la señora ORELLANA HERNÁNDEZ.

Ordenó a título de restablecimiento del derecho reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba y efectuar el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de 4 Folios 84 al 91 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 percibir desde la fecha de desvinculación hasta el momento de su efectivo reintegro.

En relación con las demás causales de nulidad invocadas por la parte accionante consideró que al encontrarse probada la falta de competencia no es necesario estudiarlas. 2.7. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada apeló5 la anterior decisión solicitando la revocatoria, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Estimó que el acto administrativo acusado fue expedido de manera legal considerando la normatividad vigente en materia de encargo y comisión, máxime teniendo en cuenta que la Dra. Orellana se encontraba encargada de las funciones de alcalde Municipal de Floridablanca lo que la facultaba para remover el personal bajo su dirección. De otro lado, manifestó que al tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción la declaratoria de insubsistencia obedece al ejercicio de la facultad discrecional del nominador y que es el grado de confianza lo que le permite remover libremente al funcionario sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a tomar tal decisión. En relación con la desviación del poder señaló que los actos derivados de la facultad discrecional se presumen legales y quien pretende desvirtuar tal presunción le corresponde la carga de probar que la motivación del acto obedeció a razones ajenas a las del buen servicio. 5 Folios 96 al 100 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.8.

Alegatos de conclusión La apoderada del demandante 6 solicitó la confirmación del fallo proferido por el a quo con base en las razones que se resumen a continuación: Expuso que la figura del encargo se presenta cuando se designa a un funcionario para asumir las funciones de un empleo vacante. En el presente caso el cargo del alcalde no se encontraba vacante, por cuanto a éste se le había conferido una comisión de servicios al interior del país, por lo que el encargo realizado a la Dra. Orellana es ilegal.

Así las cosas, afirmó que al no ser procedente el encargo las decisiones tomadas por la Dra. Orellana se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Índice 9 de SAMAI 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si el Decreto 0293 del 28 de octubre de 2015 expedido por la alcaldesa encargada del Municipio de Floridablanca, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI como Jefe de Control Interno Disciplinario, se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con falta de competencia y con desviación de poder.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la causal de nulidad de falta de competencia y desviación de poder (ii) las situaciones administrativas de encargo y comisión de servicios y (iii) análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Causal de nulidad de falta de competencia y de desviación de poder.

Cuando el acto administrativo es expedido por una autoridad que carece de competencia para emitirlo, de conformidad con el artículo 137 del CPACA está viciado de nulidad. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Esta Corporación ha sostenido 9 que “la falta de competencia se presenta cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”.10” Así, esta causal de nulidad gira en torno al sujeto que manifestó la voluntad de la administración y para determinarla se debe verificar si cuenta con el poder o la facultad para ejercer de manera legítima la función. En relación con la causal de nulidad de desviación de poder, un acto administrativo está viciado cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.

Esta Corporación ha sostenido 11: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 12.

“ Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió. 9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 21 de junio de 2018 Rad.73001 -23-31-000-2011-00512-01 10 Rodríguez Libardo, Ob cit. 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.4.2.

Situaciones administrativas. Las situaciones administrativas han sido definidas como las circunstancias en las que se pueden encontrar los empleados públicos frente a la administración durante su relación laboral. 13 El Decreto ley 2400 de 1968 en su artículo 18 estableció las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los empleados públicos: “ARTICULO 18.

Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo” ( Subraya fuera de texto) A su vez, el Decreto 1950 de 1973 reglamentario del Decreto 2400 en sus artículos 75 y 79 en relación con la situación administrativa de la comisión de servicios dispuso: “ARTÍCULO 75.- El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular” ( Subraya fuera de texto) “ARTÍCULO 79.- Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos.

Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territor io nacional” ( Subraya fuera de texto) De las normas transcritas se pueden citar las siguientes características de la comisión de servicios: (i) es de carácter temporal (ii) hace parte de los deberes del empleado y (iii) no constituye una forma de provisión del empleo. 13 Guía Administración Pública.

Versión 1 de julio 2017. Departamento Administrativo de la Función Pública. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 El artículo 79 del Decreto 1950 de 1973 fue compilado en el Decreto 1083 de 2015 que a su vez fue modificado por el Decreto 648 de 2017 estableciendo: “ARTÍCULO 2.2.5.5.25 Comisión de servicio.

La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado …” ( Subraya fuera de texto) De lo expuesto se concluye que, en la comisión de servicios, el servidor público sigue ejerciendo las funciones asignadas a su empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, es decir, no pierde las competencias propias del mismo.

Ahora bien, en relación con la situación administrativa del encargo el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, compilado en el Decreto 1083 de 2015, disponía: “ARTÍCULO 34.-.Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

(Subraya fuera de texto) Esta norma fue modificada por el Decreto 617 de 2017: “ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo …”.

( Subraya fuera de texto) Por otra parte, el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973 compilado en el Decreto 1083 de 2015 determinaba las situaciones en las que se produce la vacancia temporal: “Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 1.

En vacaciones. 2. En licencia. 3. En comisión, salvo en la de servicio. 4. Prestando servicio militar. 5. Cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce, y 6. En los casos de suspensión en el ejercicio del cargo”. Esta disposición fue modificada por los Decretos 648 de 2017 y 770 de 2021 quedando de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal.

El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones: 1. Vacaciones. 2. Licencia. 3. Permiso remunerado 4. Comisión, salvo en la de servicios al interior. 5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular. 6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial. 7.

Período de prueba en otro empleo de carrera. 8. Descanso compensado." Respecto al tema del encargo, el Consejo de Estado ha señalado los siguientes presupuestos: “… Así, en cuanto al ENCARGO -bajo esta disposición y concordantes- se requiere: -) Que exista un cargo vacante temporal o definitivamente; -) Que el nominador haga dicha clase de designación en el respectivo acto administrativo; -) Que se trate de una asignación temporal; - ) Que el empleado público encargado tome posesión de dicho empleo para que pueda ejercer sus funciones….” 14 Así las cosas, se concluye que cuando el servidor público se encuentra en comisión de servicios al interior del país no se produce vacancia temporal en el cargo, es decir, no existe ausencia temporal en el empleo, por cuanto el servidor público que se encuentra en comisión de servicios continúa ejerciendo las funciones del cargo que desempeña y, por lo tanto, no procede la provisión por encargo de otro funcionario en el mismo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B" Sentencia 21 de octubre de 2010.Rad.

No: 25000-23-25-000- 2002-09601-01(0266-08) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Así lo ha sostenido esta Sección en un caso similar donde se otorgó comisión al interior del país: “En relación con la figura de la comisión de servicio la doctrina ha sostenido que cuando la misma sede en el interior del país no produce vacante transitoria y en consecuencia es improcedente el encargo de funciones 15, atendiendo lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973.

“16 Por esta razón, la comisión de servicios al interior del país no se encuentra en el Decreto 1083 de 2015 dentro de las situaciones administrativas que generan vacancia temporal. Un cargo se encuentra en vacancia temporal cuando quien lo desempeña se separa temporalmente de las funciones inherentes al empleo. 3.5 Análisis del caso concreto.

En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1. Hechos probados. - Mediante Acta de Posesión 136 del 23 de octubre de 2014 17 el señor CARLOS ALBERTO GOMEZ OGLIASTRI tomó posesión del cargo de Jefe de Oficina, Nivel Directivo, Código 006, Grado 01, adscrito a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Floridablanca, Santander, cargo de libre nombramiento y remoción. - El Área de Talento Humano certifica 18 el 11 de febrero de 2016 que el señor GÓMEZ OGLIASTRI se desempeñó desde el 23 de octubre de 2014 hasta el 27 de octubre de 2015 como jefe de la Oficina de Control Interno disciplinario 15 Derecho Administrativo Laboral, Décima Edición, Dr. Diego Younes Moreno 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 12 de agosto de 2010,Rad. 6800123150002001-01161 01 17 Folio 10 del expediente. 18 Folio 8 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Código 006, Grado 01, “vinculado en libre nombramiento y remoción.” - Por medio de Resolución 7083 del 23 de octubre de 2015 19 expedida por el Alcalde de Floridablanca se otorga comisión al mismo alcalde para que viaje a la ciudad de Bogotá durante los días 26, 27 y 28 de octubre de 2015 con la finalidad de realizar diligencias administrativas inherentes al cargo. - El día 23 de octubre de 2015 mediante Resolución 0287 20 el alcalde de Floridablanca encarga de las funciones del Alcalde Municipal por los días 26, 27 y 28 de octubre de 2015 y por el lapso de ausencia del titular a la Dra. CLAUDIA ORELLANA HERNÁNDEZ quien viene desempeñando el cargo de Secretaria General del Municipio de Floridablanca. - La alcaldesa municipal encargada del Municipio de Floridablanca, a través del Decreto 0293 del 28 de octubre de 2015 21, declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de Oficina, Nivel Directivo, Código 006, Grado 01, adscrito a la Oficina de Control Interno Disciplinario. 3.5.2 Naturaleza del cargo.

En el caso sub examine es necesario determinar inicialmente la naturaleza del empleo que ostentaba el demandante en el momento de su retiro, el cargo de jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario del Municipio de Floridablanca. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. 19 Folio 11 del expediente. 20 Folio 12 del expediente. 21 Folio 7 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 en su artículo 1º distingue los empleos públicos de la siguiente manera: Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. “(Negrilla fuera de texto) A su vez en el artículo 5º determinó como criterios para identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Dentro de los cargos establecidos en razón de las funciones en la administración central del nivel territorial no se incluye al jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario por lo que se considera un cargo de carrera administrativa. No obstante, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de las expresiones “Jefes” “de control interno disciplinario o quien haga sus veces”, contenidas en el numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, haciendo referencia a los cargos de libre nombramiento y remoción de la administración central a nivel nacional, de la administración descentralizada a nivel nacional y la administración descentralizada del nivel territorial, las declaró exequibles en Sentencia C 673 de 2015, considerando que definir tales empleos como de libre nombramiento y remoción no contraría el artículo 125 de la Carta Política, por cuanto “se encuentra acreditada una razón suficiente, dado el nivel jerárquico directivo que ocupa dentro de la estructura de las diferentes entidades estatales, y la naturaleza de las funciones preventivas y correctivas asignadas.

De allí que, al contar con una justificación razonable, sea constitucionalmente admisible Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 exceptuar dicho empleo de la regla general de provisión de cargos públicos mediante carrera administrativa.” La decisión de la Corte Constitucional se fundamentó en las siguientes consideraciones: “..el cargo bajo estudio se ubica en el rango jerárquico directivo y se identifica generalmente con los códigos 0035, 0037, 0137 y 006 [46], ocupando diferentes grados.

Significa lo anterior que, teniendo en cuenta el criterio orgánico, es constitucionalmente admisible la exclusión que hizo el legislador del empleo público bajo análisis, toda vez que detenta una naturaleza directiva dentro de la administración pública y por ello puede estar catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción. Analizando el criterio funcional o material, la Corte evidencia que el empleo público de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, ejerce varias funciones asignadas por la ley y por los diferentes manuales específicos de las entidades públicas, dentro de las cuales se destacan dos esenciales que refieren a temas disciplinarios de d irectrices preventivas y correctivas, ejes básicos sobre los cuales descansa la actividad.

Respecto a la función preventiva, el jefe de control interno disciplinario de una entidad estatal es el encargado de proponer, trazar y coordinar políticas, planes y programas institucionales, orientados a prevenir y minimizar la ocurrencia de faltas disciplinarias por parte de los servidores públicos de la entidad. El ejercicio de esta función implica una conducción y orientación institucional, por cuanto dicho jefe, con el aval del director general o quien hagas sus veces, debe adoptar una directriz enfocada a prevenir la posible vulneración del ordenamiento jurídico por la comisión de faltas disciplinarias.

Con tal actuar lo que se busca es concientizar y evitar que el servidor que ejerce funciones públicas incurra en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades. Así, los planes y políticas fijados propenden por menguar el riesgo de comisión de faltas disciplinarias que generen un impacto en el ejercicio adecuado, transparente y eficiente de la función pública.

Frente a la función correctiva, ésta se relaciona con las delicadas tareas de asumir el conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias que se desarrollan contra los empleados de la entidad pública, ejercer la vigilancia de la conducta de los servidores públicos y sustanciar los fallos de primera instancia proferidos en el marco de los procesos de responsabilidad disciplinaria, entre otras.

(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Entonces, como se puede observar, la naturaleza de las funciones esenciales determinadas por la ley y los reglamentos de funciones y competencias específicas de las diferentes entidades estatales de la administración central del nivel nacional, de la administración descentralizada del nivel nacional y de la administración descentralizada del nivel territorial, permiten concluir que el empleo público de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, tiene a su cargo temas de dirección, conducción y orientación institucional que se convierten en una justificación razonable para que el legislador haya definido por ley exceptuarlos de la regla general de la carrera administrativa.

Así, no tan solo cumple las funciones ceñido a claros lineamientos jurídicos regulados en el Código Disciplinario Único, sino que además define directrices preventivas en materia disciplinaria que operan como parte de la política institucional en las entidades públicas.” Así las cosas, se observa que los fundamentos de la Corte Constitucional para considerar que existe razón suficiente para contemplar que el cargo de jefe de Control Interno Disciplinario es un empleo de libre nombramiento y remoción se aplican a toda la administración central nacional y territorial y no existe justificación constitucional admisible para sostener que dicho empleo es de carrera administrativa solo en la administración central del nivel territorial, por esta razón la Sala en virtud del artícul o 4 de la Constitución Política aplicará de oficio la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004 en relación con la exclusión del cargo de jefe de Control Interno Disciplinario en el listado de empleos de libre nombramiento y remoción de la administración central territorial.

En conclusión, la Sala considera que el cargo que ostentaba el demandante a la fecha del retiro era de libre nombramiento y remoción, tal como lo consideró el Municipio de Floridablanca. 3.5.3 Falta de competencia. Argumentó el demandante que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 nombramiento y remoción se expidió por la alcaldesa Dra. CLAUDIA ORELLANA HERNÁNDEZ sin competencia para ello.

Ciertamente, en el caso sub examine la Dra. Orellana al expedir el acto administrativo censurado actuó como encargada de las funciones de la Alcaldía del Municipio de Floridablanca en razón a que el alcalde le confirió encargo por el tiempo de la comisión de servicios que debía cumplir en Bogotá “con la finalidad de realizar diligencias administrativas inherentes al cargo” Luego, por tratarse de una comisión de servicios, a la luz del artículo 23 Decreto 1950 de 1973, compilado por el Decreto 1083 de 2015, norma vigente para entonces, el alcalde en propiedad no podía encargar de las funciones de su cargo a la secretaria general del municipio, por cuanto la comisión de servicio no genera vacancia temporal del cargo y él no perdió las competencias propias del mismo, sino que continuaba ejerciendo sus funciones en un sitio diferente al Municipio de Floridablanca.

Como se expuso en el marco normativo, la comisión de servicios es una situación administrativa que en virtud del artículo 23 del Decreto 1950 de 1973 no genera ausencia temporal del cargo y por ello, el titular continúa ejerciendo las funciones inherentes al mismo, razón por la cual de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 no procede proveer en encargo a un funcionario en el mismo empleo, pues no se presenta la vacancia temporal.

Conforme a lo anterior, la alcaldesa encargada no se encontraba facultada para expedir el acto administrativo de insubsistencia de nombramiento del señor GOMEZ OGLIASTRI, ya que el 28 de octubre, fecha de expedición del acto administrativo de retiro, el alcalde en propiedad a pesar de que se encontraba en comisión de servicios, era quien tenía la potestad nominadora y, por lo tanto, el acto se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario que lo expidió. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En este orden de ideas, la Dra. CLAUDIA ORELLANA HERNÁNDEZ como funcionaria encargada de las funciones de la Alcaldía Municipal se abrogó una atribución que no tenía, así se encontrara amparada por la figura de un encargo que no era procedente.

La competencia ha sido definida como “.. la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió́ con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.

( ).”22 Así las cosas, el acto administrativo acusado fue expedido sin competencia, por lo que se debe declarar la nulidad. En un pronunciamiento similar esta Corporación sostuvo 23: “En este caso el encargo de funciones hecho por el Contralor del Departamento de Santander al Contralor Auxiliar se dio con motivo de la comisión que el titular del cargo se otorgó para desplazarse a Bogotá el 12 de enero de 2001 “con el objeto de cumplir funciones inherentes a su cargo” (fl.146).

Tal situación fáctica evidencia que el Contralor Departamental no podía encargar de las funciones de su cargo al Contralor Auxiliar porque la ausencia por un día de la sede en que cumple sus funciones se dio con motivo de una comisión de servicio que no configura una vacancia temporal que pudiera ser suplida. (…) Al encontrarse probada la falta de competencia del funcionario que expidió el acto de insubsistencia se impone declarar su nulidad; por tal razón se revocará el fallo apelado que negó las pretensiones.” 22 Cita Sentencia Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 21 de junio de 2018, Rad 73001-23-31-000-2011-00512-01 23 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 12 de agosto de 2010, Rad. 68001 -23-15-000-2001-01161-01(0280- 08) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Como el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario que lo expidió no se hace necesario realizar el estudio de las demás causales invocadas. 4.

Decisión. De acuerdo con lo anterior, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, se configuró la causal de nulidad de falta de competencia y en consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el a quo. No obstante, dada la naturaleza restitutoria que tiene la orden proferida en la sentencia de primera instancia en la que se dispuso el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se incorpore al servicio, es procedente aplicar la regla de unificación establecida por la Corporación en fallo del 9 de agosto de 2022 24.

En este sentido, se debe ordenar que de la condena se descuenten las sumas de dinero recibidas por el actor a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público en el tiempo en que estuvo separado del servicio por virtud del acto administrativo anulado. Aunque la regla de unificación jurisprudencial establecida se fijó para el caso en el que se obtenga la nulidad del acto de retiro del servicio de un empleado público nombrado en provisionalidad, esta Sección considera que el fundamento jurídico de la decisión de la Sala Plena de esta Corporación es el mismo para el caso del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, dado que no pueden coincidir en el tiempo dos asignaciones o retribuciones provenientes del erario, en razón de 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 9 de agosto de 2022, Radicado No. 11001 -03-25-000-2017-00151-00 ( 0892- 2017) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Carta Política.

De manera que, cuando el juez ordena como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación de un servidor, el reintegro al cargo y que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, hace efectiva la consecuencia de volver las cosas a s u estado anterior, como si nunca se hubiera retirado, es decir, restablece el derecho al tiempo en el que fue expedido el acto anulado, por lo que para no incurrir en la prohibición constitucional mencionada de ejercer más de un empleo o recibir más de una erogación del erario es necesario efectuar el descuento. 5.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 25, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 26 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa 25 Artículo 361 del Código General del Proceso. 26 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, puede observarse que el recurso se interpuso en defensa jurídica de los intereses del municipio y se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004 respecto de la omisión en el listado de cargos de libre nombramiento y remoción de la Administración Central y órganos de control del nivel territorial, del cargo de Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Carlos Alberto Gómez Ogliastri contra el Municipio de Floridablanca adicionando el numeral segundo, así TERCERO. ORDENAR que del valor de la condena se descuenten las sumas de dinero recibidas por el demandante a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público en el tiempo en que estuvo separado del servicio en virtud del acto administrativo anulado.

CUARTO. Sin costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01(1306-2019) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 QUINTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento parcial de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado