CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., Treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00302-01 Nº interno: 3419 - 2016 Demandante: ELSY LUZ MILKES ACOSTA Demandado: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Referencia: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. TEMA: CONTRATO REALIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora ELCY LUZ MILKES ACOSTA demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto configurado mediante silencio administrativo del 29 de julio de 2013, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de conformidad con la petición del 29 de abril de la misma anualidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las diferencias salariales legales y convencionales existentes entre los contratistas de prestación de servicios y los servidores de planta, reconocer y pagar las cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, de carácter legal y extralegal y la compensación en dinero de las vacaciones, pagar los aportes 2 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. correspondientes a salud y pensión, descuentos por retención en la fuente, al pago de la indemnización extralegal por despido injusto y la indemnización moratoria por no pago de las cesantías, que se debe computar para efectos pensionales, el tiempo laborado por la demandante en el Hospital Meissen II nivel E.S.E. y se dé cumplimiento a la sentencia. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda1, son los siguientes: La demandante se vinculó a la entidad a través de contratos de prestación de servicios, para desempeñar la función de enfermera, valga aclarar que son dos periodos los que solicita el primero desde el 1 de diciembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2008, y nuevamente desde el 31 de marzo de 2011 (sic) al 31 de enero de 2013.
Se afirmó que las labores que cumplió como contratista de la entidad, fueron desarrolladas en las mismas condiciones de los servidores de planta, esto es, cumpliendo órdenes de superiores jerárquicos de forma continua y permanente, con lo cual se configuró el elemento de la subordinación. Indicó que las labores desarrolladas las cumplió en las dependencias del Hospital Meissen II Nivel E.S.E; dentro de un horario laboral, establecido por la institución, siendo esta entidad quien le suministró todos los medios y elementos de trabajo para desarrollar las funciones asignadas.
Sostiene que la función de Enfermera Profesional hace parte del objeto social del Hospital Meissen, cual es, prestar servicios de salud, dentro de un sistema de turnos programados por la entidad, por lo que no podía delegar las funciones asignadas a una persona según su elección y solo podía cambiar los turnos con autorización previa de sus superiores.
Mediante petición del 29 de abril de 2013 la accionante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral en que se devino la celebración de los contratos de prestación de servicios; sin que haya recibido una respuesta a la petición, configurándose el fenómeno de silencio administrativo negativo. 1 ff. 52 - 84 3 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Constitución Política artículos 2, 6, 25, 53, 58, 125 y 209. Legales: Ley 100 de 1993, articulo 195; Ley 10 de 1990, Artículo 30; Decreto 1042 de 1978 Artículo 2. 1.4. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda, por no estar ajustados a la realidad y confundir la realidad fáctica con los argumentos que se pretenden hacer valer para fundamentar las pretensiones.
Aduce que distorsionan de la realidad los hechos, puesto que se exponen hechos acomodados que no son ciertos, lo cual imposibilita el pronunciamiento respecto de ellos y rechazándolos de plano en su totalidad. Actúa de mala fe el apoderado de la demandante al anotar como hechos los supuestos que serán objeto del debate, por lo cual los hechos no tienen sustento y respaldo probatorio alguno. Manifestó que las actividades de índole asistencial estipulada en los contratos, relacionada con la prestación de servicio fundamental, prioritario y obligatorio de salud, se realiza mediante turnos, los cuales se establecen según las necesidades del hospital y donde cada contratista tiene la opción de escoger su turno. Excepciones: caducidad, prescripción, temporalidad, solicitud de pago de lo no debido, ausencia del vínculo de carácter laboral y genérica. 1.5.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 19 de marzo de 2015 (ff. 330 - 342), negó las pretensiones, por cuanto se debe demostrar de manera fehaciente la subordinación y dependencia, para establecer de esta forma existencia de la relación laboral, el cual analizaron cada uno de los elementos esenciales.
Señaló que respecto de la prestación personal del servicio, obran en el expediente los contratos de prestación de servicios los objetos fueron similares, consistente en 4 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. prestar los servicios de enfermera, ejecutándolo de manera personal y de esta forma se cumplió un elemento característico de relación laboral.
De igual forma, ocurre con el elemento de remuneración el cual también se encontró acreditado en el plenario, ya que la demandante recibió por cada uno de los contratos el pago de los honorarios equivalentes a lo pactado. En relación a la subordinación, manifestó que no obran las suficientes pruebas para probar este elemento característico de la relación laboral, pues a pesar de la continuidad por si solos no prueban suficientes para demostrar la subordinación. Además, el cuadro de turnos establecidos para el personal de enfermería Hospital Meissen, donde se evidencian jornadas en las cuales cumplió sus labores, sin embargo no se puede determinar que la demandante se encontraba subordinada a las directrices de algún superior jerárquico, ya que se trataba de desvirtuar el uso adecuado de un instrumento jurídico creado por la Ley.
Por lo anterior, permite concluir que la labor desarrollada por la demandante fue en cumplimiento de los objetos de los contratos celebrados, tampoco se comprobó la obligación de cumplir metas u observar determinados métodos en la realización de las labores. De igual forma, no se evidenció en el plenario, directrices o lineamientos para ejecutar los contratos, ni llamados de atención u otro elemento por el cual se pueda inferir la subordinación. Como tampoco, se comprobó que realizaba las mismas funciones que otros funcionarios de planta, pues tampoco se allegaron las funciones de los servidores de planta para comparar las funciones desarrolladas por la demandante y tampoco obran testimonios que permitan establecer cuál fue la conducta asumida por la señora Milkes Acosta. 1.6.
Recurso de apelación La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia por no estar de acuerdo con la decisión de Tribunal, manifestando que el A quo desestimó el cuadro de turnos establecidos para el personal del Hospital por falta de firma y el informe juramentado del Gerente (E), para concluir que no existen elementos probatorios que corroboren la subordinación; dicho cuadro de turnos fue elaborado por el Hospital y entregado a la accionante, por el cual ella ejecutó sus funciones como enfermera, pero consideró que no aporta valor probatorio por carecer de firmas, esta prueba fue debidamente trasladada a la demandada, sin que en su 5 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. oportunidad hiciera alguna tachadura por su presunta falsedad.
Por lo anterior, se debe tener en cuenta dicha prueba, ya que demuestra la actividad de coordinación de hospital con sus funcionarios2. Señaló que, para la sentencia no se evidenció en el proceso directrices o lineamientos impuestos a la enfermera, para ejecutar los contratos que anularan la autonomía en el desarrollo de la labor, ni llamados de atención, ni solicitudes de información, mi ningún otro elemento del cual se pudiera inferir subordinación, pero el solo hecho de usar los elementos de la institución, no se puede inferir subordinación. Aunado a lo anterior, precisa que es la subordinación de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la forma de desvirtuar el contrato de prestación de servicios frente a la ejecución de algunos oficios que llevan implícitos un grado de subordinación y dependencia como es el caso de educadores, celadores y enfermeras.
Señalando sentencias del 14 de agosto de 2008 y 4 de marzo de 2010 con ponencias del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sostuvo que la enfermería cuando se ejerce en una institución hospitalaria, es claramente una profesión asistencial, quienes fungen en este cargo en esos lugares siempre están recibiendo órdenes y directrices por parte de los médicos, personal administrativo, supervisores y coordinadores; cumplir con un horario y el uso de uniforme.
Ahora bien, respecto de indebida valoración de las pruebas manifestó que el a quo no tuvo en cuenta la totalidad de pruebas aportadas al proceso y tampoco se pronunció sobre la renuencia del Hospital Meissen para allegar las pruebas solicitadas, y ser valoradas en su integridad que permitan inferir la subordinación como elemento de la relación de trabajo entre la demandante y la entidad demandada.
Indicó también, que referente al interrogatorio de parte al Representante Legal de la entidad, este dio respuestas inadecuadas contrariando lo establecido para responder de manera precisa. De las documentales, de acuerdo a los contratos aportados al plenario para demostrar la existencia de la relación laboral, se 2 Folio 348/357 6 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. observa que en las consideraciones aduce lo siguiente: “Que el Hospital requiere el apoyo del recurso humano para el desarrollo de actividades ASISTENCIALES teniendo en cuenta que en la planta de personal no existe personal suficiente para atender las actividades descritas en el objeto del contrato”.
Así las cosas, la enfermera Milkes Acosta siempre dependió del Hospital, era quien le suministraba los insumos para cumplir con sus funciones y para el desarrollo del objeto, recibía instrucciones de cómo prestar el servicio, lo cual evidencia la subordinación de la enfermera frente al Hospital. La Hoja de vida de la enfermera, es donde constan todos los documentos, circulares, oficios, formatos de programación de turnos que fueron solicitados al Hospital mediante Oficio 2015- SD 00968 del 8 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que no fue aportada.
En relación al testimonio de la señora María Cristina Guzmán Rodríguez, quien labora en el Hospital hace más de 10 años en el área de talento humano a la pregunta quien estable los turnos: Es el jefe de cada área quien asigna los turnos que se deben cumplir. Por último, solicitó en virtud del artículo 361 numerales 4 y 5 del CPACA, se decreten unas pruebas de oficio, que se tengan en cuanta unos documentos que reposan en la hoja de vida de la demandante y aporta dichos documentos como anexos (358 – 366). 1.7.
Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación en relación con los elementos del contrato realidad e igualmente se refirió a la inobservancia del acervo probatorio en primera instancia (569 – 576) Parte demandada: El apoderado de la entidad manifiesta que la vinculación de la demandante no fue continúo e ininterrumpidamente por cuanto, por cuanto se presentaron interrupciones del 31 de agosto de 2001 al 21 de noviembre de 2001, entre el 31 de agosto de 2002 y el 8 de octubre de 2002, entre el 31 de julio de 7 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. 2006 y el 19 de diciembre de 2006, todos superiores a 15 días hábiles y desde el 1 de abril de 2008 y el 28 de febrero de 2011, denominada como licencia no remunerada; por lo cual es necesario determinar si entre cada contrato se presentó la perdida de solución de continuidad, entre la vinculación que culmino en abril de 2008 y se inició el 28 de febrero de 2011, transcurrieron casi tres años y habría operado el fenómeno de la prescripción; solo tendría derecho al reconocimiento del vínculo contractual entre el 28 de febrero al 15 de diciembre de 2011, circunstancia que no fue estudiada por el a quo.
Además señalo que respecto a la etapa probatoria, recae sobre la parte demandante la carga de las pruebas y le corresponde a la parte demostrar la subordinación, que las funciones se ejercían sin independencia y bajo órdenes y mandatos que constriñen la autonomía. Por lo anterior, solicita se ratifique la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
(sic) Vencidos los términos que la ley establece el Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se dan los preceptos para que se configuró la existencia de una relación laboral entre el Hospital Meissen II nivel E.S.E y la demandante Elsy Luz Milkes Acosta. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las 3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y estudiar la prescripción. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus 9 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-974 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a 4 Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente 11 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 19985 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de 5 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. 12 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. 13 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado6. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20037, la Sala Plena del Consejo de 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 14 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional9. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”10. 9 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”11 (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 18 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. 4.
Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4. Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Obra a folio 22/23 certificado en el cual el Hospital de Meissen II nivel indica que la señora Elsy Luz Milkes Acosta suscribió contratos de arrendamientos de servicios personales de carácter privado, desarrollando actividades de enfermera con los siguientes términos de ejecución: Del 01 de diciembre de 1999 al 01 de enero de 2000 Del 03 de enero al 02 de febrero de 2000 Del 03 de al 29 de febrero de 2000 Del 01 de abril al 01 de mayo de 2000 Del 02 de al 31 de mayo de 2000 Del 1 de junio al 31 de agosto de 2000 Del 01 al 30 de septiembre de 2000 Del 01 de octubre de al 20 de noviembre de 2000 Del 21 de noviembre al 01 de enero de 2001 Del 02 al 31 de enero de 2001 Del 01 de febrero al 30 de abril de 2001 Del 01 de mayo 30 de junio de 2001 Del 01 de julio al 31 de agosto de 2001 Del 21 de noviembre al 15 de diciembre de 2001 Del 16 de diciembre de 2001 al 02 de enero de 2002 Del 03 de enero al 28 de febrero de 2002 Del 01 de marzo al 30 de abril de 2002 Del 01 de mayo al 31 de agosto de 2002 Del 01 de septiembre al 07 de octubre de 2002 Del 08 de octubre al 01 de enero de 2003 Del 17 de enero al 31 de marzo de 2003 Del 01 de abril al 30 de junio de 2003 Del 01 de julio al 09 de octubre de 2003 Del 10 de octubre de 2003 al 02 de enero de 2004 Del 02 de enero al 31 de marzo de 2004 Del 01 al 31 de abril de 2004 Del 07 de mayo al 30 junio de 2004 Del 01 de julio al 15 de octubre de 2004 Del 16 de octubre al 16 de enero de 2005 Del 03 de enero al 31 de marzo de 2005 Del 01 de abril al 30 de junio de 2005 Del 01 de julio de 2005 al 02 de enero de 2006 Del 02 de enero al 31 de marzo de 2006 Del 02 de abril al 31 de julio de 2006 Del 19 de diciembre de 2006 al 01 de enero de 2007 Del 02 de enero al 30 de marzo de 2007 19 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Del 01 de abril al 30 de junio de 2007 Del 01 de junio de 2007 al 02 de enero de 2008 De 03 de enero al 31 de marzo de 2008 Del 04 de enero al 31 de marzo de 2011 Del 01 de abril al 30 de junio de 2011 Del 01 de julio al 15 de diciembre de 2011.
Obran los contratos de prestación de servicios con sus respectivas prorrogas, suscritos entre señora Elsy Luz Milkes Acosta y el Hospital Meissen II Nivel E.S.E hoy Hospital Vista Hermosa I nivel. (fls 24 – 44 y 56 a 206) Contrato No. Fecha de inicio Fecha de Finalización Valor OBJETO Folio 5-331- 2011 4 de enero de 2011 31 de marzo de 2011 $12.797.893 Se compromete para con el Hospital a realizar actividades 67 - 68 Adición 5-331- 2011 $1.991.021 Ibídem 69 5-402 de 2011 1 de abril de 2011 30 de junio de 2011 7.479.288 Se compromete para con el Hospital a realizar actividades 65-66 Adición 5-402 de 2011 $4.986.192 Ibídem 64 5-716 del 2011 1 de julio de 2011 31 de julio de 2011 $3.739.644 Se compromete para con el Hospital a realizar actividades 62 -63 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 31 de agosto de 2011 No altera el valor inicial del contrato Ibídem 61 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 30 de septiembre de 2011 $747.929 Ibídem 60 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 31 de octubre de 2011 $7.479.288 Ibídem 59 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 30 de noviembre de 2011 $664.824 Ibídem 58 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 15 de diciembre de 2011 $1.911.374 Ibídem 57 Adición 5-716 del 2011 Hasta el 3 de enero de 2012 $4.155.160 Ibídem 56 5-036 - 2012 4 de enero de 2012 30 de abril de 2012 $13.878.234 Adelantar actividades en el Hospital 24 – 25 Adición 5-036 – 2012 $1.246.548 Ibídem 26 687 de 2012 1 de mayo de 2012 (26 dias) $2160.683 Prestar servicio de apoyo profesional de enfermería al Hospital Meissen II nivel ESE en la programación, ejecución, control, y 27 – 29 20 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. evaluación de las acciones en el servicio correspondiente Adición 687 de 2012 Hasta el 30 de junio de 2012 $2.825.509 Ibídem 30 Adición 687 de 2012 Hasta el 25 de julio de 2012 $.2077.580 Ibídem 31 Adición 687 de 2012 Hasta el 08 de agosto de 2012 $1.080.342 Ibídem 32 1372 13 de agosto de 2012 12 de septiembre de 2012 $2.493.097 33-34 Adición 1372 Hasta el 30 de septiembre de 2012 $1.495.858 Ibídem 35 Adición 1372 Hasta el 10 de octubre de 2012 $831.032 Ibídem 36 Adición 1372 Hasta el 31 de octubre de 2012 $1.662.065 Ibídem 37 2093 de 2012 1 de noviembre de 2012 26 de noviembre de 2012 $2.160.684 Se compromete para con el Hospital a prestar los servicios como enfermero Jefe 38 – 40 Prorroga y Adición 2093 de 2012 Hasta el 6 de diciembre de 2012 $831.032 Ibídem 41 O- 38 de 2013 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 $2.493.097 Se compromete para con el Hospital a prestar los servicios de apoyo profesional de enfermeria en el Hospital de Meissen II nivel en la programación, ejecución, control, y evaluación de las acciones en el servicio correspondiente 42- 44 Certificado expedido por el Jefe Financiero del Hospital Meissen, donde se relaciona el concepto retención en la fuente realizada a la demandante durante el tiempo que prestó sus servicios con la entidad demandada.
(fl 45 – 47) Obra copia del inventario físico del grupo de enfermería, donde se relaciona los implementos y equipos a cargo de la demandante. (Folios 49/52) Obra a folios 48, 53, 55 y 56 cuadro de turnos establecidos para el personal de enfermería del Hospital Meissen, donde se relacionó a la accionante en las siguientes fechas 9 de mayo, 17 de mayo, 25 de mayo del 2012. 21 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Informe escrito bajo juramento rendido por la Gerente (E) del Hospital Meissen II Nivel E.S.E, el 8 de octubre de 2015 (fl. 319) Cuaderno de Antecedentes administrativos – Anexo, en el cual obra hoja de vida de la señora Elsy Luz Milkes Acosta.
Mediante la audiencia inicial se fijó fecha para recepcionar los testimonios de las señoras Sandra Ramos, Cristina Guzmán y Johana Gómez, prueba solicitada por la entidad demandada a folio 294, llegado el día de la recepción de los mismos en la audiencia de pruebas12, el apoderado del Hospital Meissen solicitó se desista de los testimonios por cuanto las testigos no conocían a la demandante.
Obra a folio 358 el formato en el cual se realiza el cambio de turnos en el Hospital Meissen, entre la demandante y el reemplazo. De igual forma, la demandante solicitó a la Jefe del Departamento de Enfermería del Hospital Meissen se le concedieran los compensatorios del 9 y 11 de enero de 1999. Obra copian en el expediente peticiones dirigidas a la enfermera Elsy Luz Milkes para que se pronuncie sobre quejas de pacientes atendidos por ella y respuestas brindadas a las mismas.
(fl 363, 365 - 366, 367, 368 y 369) Planilla de pagos realizados al sistema de seguridad social (fls. 154 a 233 anexo) Previo a correr traslado de alegatos en esta instancia se profirió auto el 20 de septiembre de 2018, por medio del cual se solicitaron las pruebas que fueron requeridas en primera instancia y no se allegaron en su momento.
Por lo anterior, las respectivas respuestas obran a folio 497 – 530. A folio 508 obra CD con copia de los soportes de seguridad social y Resolución No 1090 del 29 de agosto 2017, proferida por la Alcaldía de Bogotá en la cual se establecen los honorarios para la contratación de prestación de servicios de la Subred Integrada de Servicios de la Salud Sur Empresa Social del Estado.
Obra Manual especifico de funciones asignadas para los cargos del empleo ENFERMERO PROFESIONAL Código 243 Grado 19, existe con la Resolución 12 Folio 312 a 317 22 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. 002 del 17 de marzo de 2006 y del antes Hospital Meissen II nivel ESE con la Resolución 012 del 20 de enero de 2012, donde se especifica la identificación del empleo, el propósito principal, Descripción de funciones esenciales, contribuciones individuales (criterios de desempeño), enfermera conocimientos básicos o esenciales y requisitos de estudios y experiencia y, así: I. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO NIVEL PROFESIONAL DENOMINACIÓN DEL EMPLEO ENFERMERO CÓDIGO 243 GRADO 19 N° DE CARGOS CATORCE (14) DEPENDENCIA DONDE SE UBIQUE EL CARGO JEFE INMEDIATO QUIEN EJERZA LA SUPERVISIÓN DIRECTA NATURALEZA DEL CARGO CARRERA ADMINISTRATIVA II.
PROPOSITO PRINCIPAL Realizar intervenciones en promoción, prevención y protección específica dirigidos al individuo y la familia con enfoque de atención primaria en salud y la articulación de las acciones contempladas en los planes de beneficios y correspondientes primer nivel de atención y orientados al cumplimiento de la misión institucional.
III. DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES ESENCIALES 1. Participar en la planeación, la ejecución y seguimiento de las actividades por ciclo evolutivo en promoción y prevención. 2. Proponer y participar en la ejecución de proyectos que propicien estilos de vida saludable en la comunidad. 3. Contribuir al direccionamiento de los programas de promoción y prevención. 4.
Inducir la demanda a nivel intra y extramural enmarcada dentro del portafolio de servicios de la institución para orientar la población hacia la utilización de los servicios de protección específica y detención temprana. 5. Apoyar las acciones de vigilancia de los eventos y enfermedades de interés en salud pública para realizar las intervenciones necesarias que contribuyan a disminuir los daños y riesgos en salud en la comunidad. 6.
Realizar acompañamiento, orientación, supervisión y control de actividades asignadas al personal a su cargo verificando el cumplimiento de las metas propuestas acordes al plan de desarrollo institucional 7. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y por la implementación, desarrollo y aplicación de las políticas, normas y procedimientos contribuyendo a la calidad de las intervenciones. 8.
Apoyar las estrategias, de la participación comunitaria, que promuevan la preservación de la salud, el auto cuidado y la intervención de los procesos de planeación institucional y local. 9. Participar en las investigaciones que se realicen a través de convenios para aportar conocimientos para el desarrollo técnicas estrategias y metodologías para mejorar procesos internos de la constitución que promuevan el mejoramiento de las intervenciones en patologías de interés en salud pública. 10.
Realizar actividades y procedimientos propios del empleo en las áreas de urgencias, atención de partos de bajo riesgo y hospitalización de baja complejidad. 11. Apoyar los procesos de gestión ambiental y sanitaria de la institución que contribuyan al control de las infecciones intra Hospitalarias. 12. Participar en la implementación y ejecución de los planes de emergencia y desastres. 13.
Desempeñar las demás funciones que les sean asignadas por norma legal o autoridad competente y sean inherentes al propósito del empleo. (…) 23 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. El Suscrito Director Operativo (C) Dirección de Gestión del Talento Humano de la Subred Integrada de Servicios de la Salud Sur ESE, certificó que en la planta de personal del antiguo Hospital Meissen II nivel ESE existió el cargo de ENFERMERO Código 243 Grado 19 hoy Subred Integrada de Servicios de la Salud Sur Código 243 grado 20, con asignación básica en el año 2012: $2.604.339 y en el año 2013: $1.567.446.
(fl 506) Allegan cuadro de turnos de los años 2000, 2003, 2004, 2006, 2007 – Meissein y 2012 y 2013 en Tunal (509 – 528) Mediante petición del 29 de abril de 2013 la accionante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral en que se devino la celebración de los contratos de prestación de servicios; sin que haya recibido una respuesta a la petición, configurándose el fenómeno de silencio administrativo negativo.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con el Hospital Meissen II nivel E.S.E., mediante contrato de arrendamiento de servicios personales y de prestación de servicios durante dos periodos, el primero entre el 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008 y el segundo desde el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013, como se evidencia existió una interrupción bastante grande, por lo cual vamos a enfocarnos más que todo al segundo periodo.
Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la 24 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. actora.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio la señora Elsy Luz Milkes Acosta prestó sus servicios como enfermera en el Hospital Meissen II nivel ESE 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008, y entre el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados por la entidad, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como enfermera. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que la señora Elsy Luz Milkes Acosta en la ejecución de su labor como enfermera, prestada al Hospital Meissen II nivel ESE se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Puesto que de acuerdo a las pruebas allegadas se observa que estaba bajo las ordenes de un jefe, cumplía horario, recibió quejas por parte de los pacientes del Hospital.
Además, si bien existen dos periodos de prestación de servicio del 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008, y entre el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013, denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.
Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada. 25 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la Elsy Milkes Acosta reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está demostrado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte de las funciones del Hospital, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la parte demandante, son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederán a las pretensiones, previo estudio de la prescripción. Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el Hospital Meissen II nivel ESE, entre el 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008, y entre el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, ya que en primera instancia no fue objeto de estudio.
Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que si hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008, se presentaron tres interrupciones del 01 de diciembre de 1999 al 31 de agosto de 2001, del 21 de noviembre 2001 al 02 de abril al 31 de julio de 2006, del 19 de diciembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2008, y la reclamación administrativa fue presentada el 29 de abril de 2013; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.
No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201613, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 26 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. 1 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2008, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. El periodo del 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013, no está prescripto ya que la reclamación administrativa fue presentada el 29 de abril de 2013, en relación a este periodo se reconocerá las prestaciones correspondientes.
Frente al reconocimiento de las prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201614, precisó cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral. De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de enfermaría de la planta de la Hospital Meissen II nivel ESE y al valor pactado en cada contrato durante el tiempo del 4 de enero de 2011 de 2011 al 31 de enero de 2013.
Las demás pretensiones se negaran por las siguientes razones: Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. 14 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 27 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En relación con la devolución de los valores por concepto de retención en la fuente, durante el periodo reconocido como contrato realidad que corresponde al periodo de prestación de servicios entre el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013, no se accede por cuanto la entidad accionada estaba actuando en cumplimiento del régimen tributario simplemente como agente retenedor de un anticipo del impuesto de renta y esos valores son remitido a la autoridad recaudadora de esos impuestos la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.
Respecto de las indemnizaciones no hay lugar como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar las prestaciones solicitadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elsy Luz Milkes Acosta contra el Hospital Meissen II nivel E.S.E., para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: 28 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E.
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 31 de marzo de 2008, conforme lo indicado en la parte motiva SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto que se derivó del silencio administrativo negativo por la no atención del Hospital Meissen II nivel E.S.E. a la solicitud presentada el 29 de abril de 2013 por la actora encaminada al reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Hospital Meissen II nivel E.S.E. a reconocer a la demandante – Elsy Milkes Acosta las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios un empleado al cargo equivalente de planta y al valor pactado en cada contrato por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 4 de enero de 2011 al 31 de enero de 2013.
En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la demandante prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda 29 Número interno: 3419- 2016 Demandante: ELSY MILKES ACOSTA Demandada: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. QUINTO.- Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente en comisión SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER