CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 19 de enero de 2023 Radicado: 730012333000201600570 01 No. Interno: 1140 - 2018 Demandante: JOSÉ GERMÂN ARANGO SANABRIA Demandado: Municipio de Ibagué (Tolima) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Nivelación salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda José Germán Arango Sanabria, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2016RE3703 del 15 de abril de 2016, suscrito por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, a través del se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial solicitada por el demandante, en su condición de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 con relación a la percibida por los Auxiliares Administrativo Código 407 Grado 09, que correspondía al cargo de almacenista desempeñado por el demandante, entre el 29 de julio de 2013 hasta el 13 de abril de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene al municipio de Ibagué, a reconocer, liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales, primas de navidad, vacaciones, subsidios de alimentación, horas extras, bonificaciones e intereses a las cesantías, y demás emolumentos prestacionales correspondientes al cargo de Almacenista que corresponde al de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09 desde el 29 de julio de 2013 hasta el 13 de abril de 2015.
Peticionó que las sumas de dinero que se reconozcan, deberán indexarse teniendo en cuenta el IPC desde la fecha en que tomó posesión del cargo, y que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la actualización debe aplicarse separadamente, mes por mes, comenzando por la diferencia del primer salario, conforme lo rodena el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 197 – 202 reverso), en síntesis, son los siguientes: El demandante fue nombrado en período de prueba en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, en carrera administrativa, en la Institución Técnica Ciudad de Ibagué, conforme al Decreto 0314 del 19 de abril de 2012.
Mediante la Resolución 71001939 del 29 de julio de 2013, es trasladado por necesidades del servicio a la Institución Educativa San Simón. Señaló que desde el momento en que se presentó en la Institución Educativa San Simón, le fueron asignadas las funciones de Almacenista, esto es, desde el 29 de julio de 2013 hasta el 13 de abril de 2015.
Luego, a través de la Resolución 71001186 del 13 de abril de 2015, es trasladado a la Institución Educativa Celmira Huertas. Mencionó que, durante el tiempo en el cual estuvo en el cargo de Almacenista en la Institución Educativa San Simón, se le canceló el salario de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, según el Decreto 1 – 0314 del 19 de abril de 2012, cuando se le debió pagar lo correspondiente a lo que devenga un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, que es el equivalente al cargo de Almacenista.
Alegó que el “Municipio a pasar que envió sendas circulares donde advierte a los señores rectores que no sitúen, ubiquen u ordenen a los funcionarios que son sus subordinados a realizar tareas que no sean las de sus funciones o los envíen a realizar empleos diferente a la de sus funciones hecho que no se realizó con mi poderdante”. El 22 de marzo de 2016, el demandante radicó petición ante el municipio de Ibagué, solicitando el pago de las diferencias salariales, primas de navidad, vacaciones, subsidios de alimentación, horas extras, bonificaciones e intereses a las cesantías y demás emolumentos, correspondiente al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, que equivale al de Almacenista, desde el 29 de julio de 2013 hasta el 13 de abril de 2015.
A través del acto administrativo 2016RE3703 del 15 de abril de 2016, da respuesta en forma negativa a la solicitud presentada. Dicho acto administrativo fue notificado al apoderado del demandante el 20 de abril de 2016. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 138, 152, 162, 163, 164, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 2.
Contestación de la demanda El Municipio de Ibagué, mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 215 a 221 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto carece de fundamentos fácticos y de derecho. Señaló que la asignación de funciones, en principio, no conlleva el reconocimiento de una mayor asignación del empleo que las ejerce, en cuanto esta facultad de ordenación, la tiene el nominador, máxime en casos en que en la planta de persona no existe cargo de superior jerarquía en el que el funcionario pueda ser designado.
Sostuvo que los cargos se encuentran clasificados por el sistema racional y ordenado de administración de personal, cuya estructura corresponde a la denominación del cargo, grado y salario, que debe guardar proporción a las responsabilidades asignadas, funciones, requisitos e inclusive, el número de horas laboradas que se exijan. Refirió que el propósito principal del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 es “responder por la organización y funcionamiento de la biblioteca”, mientras que el de Auxiliar Administrativo Código 09, “responde por la dotación de recursos físicos y la seguridad, recibo y distribución de los bienes de la institución educativa”.
Y con relación a los requisitos, señaló que ambos exigen únicamente contar con diploma de bachiller en cualquier modalidad. Consideró que no obra prueba documental que permita inferir con certeza que mientras el demandante laboró en la Institución Educativa San Simón desempeñó funciones distintas a las asignadas al cargo en el cual estaba nombrado, y que las mismas correspondían a un empleo de nivel o grado superior, presupuesto que no se desprende de los actos administrativos por los cuales fue trasladado, en donde en forma expresa, se indica que se realizaron para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05.
De igual forma, no se acredita que la Secretaría de Educación haya asignado documento alguno funciones diferentes o adicionales a las asignadas al cargo en el cual está nombrado el convocante, por lo que sería necesario contar con certificación del rector o funcionario idóneo de la Institución Educativa San Simón. Propuso la excepción de prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 29 de septiembre de 2017 (ff. 285 – 293) accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó al municipio de Ibagué, a reliquidar y pagar a favor del demandante la diferencia salarial existente entre los cargos de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 con el Grado 09, a partir del 29 de julio de 2013 y hasta el 13 de abril de 2015, así como a reliquidar las prestaciones sociales que correspondan a este último cargo, negó la excepción de prescripción propuestas por la entidad demandada, y condenó en costas a la parte vencida.
Analizó el principio constitucional de “a trabajo igual salario igual”, para establecer que para adquirir la condición de empleado público es preciso que la planta de personal de la entidad, contemple el empleo a proveer, que se profiera acto administrativo mediante el cual se efectúe la designación, que nombrado tomé posesión del cargo y que exista la disponibilidad presupuestal para dicha provisión. Igualmente señaló, que las funciones de los empleos públicos deben estar previstas de manera expresa en los respectivos manuales que para el efecto se adopten, y que la asignación básica se defina de acuerdo a las funciones y responsabilidades del empleo.
Advirtió en el presente asunto, conforme al material probatorio allegado, que a pesar de que al demandante, en su condición de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, le correspondía el desempeño de funciones puntuales inherentes a la organización, coordinación y dirección de servicios que presta la biblioteca de la institución educativa donde fuera asignado, en la practica fue encargado del cumplimiento de funciones concernientes al almacenista de la Institución Educativa San Simón, las cuales conforme al manual de funciones, le correspondía desempeñar al Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, por lo que al revisar las actividades laborales cumplidas y comparadas con las que le correspondía cumplir, advirtió que ninguna de ellas se relaciona con el manejo de la biblioteca de la Institución educativa en donde prestó los servicios.
Señaló “que a pesa del conocimiento que tenía la administración municipal del cumplimiento de funciones que no correspondían a su cargo por parte de funcionarios administrativos, y que se evidencian sin hesitación alguna a través del contenido de los memorandos del 26 de abril de 2012 y 26 de diciembre de 2012, la entidad demandada se abstuvo sin embargo de implementar medidas orientadas a corregir esas situaciones irregulares, limitándose simplemente a hacer llamados de atención a los rectores de las Instituciones Educativas, como si estos tuvieran la potestad de hacer traslados horizontales entre las instituciones educativas, o de eliminar o suspender la prestación de los servicios al interior de los establecimientos educativos.
Ello denota entones que la administración municipal cohenestó (sic) con esas irregularidades, por lo que resulta ahora extraño que no solo se rehúse al pago de las obligaciones laborales causadas con su aquiescencia tácita, y pero aún que no propicie un mecanismos de solución que propenda por la solución al problema laboral surgido, sino que lo judicialice, haciendo más oneroso la situación económica del Municipio.” Consideró que el demandante no tenía una relación laboral formal con las obligaciones cumplidas al interior de la institución educativa, donde pasó de auxiliar administrativo, a ser un empleado de manejo, asignándole la responsabilidad del manejo de la caja menor, existiendo una relación de hecho, en virtud de la cual prestaba los servicios del almacenista, de acuerdo con la instrucción que le daba los directivos del establecimiento educativo.
Concluyó que los servicios prestados por el demandante deben ser debidamente remunerados, en cuanto no puede prevalecer la situación de precariedad de la administración en cuanto al cumplimiento de los requisitos que la ley exigía, sobre los derechos irrenunciables del demandante, motivo por el cual el demandante tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, cuando laboró como almacenista en la Institución Educativa San Simón. Con relación al fenómeno de la prescripción, sostuvo que el demandante laboró hasta el 13 de abril de 2015, y presentó la petición de pago de las diferencias salariales, el 22 de marzo de 2016, reclamación denegada el 15 de abril de 2016, motivo por el cual no se presentó el hecho jurídico de la prescripción. 4.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 301 – 306), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para señalar que, la facultad discrecional del nominador tiene ciertos límites, que responden, no solo a la estructura de la planta de personal, sino a las normas de rango constitucional, como lo son el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Refirió que, no obra prueba documental que permita inferir con certeza que mientras el demandante laboró en la Institución Educativa San Simón, desempeñó funciones distintas a las asignadas al cargo en el cual estaba nombrado, y que las mismas correspondían a un empleo de nivel o grado superior, presupuesto que no se desprende de los actos administrativos en que se realizaron los traslados, puesto que allí se indica, que se hicieron para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05.
De igual forma, consideró que no se acreditó que la Secretaría de Educación haya asignado mediante documento alguno funciones diferentes o adicionales a las asignadas al cargo en el cual estaba nombrado el convocante, por lo que sería necesario tener una certificación expedida por el Rector de la institución educativa. 5. Alegatos de conclusión El apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 337 a 340 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, para negar las pretensiones incoadas.
Refirió la Secretaría de Educación de Ibagué no maneja la escala salarial para el Grado 09, y adicionalmente se estableció que en la actualidad no existen funcionarios de planta con dicha nominación. Reiteró que no obra prueba documental que permita inferir que el demandante desempeñó funciones distintas a las asignadas en el cargo en el cual estaba nombrado, y que las mismas correspondían a un empleo de nivel o grado superior, presupuesto que no se desprende de los actos administrativos por los cuales se efectuaron los traslados, en los cuales se indicó en forma expresa, que se hicieron para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 05.
Por su parte, la parte demandante, vencido el término concedido mediante auto del 19 de julio de 2018 (f. 335) para presentar alegatos de conclusión, guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 285 – 2018 del 10 de septiembre de 2018 (ff. 362 – 368 reverso), solicitó se confirme la decisión de primera instancia, con excepción a la condena en costas impuesta a la entidad demandada.
Señaló que las circunstancias fácticas, se adecuan a la creación jurisprudencia de funcionario de hecho, entendido temporalmente por el lapso en el que desempeñó labores de almacenista. Sostuvo que el lapso servido en el almacén adscrito al Instituto Educativo San Simón, tuvo raigambre de confianza y manejo, luego ha de entenderse que, se acreditó el ejercicio de nuevas funciones, para las cuales no estaba asignado el cargo el auxiliar administrativo que nominalmente oficiaba el demandante.
Manifestó no compartir la sentencia con relación a la condena en costas a la entidad, en cuanto cae en el vicio de irregularidad por total deficiencia motivacional II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver se circunscribe a determinar si el señor José Germán Arango Sanabria, tiene derecho a que a que se le reconozca y pague la diferencia o nivelación salarial con relación a lo devengado por un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, teniendo en cuenta que entre el 29 de julio de 2013 al 13 de abril de 2015, se desempeñó como Almacenista en la Institución Educativa San Simón de Ibagué, pero percibiendo una menor remuneración correspondiente al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, cargo en el cual se encontraba nombrado en carrera administrativa.
El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3. Análisis de la Sala El artículo 122 de la Constitución Política dispone que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley, y para proveer los cargos de carácter remunerado es necesario que estén contemplados en la planta de personal y previstos los emolumentos en el presupuesto.
Por su parte, el artículo 125 ibidem, señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo No.1 de 2003).
Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, establece la forma en que se determina la asignación salarial de un empleo público, a saber: “Artículo 13.- De la asignación mensual.
La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo.
Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones (…).” De igual forma, el artículo 3 de la Ley 4ª de 1992, respecto del sistema salarial de los empleados públicos, dispuso: “Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos (…)”.
De las normas transcritas se establece que, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos, se debe considerar la denominación del cargo, el código, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para su ejercicio, así como las funciones y responsabilidades asignadas. Es importante señalar, que empleos que hacen parte de las plantas de personas de las entidades públicas se clasifican a través del nivel jerárquico al cual pertenecen, la denominación, el código y el grado salarial (nomenclatura y clasificación del empleo).
Así las cosas, quien pretenda la nivelación salarial porque considera que las funciones son equivalentes a otro cargo existente en la planta de personal de otra entidad y en donde su remuneración es mayor, debe acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que: i) ejecuta la misma labor; ii) ostenta la misma categoría; iii) cuenta con la misma preparación; iv) posee iguales responsabilidades; y, v) cumple con los requisitos que el cargo exige.
Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, está en la obligación de demostrar que cumple las mismas funciones asignadas al cargo respecto del cual está solicitando se le reconozca y pague el salario, así como debe acreditar que ejerce las mismas funciones y responsabilidades, reúne los mismos requisitos y ostenta igual categoría, para que sea procedente la aplicación del principio a la igualdad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 067 de 2001, sostuvo: “(…) El principio de igualdad en el pago de salarios 6- Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo.
Así, como expresamente lo señala la Constitución (art.53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también reconocido por la jurisprudencia constitucional. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales: “Se supera así el concepto de igualdad a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.
Para que una diferenciación sea admisible en términos constitucionales, será requisito sine qua non que obedezca a criterios objetivos y razonables que la fundamenten. 7- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…).” Por su parte, esta Corporación, en casos similares ha señalado: “En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, […] Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…).” (Subraya la Sala) Corolario con lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: i) cumplía las mismas funciones que este, ii) contaba con la misma preparación y iii) debe acreditar los requisitos que exige el empleo, conforme a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, antes artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se le impone la carga procesal a la parte que alega el reconocimiento del derecho, en la obligación de presentar pruebas demostrativas de los supuestos de hecho que alega, y su incumplimiento trae consecuencias desfavorables. Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a determinar si el demandante logró acreditar que el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, que ejerció en la Institución Educativa San Simón, cumplía con las mismas funciones y responsabilidades asignadas al empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, respecto del cual solicita la nivelación salarial y prestacional.
La Secretaría de Educación del municipio de Ibagué ha previsto el manual específico de funciones y competencias laborales, a través del cual relacionó los tipos y las características de los cargos, entre los que se encuentran, el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, cargo en el cual se encontraba nombrado el demandante, el que tiene como propósito principal, “responder por la organización y funcionamiento de la biblioteca”.
Entre las funciones esenciales a desempeñar, relacionó las siguientes (f. 19 – 21): Organizar, coordinar y dirigir los servicios que preste la biblioteca, tanto para el personal de estudiantes de la institución como para la comunidad educativa en general. Prestar asesoría a los usuarios para la utilización de los recursos existentes Promover la adquisición de obras materiales de consulta necesarios para un mejor servicio de la biblioteca.
Elaborar, cumplir y hacer cumplir el reglamento interno de la biblioteca. Elaborar y ejecutar un programa de catalogación del material bibliográfico. Elaborar y mantener actualizados los ficheros. Mantener organizadas las obras y velar por su conservación mediante sistemas técnicos. Registrar el movimiento de biblioteca y presentar informa (sic) semestral sobre la prestación del servicio y desarrollo de los programas.
Organizar los turnos de prestación del servicio de acuerdo al cronograma institucional. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. Y como requisitos de estudio y experiencia, se debe acreditar el diploma de bachiller de cualquier modalidad. Por su parte, el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09 (ff. 16 – 18), como propósito principal establece “responder por la dotación de recursos físicos y la seguridad, recibo y distribución de los bienes de la institución educativa.” Y como funciones esenciales, consagró: Gestionar la adquisición de materiales y equipos para el abastecimiento de la Institución Educativa.
Recibir los elementos que lleguen al almacén, verificar su calidad y cantidades y elaborar las actas de ingreso respectivas. Realizar y supervisar la entrega de elementos y materiales a las diferentes dependencias que lo requieran y elaborar las actas de salida de almacén. Dirigir y coordinar la elaboración del inventario anual de bienes de la institución educativa.
Manejar la caja menor de conformidad con las normas de la Contraloría General de la República Responder por el mantenimiento, seguridad e integridad de los elementos y bienes de la institución. Rendir los informes reglamentarios y los demás que le sean solicitados Proyectar con base en las solicitudes de las diferentes dependencias el plan anual de compras.
Coordinar con el jefe inmediato toda novedad que atente contra la conservación del patrimonio institucional. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. Y como requisitos de estudio y experiencia, se debía acreditar el diploma de bachiller en cualquier modalidad.
Conforme con lo anterior, se entiende que los empleos de la administración pública están organizados por niveles jerárquicos que incluye código, grado y la respectiva denominación, en donde el empleo se caracteriza por el perfil de competencias que se necesita para ejércelo. La Corte Constitucional, en sentencia T – 105 del 18 de febrero de 2002, con relación a la nomenclatura y clasificación de los cargos, sostuvo: “(…) como se señaló la fijación de la escala salarial obedece a la aplicación de una serie de criterios técnicos establecidos previamente en las normas legales, de tal manera que al momento de crear o fusionar los cargos, debe la administración municipal proceder técnica y objetivamente a establecer la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo o cargo, que comprende cómo se explicó ampliamente: el nivel del cargo, su denominación, clase, código, grado y remuneración. Encontrándose previamente establecida la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo para cuya elaboración se deben tener en cuenta factores y criterios objetivos, que en ningún momento pueden referirse a situaciones concretas, subjetivas o personales de quienes a futuro podrían ocupar dichos cargos, dado que el diseño del sistema de estructura salarial por la administración pública es previo a la provisión de cada empleo o cargo; mal podrían las demandadas expedir actos administrativos modificatorios para acomodarlos a las situaciones particulares y concretas del funcionario, sin que se incurriera en responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales.
(…).” Y con relación a la asignación salarial de los cargos, la Corte sostuvo: “(…) Resulta claro para esta Sala que, la asignación salarial corresponde a cada grado asignado al respectivo cargo dentro de cada nivel, de tal manera que dentro de un mismo nivel existen varios grados de cargos correspondiendo a cada grado una remuneración, que igualmente tiene que ver con las responsabilidades, funciones, requisitos del cargo, etc.
(…)”. Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 15 de agosto de 2013, con relación a los criterios para la fijación de la asignación salarial, señaló: “La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado.
Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones”.
Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente, a efectos de establecer si en el caso del demandante, es procedente percibir los salarios y prestaciones que devenga el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, entre el 29 de julio de 2013 al 13 de abril de 2015, tiempo durante el cual cumplió las funciones asignadas a dicho cargo.
Se encuentra probado en el proceso, que el demandante fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05 de la planta global de cargo del municipio de Ibagué (Tolima), a través del Decreto 1 – 0314 del 19 de abril de 2012 (ff. 6 – 8), cargo del cual tomó posesión el 24 de mayo de 2012 (f. 9). A través de la Resolución 71001939 del 29 de julio de 2013 fue trasladado por necesidades del servicio, en el cargo del Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, a la Institución Educativa San Simón (ff. 10 – 12).
Luego, mediante la Resolución 71001186 del 13 de abril de 2015, es trasladado nuevamente a la Institución educativa Celmira Hurtas, por necesidades del servicio (ff. 13 – 115). Obra a folio 25 y 26 del expediente, la Circular 000424 del 26 de diciembre de 2013, suscrita por el Secretario de Educación Municipal y dirigida a los rectores de las instituciones educativas, en la cual manifiesta que “se ha detectado que al interior de las instituciones educativas funcionarios administrativos de carrera o en provisionalidad están desarrollando funciones distintas a las que les fueron asignadas al momento de expedir el acto administrativo de nombramiento y su correspondiente posesión.” Con fundamento en lo anterior, los conminó a que “para evitar acciones legales al futuro podrán lesionar las arcas del municipio argumentado igual trabajo igual salario, con base en lo anterior demando de usted (s) en forma respetuosa pero enérgica que los funcionarios administrativos que se encuentren en tales circunstancias sean regresados a su cargo ordinario con sus funciones específicas.” Obra a folio 46 del expediente, oficio suscrito por el demandante, dirigido al rector de la Institución Educativa San Simón, con fecha 6 de marzo de 2014, en el cual objeta la designación de funciones, en los siguientes términos: “(…) como supervisor de contratos de obras y de los cuales debidamente notificado, toda vez que, de acuerdo a mi perfil ocupacional y formación académica no permiten realizar un seguimiento y vigilancia al proyecto contratado, dejando desprovista a la institución educativa de mecanismos oportunos para supervisar el avance de la obra.
Por lo tanto solicito señor rector, revisar este tema y designar al funcionario que le pueda ejercer este cargo y desempeñar las funciones con la responsabilidad y eficacia del caso.” Con fecha, 10 de abril de 2014, en comunicación dirigida al rector de la Institución Educativa San Simón, el demandante en su condición de almacenista de la institución educativa (f. 47), le solicitó capacitación “en el sistema de SysCafe en la parte que tiene que ver con el almacén ya que como es de su conocimiento yo no conozco muy bien el programa como tal y tengo mucha dificultad con el sistema y la operatividad del mismo por eso me veo en la imperiosa necesidad de solicitar su apoyo en este asunto.” Por oficio del 6 de agosto de 2014, el demandante, en su condición de Almacenista de la institución educativa, le informa al rector, la necesidad de implementos de oficina, papelería, aseo y ferretería (f. 49).
El demandante, mediante solicitud de traslado con fecha 19 de agosto de 2014, dirigido al rector de la Institución Educativa San Simón (f. 51), con fundamento en que esta desempeñando funciones que no están dentro del manual de funciones. Dicha petición fue reiterada mediante el oficio del 26 de agosto de 2014 (f. 52). El 20 de octubre de 2014 (f. 53), el demandante en oficio dirigido al rector de la Institución Educativa San Simón, le solicitó la designación de un funcionario para el almacén, con el fin de adelantar y actualizar la depuración de inventarios de la institución. Obran en el plenario diversos comunicados dirigidos al demandante, en su condición de Almacenista de la Institución Educativa San Simón, en lo cuales se les informa diferentes novedades que se presentan al interior de la institución (ff. 86 – 88, 90, 99, 100).
Aparece a folio 103 del expediente, acta de entrega de oficina, con fecha 21 de octubre de 2014, en donde la Contraloría Municipal de Ibagué, le hace entrega formal de la oficina asignada a la Institución educativa San Simón, en la cual se registra al demandante como Almacenista. Mediante comunicación dirigida por el rector de la Institución Educativa San Simón, al demandante en su condición de Auxiliar Administrativo con funciones de Almacenista (f. 104), en la cual se requiere información con relación a bienes asignados al ente educativo.
A folio 119 del expediente, obra acta de entrega de elementos de consumo suscrita entre el Departamento Nacional de Estadística y la Institución Educativa San simón, con fecha 4 de noviembre de 2014, en la cual el demandante, funge como almacenista del ente público. Por requerimiento realizado el 18 de noviembre de 2014 el rector de la Institución Educativa San Simón (f. 116), le solicita información al demandante con relación El demandante, mediante petición con fecha de radicado 22 de marzo de 2016 (f. 3) solicitó el reconocimiento, y pago del saldo de salarios y prestaciones sociales, con los intereses corrientes y moratorios, por haber desempeñado las funciones de almacenista en la Institución Educativa San simón desde el 29 de julio de 2013 hasta el 13 de abril de 2015.
A través del oficio 2016RE3703 del 15 de abril de 2016, la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, da respuesta negativa a la solicitud presentada por el demandante (f. 5). Obra a folios 22 – 24 del expediente, comprobante de nómina percibido por el demandante, en el cual se relaciona que le fue cancelado lo correspondiente al cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05, correspondiente a agosto de 2013, agosto de 2014 y septiembre de 2015.
Cuando se alega el desempeño de iguales funciones a las de un empleo o un empleado específico con mayor remuneración dentro de la misma entidad, esta Corporación mediante sentencia del 9 de diciembre de 2019, estableció las condiciones para la procedencia de equiparar los esquemas remunerativos: “Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.” (Subrayado fuera de texto). Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte, así: “De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.” De acuerdo con lo anterior, se advierte que en aquellos casos en donde existe una aparente igualdad de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, ello no es suficiente para fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial.
Así las cosas, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración pues en su sentir las funciones que realiza son asimilables a las de otro servidor cuya asignación es mayor, está en el deber de acreditar que existe un criterio de igualdad para establecer si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, y específicamente para este caso y, d) detentaba un vínculo laboral con el Estado homogéneo al del extremo comparado.
Conforme con lo anteriormente referido, y revisadas las funciones asignadas y ejecutadas por el demandante en el período comprendido entre el 29 de julio de 2013 al 13 de abril de 2015, lapso en el cual fue trasladado a la Institución Educativa San Simón, se advierte que si bien, se encontraba nombrado y posesionado como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, no ejerció las funciones asignadas al cargo, que conforme al manual de funciones allegado, correspondía a la organización y funcionamiento de la biblioteca.
Por el contrario, se estableció que, una vez trasladado, tuvo a su cargo, todas las funciones tendientes a responder por la dotación de los recursos físicos asignados a la entidad educativa, así como el recibo y la distribución de los mismos, ostentando de esta forma, no solo funciones diversas para el cargo al cual había sido nombrado en carrera administrativa, sino mayores responsabilidades para el ejercicio del cargo, que generaban mayores conocimientos y habilidades para su desempeño. La Sala advierte que en este caso, se presenta un trato discriminatorio, en tanto no solo se diferencian las funciones a realizar, sino también en la complejidad que deriva las funciones encomendadas al demandante dentro de la Institución Educativa San Simón en el municipio de Ibagué, pues conforme a lo obrante en el expediente, logró comprobar que le fueron adjudicadas las funciones del mal llamado Almacenista, conforme así fue catalogado en las diferentes comunicaciones relacionadas en el acápite de las pruebas, y las cuales corresponden al de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09.
Esta Corporación, con relación al principio de a trabajo igual salario, en sentencia del 11 de junio de 2013, ha sostenido: “(…) Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial, así como el cumplimiento de los requisitos que se exigen para el desempeño del cargo del cual solicita la nivelación salarial (…)”.
Asimismo, es oportuno precisar que la entidad demandada era conocedora de la situación del actor en relación con el desempeño de funciones diferentes a la naturaleza del cargo para el cual fue nombrado, pues mediante Circular 000424 del 26 de diciembre de 2013, suscrita por el Secretario de Educación Municipal y dirigida a los rectores de las instituciones educativas (ff. 25 – 26), conminó a que los funcionarios que estuvieran desempeñando funciones diferentes al cargo para el cual estuviesen nombrados, se es asignara las funciones específicas del cargo del cual eran titulares.
De lo expuesto, puede afirmarse, que el señor José Germán Arango Sanabria, desempeñó materialmente las funciones asignadas por el manual de funciones de la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, cuando fue trasladado a la Institución Educativa San Simón, lo cual obedeció a una situación irregular de asignaciones de funciones diferentes a las propias del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, cargo respecto del cual se encontraba nombrado en carrera administrativa.
Cabe resaltar, que esta Corporación ha establecido que las entidades públicas pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen actividades que, si bien no corresponden a las que normalmente se desarrollan, estas son necesarias para la correcta prestación del servicio y deben estar acordes con el perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, sin que le este permitido involucran tareas que pertenezcan a un nivel superior, por originar un enriquecimiento sin justa causa a la administración, al pagar un salario inferior por las labores más onerosas, en detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.
En este orden de ideas, el demandante tendría el derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales, entre lo que para en su momento devengaba un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05, respecto de un Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09, funciones que ejerció entre el 29 de julio de 2013 al 13 de abril de 2015, tiempo en que se encontraba asignado a la Institución Educativa San Simón, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de alzada.
Valga la pena mencionar, que el reconocimiento que se efectúa mediante la sentencia apelada, no implica la concesión de status de empleado público diferente al que ostentó el señor José Germán Arango Sanabria en la planta de cargos de la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, en cuanto no podría esta instancia judicial nombrar al demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 09; teniendo en cuenta que lo que se concede a título de restablecimiento, es simplemente la diferencia salarial y prestacional entre dos cargos, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, del derecho a la igualdad y el derecho a un salario equitativo o igual por trabajo de igual valor, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política, respectivamente.
Advierte la Sala que le correspondía al demandante probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede la nulidad, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Así las cosas, al existir elementos de juicio que permiten establecer que el demandante ejerció las funciones de un cargo diferente para el cual fue nombrado, la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se accedió a las pretensiones incoadas, con excepción al numeral cuarto en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandada, por los motivos antes expuestos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER