ACLARACIÓN DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2024-00346-00 ACCIÓN DE TUTELA Actor: EDUARDO JOSÉ DORADO Con el debido respeto manifiesto que aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia de 29 de febrero de 2024, que denegó el amparo solicitado por el actor contra la sentencia de 11 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00053-01, por considerar que no se incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente ni violación directa de la Constitución, pues “[…] los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituyen antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales […]”, estimo que sí resultaba válido el estudio del desconocimiento del precedente horizontal.

Ello, por cuanto esta Sección en otras oportunidades ha considerado que sí se puede llegar a incurrir en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en los casos en los que no se tienen 2 Aclaración de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-01963-00 en cuenta las providencias proferidas por la misma Corporación, en los que ha realizado el estudio de fondo de dicho cargo.

Precisamente, en sentencia de 12 de mayo de 20221, en un asunto en el que se alegaba el mencionado defecto, la Sección consideró que: “[…] Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y desconocimiento del precedente horizontal endilgados a la providencia de 3 de marzo de 2022, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2021-00159-00.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 9 de agosto de 20012;

C-816 de 1o. de noviembre de 2011; C-179 de 13 de abril de 2016; y T-102 de 25 de febrero de 2014. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”3 (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso 1 Expediente número 11001-03-15-000-2022-01900-00. M.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. 2 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). 3 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 3 Aclaración de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-01963-00 determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional4, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 20085, indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria6, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala7, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con 4 Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011.

M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15- 000-2012-02074-00. 4 Aclaración de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-01963-00 anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales […]”. Asimismo, cabe resaltar que la Sección Quinta del Consejo de Estado8, al referirse al desconocimiento del precedente horizontal como causal de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, concluyó: “4.3.- Con la demanda el actor alegó la vulneración de su derecho a la igualdad por el supuesto desconocimiento del precedente ‘horizontal’, ya que 4 casos idénticos proferidos por la misma autoridad judicial se decidieron de forma diferente al suyo.

No obstante, encuentra la Sala que, así como lo indicó la autoridad tutelada con la demanda, tal derecho del tutelante no fue vulnerado porque las decisiones que refirió fueron dictadas por otras Salas del mismo Tribunal de las cuales no hacen parte la totalidad de los Magistrados que dictaron la decisión censurada. Esta sola precisión rompe con la identidad fáctica y jurídica que alega el actor, pues, a diferencia de como ocurrió en otro caso en el que esta Sección amparó los derechos del allí tutelante, lo cierto es que es posible que diferentes Salas de la misma Corporación 8 Sentencia de 23 de abril de 2015, Expediente núm. 2014-02344-01, Consejera ponente: doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Aclaración de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-01963-00 adopten uno u otro criterio frente a un mismo punto, mientras que todos sean jurídicamente válidos. A lo que debe agregarse que, como lo estableció está Sección en sentencia de 19 de febrero de 2015, ‘…los juzgados y tribunales tienen el deber de aplicar la regla creada por el órgano de cierre, pero sus fallos, al carecer del carácter vinculante que antes fue explicitado, no obligan a sus pares o a quienes se encuentran en un nivel jerárquico inferior’…”.

(Resaltado fuera del texto). En estos términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera