25000231500020230056801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., octubre veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 250002315000202300568 01 Accionante: VÍCTOR RAÚL BERROCAL DE LA OSSA Accionado: JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se cumple este requisito porque no se atribuyó ningún defecto a la decisión mediante la cual la autoridad judicial accionada se abstuvo de abrir el incidente de desacato.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia del 28 de agosto de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, declaró la improcedencia del amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 15 de agosto de 2023, el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa, en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el SENA y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. 1 Que ingresó para fallo el 10 de octubre de 2023.

Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2. Hechos relevantes y fundamentos de la demanda de tutela Mediante fallo de tutela del 5 de marzo de 2021 -radicación: 202100042, accionante: Magda Bibiana Martínez Roberto, accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y SENA-, el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá resolvió:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ ROBERTO… SEGUNDO: EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia.

TERCERO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019. (…). Precisó que, en atención de lo anterior, los días 14 y 21 de enero de 2022, la CNSC emitió comunicados informando que se autorizaba el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017 para proveer, de una parte, 38 vacantes y, de la otra, 152 vacantes.

Precisó que, pese a que dichas autorizaciones tienen efectos jurídicos de carácter particular y concreto, tanto para los concursantes autorizados como para los no autorizados, “la CNSC no notificó dichos actos administrativos de acuerdo a los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 o dando el derecho a la defensa y contradicción…”. Afirmó que se instauraron algunos derechos de petición para solicitar información respecto de las referidas autorizaciones y sobre el procedimiento para autorizar el nombramiento de los 190 elegibles, porque muchos concursantes tenían mejores puntajes que otros y además porque no se expidió una nueva lista de elegibles general o recompuesta.

Dijo que, con ocasión de lo anterior, la CNSC respondió lo solicitado pero que de esa respuesta se evidencia que “yendo en contra de la Ley 1960 autorizó el nombramiento de 21 empleos bajo el criterio unificado del mismo empleo: criterio que es inconstitucional ya que no respeta el estricto orden de mérito nombrando a Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 esos 21 concursantes con puntajes inferiores a otros concursantes que tenían mejor lugar meritorio”.

Por su parte, el SENA informó que “de los 190 nombramientos autorizados solo se han nombrado y posesionado a 100 concursantes, que hubo 24 abstenciones de nombramiento, es decir que pese a que estaban autorizados por parte de la CNSC, el SENA se negó a realizar los nombramientos, que habían 11 casos especiales que tampoco nombraron, que 44 nombramientos fueron derogados, que otros 4 tampoco los quisieron nombrar, que otros 6 se encuentran pendientes”.

Refirió que la Procuraduría General de la Nación no verificó ese procedimiento, lo que implica que incumplió el ordinal tercero del fallo de tutela radicado bajo el número 2021-00042. El señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa, entre otros, promovió incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela del 5 de marzo de 2021. Por medio de proveído del 8 de agosto de 2023, el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá se abstuvo de abrir el incidente, tras considerar que el único legitimado para proponerlo es quien promovió la demanda de tutela y, en ese sentido, “los demás actores en este incidente carecen del derecho a controvertir los efectos del fallo y su incumplimiento, ya que la decisión en sede de tutela es interpartes”.

A su vez, en esa decisión se aclaró que el fallo del 5 de marzo de 2021 declaró improcedente el amparo solicitado y, en ese sentido, no puede exigirse el cumplimiento de ninguna orden, sumado al hecho de que el exhorto que se hizo a la CNSC “no tiene fuerza vinculante y, por ende, tampoco da lugar a que frente a él se pueda iniciar un incidente de desacato”.

Alegó (trascripción literal con posibles errores incluidos): A pesar que el juzgado manifiesta que el fallo no tiene fuerza vinculante, el mismo si tuvo efectos jurídicos ya que en cumplimiento del fallo la CNSC autorizó el nombramiento de 190 elegibles mediante resoluciones con radicado Nro. 20213201737902 del 05 de noviembre de 2021 y con radicado Nro. 2021RE018008 del 15 de diciembre de 2021, por lo tanto me encuentro legitimado para instaurar incidente de desacato y simultáneamente trámite de cumplimiento por el fallo de la acción de tutela que da ordenes judiciales, que a la fecha ni la Procuraduría General de la Nación ni la CNSC le han dado cabal cumplimiento… Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Resaltó que el SENA y la CNSC le vulneró su derecho a la igualdad porque “no me está dando un trato igual que a los demás concursantes a quienes se les protegieron sus derechos por orden judicial e incluso ya existe una lista de recomposición de la lista de elegibles con los cargos declarados desiertos en la Convocatoria 436 de 2017”. 3.

Trámite en primera instancia 3.1. Mediante providencia de 15 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las accionadas y requirió al accionante para que acreditara “su participación, culminación de las etapas del concurso público 436 de 2017 entidad SENA y su inclusión en la lista de elegibles”. 3.2.

El Juzgado 12 Administrativo de Bogotá sostuvo que lo pretendido por el tutelante es que lo nombren en período de prueba soportado en la acción de tutela interpuesta por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto, pese a que, como se indicó en la decisión cuestionada, se declaró improcedente y, además, el tutelante no fue parte de ella.

Adujo que debía tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia SU- 349 de 2019, precisó que las sentencias de tutela tienen efectos “inter partes” y que si bien en casos excepcionales pueden hacerse extensivos a otros sujetos, los efectos “inter comunis” o “inter pares” lo cierto es que el uso de estos “es una competencia reservada de las autoridades judiciales que adoptan las providencias”.

En línea con lo anterior, expuso que el exhorto, según lo sostenido por esa corporación (T-021/17), no constituye una orden y, por ende, “deviene inejecutable y frente a su incumplimiento el trámite del desacato resulta improcedente”. De otra parte, informó que se han presentado otras demandas de tutela por los mismos hechos en los que se fundamentó la presente actuación2. 2 Radicación 2023-00535, accionante: Esteban Dueñas Cipagauta.

Radicación 2023-00540, accionante: Consuelo Herrera García. Radicación 2023-00544, accionante: Mabel del Rosario Rangel Rodríguez. Radicación 2023-00535, accionante: Damary Sánchez Lozano. Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 3.3.

El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA informó que, en atención al exhorto dispuesto por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, reportó en el aplicativo SIMO de la CNSC las vacantes definitivas de la planta de personal susceptibles de provisión mediante el uso de lista de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017 y aclaró que ese reporte se hizo teniendo en cuenta la definición de “empleos equivalentes” contenida en el criterio unificado del 22 de septiembre de 2020 proferido por la Sala Plena del CNSC.

Precisó que, dentro del proceso de selección, se reportó una vacante al empleo denominado profesional grado 2 del Centro de Formación Minero ambiental de la Regional Antioquia, con el código 61415 y que la CNSC, en estricto orden de mérito, conformó la lista de elegibles para proveer dicha vacante -lista en la que el ahora tutelante quedó en el segundo lugar-.

En ese sentido, concluyó que “la única vacante ofertada con el código OPEC 61415 fue provista con el nombramiento del elegible Luis Emilio Castro, quien ocupó la mejor posición meritoria de la lista, por lo que el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad”. Agregó que esa lista venció el 27 de agosto de 2021.

De otra parte, adujo que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que no le corresponde la elaboración o conformación de listas de elegibles y, además, no puede realizar un nombramiento en período de prueba sin la respectiva autorización de la CNSC. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que las decisiones del SENA y de la CNSC constituyen actos administrativos que pueden ser cuestionados en ejercicio de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011.

Agregó que la acción de tutela de la referencia tampoco procede como mecanismo transitorio, porque no se alegó ni se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, el SENA se opuso al amparo solicitado por el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa. Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 4.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 28 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que “el accionante no está legitimado para intervenir en la acción de tutela que cursó en el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bogotá, en consecuencia, no está legitimado para interponer la presente acción”.

Precisó que es cierto que en auto A-031 de 2011, la Corte Constitucional estableció que se podían prolongar los efectos inter comunis de la sentencia en virtud del principio de igualdad, sin embargo, concluyó que ese pronunciamiento no es aplicable porque se pretendía obtener el cumplimiento de la sentencia SU-389/05, providencia que amparó derechos fundamentales de madres y padres cabeza de familia vulnerados por TELECOM y esa situación “no se compadece con la reseña fáctica de la tutela en estudio”.

De otra parte, advirtió que quien interpuso la acción de tutela cuyo fallo se solicitó cumplimiento fue Magda Bibiana Martínez Roberto y que en el numeral primero de ese fallo se declaró improcedente el amparo solicitado; que en ese trámite no intervino el señor Berrocal de la Ossa, por lo que “de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, no está habilitado para interponer incidente de desacato para solicitar el cumplimiento de lo allí ordenado”.

Agregó que lo pretendido por el tutelante es que se haga uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución CNSC-20182120141305 del 17 de octubre de 2018 -de la que hizo parte para proveer un empleo con código OPEC 61415 en el SENA-, pero, según lo manifestó la referida entidad, se agotó con el nombramiento de quien ocupó el primer lugar y que perdió vigencia el 27 de agosto de 2021.

Adujo que, si en gracia de discusión se aceptara que, de considerarse que el tutelante estaba legitimado para solicitar el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, “sus pretensiones también hubieran sido improcedentes por falta de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, sobre los cuales se ahondará en esta instancia”.

Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 5. La impugnación La sentencia fue impugnada por el tutelante, quien afirmó que no se tuvo en cuenta que “las consideraciones del fallo de tutela del Juzgado 12 estaban enfocadas a que todos los concursantes de la convocatoria 436 de 2017, se nos estaban vulnerando nuestros derechos fundamentales (…) al no darle aplicación a la Ley 1960 de 2019”.

Agregó que debía tenerse en cuenta que a la autoridad judicial accionada no solo se le solicitó tramitar el incidente de desacato sino también el cumplimiento del fallo, lo que se puede solicitar simultáneamente según lo previsto en el Auto 031/11. II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente caso, el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, “al deber de cumplimiento de las providencias judiciales como componente del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia” y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

Que, como consecuencia, se le ordene al Juzgado 12 Administrativo de Bogotá “iniciar el incidente de desacato contra la CNSC, SENA y la PGN además que simultáneamente se inicie el trámite de cumplimiento del fallo No. 11001334204920210004200 emitido por parte del mencionado juzgado”. A su vez, solicitó “ordenar a la CNSC dar cumplimiento al numeral segundo del resuelve del fallo de tutela que reza así…” y “ordenar a la PGN dar cumplimiento al numeral tercero del fallo de tutela que reza así…”.

En ese sentido, es evidente que la inconformidad del señor Berrocal de la Ossa es con el auto del 8 de agosto de 2023 mediante el cual el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá se abstuvo de abrir el incidente de desacato que propuso, tras considerar que el único legitimado para proponerlo es quien promovió la demanda de tutela y, en ese sentido, “los demás actores en este incidente carecen del derecho a controvertir los efectos del fallo y su incumplimiento, ya que la decisión en sede de tutela es interpartes”.

Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 La Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, precisó que la acción de tutela procede, de manera excepcional, contra las decisiones proferidas en un incidente de desacato, siempre que se pretenda obtener la protección de un derecho fundamental vulnerado en el trámite incidental y que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, en sentencia SU-034 de 2018, la Corte Constitucional ahondó sobre las condiciones de procedencia de la tutela contra el incidente de desacato, reiteró que debían cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y, además, exigió que la parte actora alegara, por lo menos, la configuración de uno de los defectos especiales.

Asimismo, enfatizó en que los argumentos planteados en la tutela deben ser consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de desacato. Por ende, indicó que no se pueden invocar nuevos argumentos, no expuestos en el trámite incidental y que tampoco procede la solicitud de nuevas pruebas, no solicitadas en el curso del desacato.

En lo que respecta al estudio de fondo, precisó que el análisis del juez de tutela está restringido a si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho al debido proceso. Con fundamento en lo anterior, la Subsección estima que la petición de amparo resulta improcedente, porque el señor Victor Raúl Berrocal de la Ossa no le atribuyó un solo defecto al auto mediante el cual la autoridad judicial se abstuvo de abrir el incidente de desacato y mucho menos edificó ni desarrolló una argumentación dirigida a establecer las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales, por lo que es evidente la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, bajo el entendido de que, como lo ha precisado la Subseccón, “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. Radicación: 250002315000202300568 01 Accionante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Accionado: Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 En línea con lo anterior, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que: … en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela4.

En definitiva, en el caso bajo estudio, la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dictadas, además, en el curso de un incidente de desacato, dado que ni siquiera identificó en cuál o cuales defectos habría incurrido el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá al proferir la decisión del 8 de agosto de 2023.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado, pero por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del 2019, exp. 110010315000201903701-00. 4 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF