25000233600020160143001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INTERVENCIÓN Y LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESA PROMOTORA DE SALUD – AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – Falta de pago de crédito reconocido por el liquidador por agotamiento de los recursos y aplicación de la prelación de créditos no tiene la condición de antijurídico / RESPONSABILIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Omisión frente a sus deberes de inspección, control y vigilancia – RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL – Derivado del supuesto error jurisdiccional por proferir sentencias de tutela que ordenaron la prestación de servicios NO POS – RESPONSABILIDAD DEL ADRES – Derivada de la supuesta ineficiencia del sistema de recobro - AUSENCIA DE CAUSALIDAD - No se probó que la actuación de las demandadas fueran la causa del daño alegado por la sociedad actora.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación del daño patrimonial causado por la falta de pago de las acreencias reconocidas dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa de Solsalud EPS S.A., lo cual le resulta imputable a las supuestas acciones y omisiones de las demandadas que generaron problemas financieros de la extinta sociedad.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 25 de abril de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, decidió la demanda presentada el 15 de julio de 20161 por la Clínica Central OHL Ltda. contra la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social2, la Superintendencia Nacional de Salud y la Rama Judicial, con el fin de que se les declare patrimonial 1 Según el sello de presentación que se encuentra en el folio 7 del cuaderno 1. 2 A la mencionada entidad se le atribuyó responsabilidad patrimonial por la omisión en el cumplimiento de sus funciones en calidad de administradora del entonces Fosyga; sin embargo, el Tribunal a quo, mediante auto de 4 de agosto de 2017, reconoció como sucesor procesal de esa entidad a la ADRES (folios 186 a 188 y 211 a 222 del cuaderno 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2 y solidariamente responsables por los perjuicios materiales causados por la falta de pago de las acreencias que le adeudaba Solsalud EPS S.A.3. 2.

Como pretensión subsidiaria, se solicitó declarar la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor de las demandadas por la prestación de servicios de salud que no le fueron pagados. La demanda 3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, se expuso que Solsalud EPS S.A. fue una sociedad anónima, constituida por organizaciones sociales, instituciones de salud y educación, fondos de empleados, cooperativas y entidades sin ánimo de lucro, habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud para la administración de los regímenes contributivo y subsidiado desde 1996. 4.

El 27 de marzo de 2012, mediante Resolución 671 de esa fecha, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó medida cautelar preventiva de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, y de intervención forzosa para administrar a Solsalud EPS S.A., por un término de 2 meses, el cual fue prorrogado sucesivamente hasta el hasta el 6 de mayo de 2013. 5.

El 6 de mayo de 2013, a través de la Resolución 735, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión para liquidar a Solsalud EPS S.A., dado que, pese a las medidas adoptadas, no superó los déficits operacionales que no le permitían financiar ni pagar sus gastos de funcionamiento ni proveer los suministros y elementos mínimos necesarios para garantizar una adecuada atención a los usuarios afiliados, aunado a que presentaba una deficiente prestación de los servicios de salud a su cargo. 6.

En desarrollo de la anterior actuación, el agente especial liquidador reconoció acreencias oportunamente presentadas por la Clínica Central O.H.L. Ltda. por valor de $437’616.607 y las graduó como de quinta clase. 7. El 5 de junio de 2014, a través de la Resolución 3802, el agente liquidador declaró insolutos los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados por agotamiento de los activos de Solsalud EPS S.A. 8.

En ese escenario, la sociedad demandante indica que se le causó un daño patrimonial consistente en la falta de pago de los servicios de salud prestados a la EPS liquidada. 9. Señaló que el daño le resulta imputable a las demandadas porque con sus actuaciones generaron el desequilibrio financiero que dio lugar a la intervención y posterior liquidación de Solsalud EPS S.A., porque i) el Ministerio de Salud y 3 Como pretensión indemnizatoria solicitó por concepto de perjuicios materiales la suma de $437’616.607, correspondiente al valor de las acreencias que le fueron reconocidas en el proceso de liquidación forzosa administrativa de Solsalud EPS S.A. y que no lo fueron pagados.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3 Protección Social, en calidad de administrador del Fosyga, adoptó una deficiente regulación del sistema de recobro de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; ii) la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió con sus funciones, en cuanto ordenó la liquidación de la referida EPS sin reparar en que fue la conducta de la administración la causante de los problemas financieros que motivaron la toma de posesión y liquidación, y iii) la Rama Judicial toda vez que la Corte Constitucional y los jueces de tutela ordenaron la prestación de servicios de Salud no previstos en el POS con lo cual desbordaron las funciones delegadas a las EPS. 10.

Finalmente, de forma subsidiaria, solicitó que se declarara la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del Estado por la prestación de servicios de salud que no fueron pagados4. La defensa 11. El Ministerio de Salud y Protección Social señaló que no incurrió en la falla del servicio alegada, dado que dentro de sus funciones no se encontraban las relacionadas con la inspección, vigilancia y control de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud ni le correspondía intervenir en las medidas especiales adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud. 12.

Agregó que la falta de pago de las acreencias obedeció a la actuación de Solsalud EPS S.A., sin que existiera un vínculo contractual o legal entre la entidad y esa sociedad particular en virtud del cual debiera asumir el pago de esas obligaciones. 13. Precisó que, en todo caso, el daño relacionado con las supuestas deficiencias en el sistema de recobros habría sido causado a la EPS liquidada y no a la demandante, aunado a que la normativa que reguló esa actuación estaba amparada por la presunción de legalidad5. 14.

La Superintendencia Nacional de Salud se opuso a las pretensiones, en cuanto cumplió con las funciones que le asistían para lo cual ordenó la toma de posesión para administrar y luego para liquidar Solsalud EPS S.A. con el fin de garantizar la prestación del servicio público de salud, en virtud de las deficiencias financieras y de atención a sus afiliados que presentó esa sociedad. 15.

Agregó que para la implementación de las medidas especiales designó un agente especial, quien actuó de forma autónoma e independiente, de ahí que la entidad no tenía la facultad de coadministrar, celebrar contratos en nombre de estas o responder por el incumplimiento contractual de las sociedades intervenidas o por 4 Folios 1 a 55, 65 y 66 del cuaderno 1. 5 Folios 91 a 105 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 los actos del liquidador, los cuales corresponden a actos administrativos amparados por la presunción de legalidad6. 16. La Rama Judicial señaló que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que los jueces constitucionales obraron de conformidad con la Constitución y la Ley en cuanto ampararon derechos fundamentales, sin que se desvirtuara la legalidad de esas providencias y porque en todo caso el pago por la prestación de servicios de salud no era un asunto de su competencia7. 17.

Concluida la fase probatoria8, la demandante insistió que a las demandadas les asiste responsabilidad patrimonial por falla del servicio, dado que con sus acciones y omisiones generaron los problemas financieros a Solsalud EPS S.A. que conllevaron a su liquidación y a que no se pagaran la totalidad de acreencias reconocidas en esa actuación9. 18.

La Superintendencia Nacional de Salud indicó que en cumplimiento de sus funciones le correspondía asegurar la prestación del servicio público de salud, pero no garantizar ni asumir el pago de las obligaciones contraídas por las EPS con las instituciones prestadoras de salud10. 6 Folios 113 a 137 del cuaderno 1. 7 Folios 152 a 157 del cuaderno 1. 8 El a quo, en audiencia del 4 de agosto de 2017, decretó como prueba los documentos solicitados por las partes, los cuales corresponde a las copias de: i) Resolución N° 2350 del 14 de mayo de 2014 por la cual se determina, califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa liquidataria de la sociedad solidaria de salud Solsalud EPS S.A. en liquidación; ii) Resolución PC N° 005426 del 30 de julio de 2014, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 0002350; iii) Constancia de ejecutoria de los anteriores actos administrativos; iv) Resolución N° 003743 del 4 de junio de 2014, por la cual se determina, califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa liquidataria de la sociedad solidaria de salud Solsalud EPS S.A. en liquidación; v) Resolución PC N° 005918 del 13 de agosto de 2014, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 003743; vi) Constancia de ejecutoria de los anteriores actos administrativos; vii) Resolución N° 03802 del 5 de junio de 2014, por la cual el agente especial liquidador se pronunció en relación con las reclamaciones extemporáneas y en relación con los procesos ordinarios, de ejecución, fiscales y/o sancionatorios que cursan o llegaren a notificarse en contra de Solsalud EPS S.A. en liquidación; viii) Resolución N° 04964 del 6 de junio de 2014, por la cual se declaró terminada la existencia legal de Solsalud EPS S.A. en liquidación; ix) Resolución N° 735 del 6 de mayo de 2013, por la cual se ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa de entidad promotora de salud del régimen contributivo EPS y el programa de entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPSS de la sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS S.A; x) Resolución N° 01428 del 31 de julio de 2013, en la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 735 de 2013; xi) Constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, expedida por la Procuraduría 138 Judicial; xii) Respuesta al oficio N° 361 dirigido a la Superintendencia de Salud; xiii) Respuesta al oficio N° 362 dirigido a la Rama Judicial; xiv) disco compacto que contiene de las factura de salud que sirvieron de fundamento al agente liquidador para reconocer acreencias; xv) disco compacto contentivo del informe del valor aprobado, pagado, no pagado y glosado por concepto de recobros a la sociedad Solsalud EPS; xvi) Respuesta al oficio N° 490 dirigido al archivo de Solsalud EPS S.A. liquidada; xvii) Respuesta al oficio N° 460 dirigido a ADRES; xviii) Oficio SI 1510102812170423101000000396300 del 28 de diciembre de 2017, en el cual el ADRES informa el valor aprobado, pagado, no pagado y glosado por concepto de recobros hechos por Solsalud EPS S.A.; xix) 6 discos compactos que contienen los antecedentes de la intervención de Solsalud S.A. ESP.

Adicionalmente, a petición de la parte demandada, se recibieron los testimonios de la señora María Esperanza Rozo Gómez - directoria jurídica de la unión temporal nuevo Fosyga- quien dio cuenta sobre el proceso de recobro y del señor Javier Antonio Villareal Villaquiran – superintendente delegado para las medidas especiales de la Superintendencia Nacional de Salud – quien describió los procedimientos administrativos de intervención que adelanta la entidad. 9 Folios 490 a 498 del cuaderno 2. 10 Folios 452 a 462 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 5 19. La ADRES11 señaló que las pruebas recaudadas daban cuenta de que la orden de liquidación de Solsalud EPS S.A. no se sustentó únicamente en los problemas financieros de esa sociedad, sino que también obedeció al incumplimiento del componente técnico científico para la adecuada prestación del servicio de salud.

Asimismo, precisó que el sistema de recobros por tecnologías no incluidas en el plan de beneficios se encuentra debidamente reglamentado, en virtud de lo cual las peticiones en tal sentido les corresponde tramitarlas exclusivamente a las EPS12. 20. La Rama Judicial insistió en su falta de legitimación por pasiva, dado que no se cuestiona su responsabilidad patrimonial por la expedición de providencias proferidas en virtud de las tutelas interpuestas por vulneración al derecho a la salud sino por la supuesta ineficacia del mecanismo de recobro, asunto que no era de su competencia13. 21.

El Ministerio Público no intervino. La decisión impugnada 22. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien se probó el daño alegado no se acreditó que resultara imputable a las demandadas. 23. En relación con la Superintendencia Nacional de Salud, señaló que en la demanda no se especificaron las fallas en las que habría incurrido la entidad y que las pruebas recaudadas daban cuenta de que tanto en la intervención para administrar Solsalud EPS S.A. como en la posterior toma de posesión para liquidar actuó en cumplimiento de sus deberes mediante actos administrativos cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada, en los que evidenció que las causas de la intervención no solo estuvieron relacionadas con la situación económica de la EPS, sino también debido a problemas en la prestación del servicio de salud a sus usuarios.

Asimismo, porque la causa del no pago de las acreencias que le fueron reconocidas a la sociedad demandante correspondió a la falta de recursos de la entidad intervenida y a la calificación de créditos que efectuó el liquidador mediante un acto administrativo que no fue cuestionado. 24. Frente al ADRES señaló que el mecanismo de recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el plan de beneficios se encontraba debidamente reglamentado y no se probó que las acreencias insolutas 11 El Tribunal a quo, mediante auto de 4 de agosto de 2017, reconoció como sucesor procesal de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social a la ADRES, dado que a través del Decreto 1432 de 2016 se suprimió la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del mencionado Ministerio y sus funciones fueron asignadas a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (folios 211 a 222 del cuaderno 1) 12 Folios 470 a 489 del cuaderno 2. 13 Folios 463 a 466 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 6 de la demandante tuvieran como fuente la prestación de esos servicios a la extinta Solsalud EPS S.A. 25. Adicionalmente, porque en el evento en que los servicios correspondieran a ese supuesto la legitimada para efectuar el recobro era la EPS y para ello requería acreditar el pago a la ahora demandante, de ahí que en todo caso el daño alegado no tendría relación de causalidad con esa actuación. 26.

Respecto de la Rama Judicial precisó que si bien mediante sentencias de tutela se ordenó la prestación de servicios médicos o entrega de medicamentos que no se encontraban incluidos en el plan de beneficios de salud, de esa situación no podía derivarse una afectación económica de la EPS, dado que esos servicios eran cubiertos por el Estado a través del recobro o, excepcionalmente, mediante giro directo de esos recursos. 27.

Agregó que la demandante no acreditó que los problemas financieros de la EPS liquidada derivaran de la imposibilidad de realizar recobros por la prestación de servicios de salud no incluidos en el plan de beneficios de salud, ni desvirtuó que ello obedeció a la mala administración de la sociedad, tal como se indicó en el acto administrativo que ordenó la liquidación. 28.

De otra parte, señaló que las pretensiones subsidiarias relacionadas con la declaratoria del enriquecimiento sin causa de las demandadas no tenían vocación de prosperidad, porque la prestación de servicios que no fueron pagados tuvo como fuente un contrato de naturaleza privada que la sociedad demandante celebró con la extinta Solsalud EPS S.A., sin que le asista al Estado el deber de asumir las obligaciones que las EPS hayan adquirido en el giro ordinario de su objeto social. 29.

Finalmente, condenó en costas a la sociedad demandante y fijó $4’376.166 en favor de las demandadas por partes iguales por concepto de agencias en derecho14. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación 30. La parte actora indicó que si bien el daño se configuró con la declaratoria como insoluto del crédito dentro del proceso de liquidación de Solsalud EPS S.A., lo cierto es que le resultaba imputable a las demandadas, dado que con sus acciones y omisiones conllevaron a los problemas financieros de esa sociedad, dado que se desconoció que a las Entidades Promotoras de Salud se les delegó la prestación del servicio de salud en los términos señalados en los planes de beneficios de salud y se les impuso la prestación de servicios por fuera de ese marco regulatorio, lo cual implicaba que los costos por la prestación de esos servicios debían ser sufragados por el Estado. 14 Folios 500 a 510 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 7 31. Indicó que la Superintendencia Nacional de Salud incumplió con sus deberes de inspección, vigilancia y control, dado que las medidas que agotó no fueron eficientes, eficaces y efectivas. 32.

Precisó que la Rama Judicial mediante las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y los jueces de tutela amplió de manera indefinida el contenido del plan de beneficios de salud, con lo cual “rompió el molde legal” en el que debían actuar las EPS en calidad de delegatarias para la prestación del servicio de salud. 33. Señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social no actualizó el contenido del plan de beneficios de salud ni garantizó un mecanismo idóneo para el trámite de recobros por la prestación de servicios no previstos en el plan de beneficios de salud; actuación que si bien le correspondía agotar a la EPS lo cierto es que afectaba a las IPS que suministraban esos servicios15. 34.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la parte actora reiteró estas alegaciones.16. 35. La Superintendencia Nacional de Salud pidió confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que cumplió con las funciones que le correspondían en relación con la intervención y liquidación de Solsalud EPS S.A. y que no le asiste responsabilidad patrimonial por las actuaciones del agente especial liquidador17. 36.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, dado que la falta de pago de las acreencias reconocidas en el proceso de liquidación de Solsalud EPS S.A. fue consecuencia de la falta de recursos de esa entidad debido a los malos a los malos manejos de la sociedad, lo cual en modo alguno podía ser atribuible a las entidades demandadas18. 37.

La ADRES y la Rama Judicial guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 38. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto. El objeto del recurso de apelación 39. En los términos del recurso de apelación, el análisis de la Sala se circunscribe a verificar si el daño consistente en la afectación patrimonial derivada del no pago de las acreencias reconocidas y graduadas en el proceso de liquidación Solsalud EPS S.A. le resulta imputable a las demandadas, en cuanto las causas de la toma 15 Folios 519 a 524 del cuaderno principal. 16 Folios 549 a 551 del cuaderno principal. 17 Folios 546 a 548 del cuaderno principal. 18 Folios 552 a 565 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 8 de posesión para administrar y la ulterior orden de liquidación de esas sociedad devendrían del hecho de que: i) la Superintendencia Nacional de Salud incumplió con sus deberes de inspección, vigilancia y control frente a la referida EPS; ii) la Rama Judicial mediante fallos de tutela le impuso a la extinta sociedad la prestación de servicios de salud no incluidos en el plan de beneficios de salud y; iii) el Ministerio de Salud y Protección Social (hoy ADRES) no garantizó un mecanismo idóneo de recobro de los referidos servicios.

Caso concreto Acerca de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por omisión en sus deberes de inspección vigilancia y control 40. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que no resultaba posible atribuir responsabilidad patrimonial a la Superintendencia Nacional de Salud por el daño alegado, dado que las pruebas recaudadas daban cuenta de que cumplió con las funciones que le correspondían, toda vez que ordenó la toma de posesión para administrar y, posteriormente, la liquidación de Solsalud EPS S.A. en cuanto la situación de dicha sociedad generó un riesgo inminente para el aseguramiento y la garantía en la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, medidas que se adoptaron a través de sendos actos administrativos amparados por la presunción de legalidad.

Agregó que en todo caso la causa para el no pago de las acreencias no fue la actuación de la entidad sino la falta de recursos de la extinta Solsalud EPS S.A. que conllevó a que el liquidador, de manera autónoma e independiente a las actuaciones del ente de inspección, vigilancia y control, declarara insolutos esos créditos. 41. A juicio de la apelante, si bien la Superintendencia Nacional de Salud realizó actividades con el propósito de cumplir con sus funciones, lo cierto es que no fueron eficientes, eficaces y efectivas, toda vez que conoció de las falencias de Solsalud EPS S.A. pero sus acciones no evitaron que esa situación causara daños como el que se reclama en la demanda. 42.

A través de auto del 28 de julio de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la práctica de una visita integral a Solsalud EPS S.A.19; diligencia que se realizó entre el 1° y el 6 de agosto siguiente20 y sus resultados fueron reportados en un informe preliminar, en virtud del cual se le solicitó a la vigilada que allegara la información que estimara pertinente para desvirtuar las irregularidades advertidas. 43.

La Superintendencia Nacional de Salud, una vez evaluó los descargos, adoptó la medida cautelar de toma de posesión inmediata de Solsalud EPS S.A. para efectos de administración mediante la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, 19 De acuerdo con lo señalado en la página 116 de la Resolución 671 de 2012, (disco compacto que se encuentra en el folio 142 del cuaderno 1). 20 Según lo indicado en la página 117 de la Resolución 671 de 2012 (disco compacto que se encuentra en el folio 142 del cuaderno 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 9 intervención prorrogada de forma sucesiva a través de las Resoluciones 1391 y 2321 del 2012 y 106 del 25 de enero 201321. 44. El 6 de mayo de 2013, mediante la Resolución 0735 de esa fecha, la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la liquidación de la referida EPS22, dado que a pesar de las acciones realizadas dentro del proceso de toma de posesión para administrar no se habían superado las causales que dieron lugar a esa medida especial, con lo cual generaba un riesgo inminente, no solo en el aseguramiento en salud y la garantía en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población afiliada, sino también en su estabilidad financiera, y la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud. 45.

Lo anterior, dado que i) la información de los estados financieros de la sociedad intervenida daba cuenta de que existía un margen de solvencia negativo que generaba duda sobre la capacidad de la intervenida para seguir operando y ii) la EPS presentaba falta de oportunidad y calidad en la prestación del servicio, generando que sus afiliados tuvieran que recurrir en muchas oportunidades a la acción de tutela para lograr atención médica o entrega de medicamentos. 46.

El 14 de mayo siguiente, a través de la Resolución 795, la Superintendencia Nacional de Salud designó al señor Fernando Hernández Vélez como agente especial liquidador23. 47. El 14 de mayo y el 4 de junio de 2014 el agente especial liquidador determinó, calificó y graduó las acreencias oportunamente reclamadas por la sociedad demandante como créditos de quinta clase por valor de $437’616.607 y los declaró insolutos, en tanto no existía disponibilidad de recursos de la sociedad intervenida, dado que sus activos se agotaron en los gastos del proceso de liquidación, en el pago de acreencias laborales y en la constitución de reservas para la conservación del fondo acumulado del proceso liquidatario24. 48.

El 18 de mayo de 2014 el agente especial liquidador efectuó la declaratoria de desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa administrativa de Solsalud EPS S.A., la cual, luego de ser publicada, quedó en firme en cuanto se formularon objeciones25. 49. Por medio de la Resolución 3802 del 5 de junio de 2014, el agente liquidador de Solsalud EPS S.A., por agotamiento de los activos, declaró insolutos los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados de manera oportuna dentro del trámite, dentro los cuales se encontraban incluidos los de la sociedad demandante26. 21 Disco compacto que se encuentra en el folio 142 del cuaderno 1. 22 Folios 607 a 629 del cuaderno 3. 23 Disco compacto que se encuentra en el folio 142 del cuaderno 1. 24 Folios 317 a 413 del cuaderno 3 y folios 4 a 145 del cuaderno 2. 25 Disco compacto que se encuentra en el folio 142 del cuaderno 1. 26 Folios 485 a 570 del cuaderno 3.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 10 50. Finalmente, a través de la Resolución 4964 del 6 de junio de 2014, el agente especial liquidador declaró la terminación de la existencia legal de la mencionada persona jurídica y ordenó la inscripción de ese acto en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, la cual, previa publicación en un diario de amplia circulación nacional, se efectuó el 10 de junio siguiente27, sin que se hubiesen pagado los créditos de carácter quirografario, por las razones indicadas en la resolución precedente. 51.

Así las cosas, la Sala precisa que la apelante no indica de manera concreta en que habría consistido la falla del servicio alegada, pues se limita a sostener de manera genérica que las medidas adoptadas no fueron eficaces. Frente a esto, la evidencia demuestra lo contrario, en tanto la Superintendencia Nacional de Salud i) actuó una vez conoció las irregularidades presentadas en la citada EPS, en el marco de lo cual dispuso su intervención forzosa administrativa; ii) ante la imposibilidad de subsanar la crisis, ordenó la liquidación, y iii) en el proceso de liquidación, la acreencia de la parte actora quedó insoluta, en virtud de las reglas sobre prelación de créditos, sin que para tal fin hubiese concurrido falencia alguna del liquidador, quien, en todo caso era autónomo en el ejercicio de sus funciones, pues en ese aspecto la entidad solo tenía un deber de seguimiento, sin entrar a ejercer labores de coadministración. 52.

En esas condiciones, el reparo de la apelante carece de vocación de prosperidad, porque que las obligaciones de inspección, vigilancia y control son de medio y no de resultado, razón por la cual la existencia de un crédito insoluto en un trámite liquidatorio, con los elementos probatorios que obran en el proceso, no permite construir ni dar por acreditado un juicio de imputación o causalidad frente a las acciones de la Superintendencia Nacional de Salud y el daño cuya indemnización se reclama. 53.

La documental aportada permite señalar que la Superintendencia Nacional de Salud ejerció las facultades a su cargo, pero por el estado en que se encontraba la sociedad intervenida no se logró que tuviera un óptimo funcionamiento y que cumpliera con los objetivos propuestos en la etapa de intervención para administración, de ahí que la afectación patrimonial de la demandante por la falta de pago de sus acreencias reconocidas en el proceso liquidatorio no resulte imputable a dicha entidad. 54.

En esas condiciones, la Sala resuelve de manera desfavorable el cargo de apelación. Responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial por proferir fallos de tutela que ordenaron la prestación de servicios no incluidos en el plan de beneficios en salud 27 Folios 574 a 601 del cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 11 55.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que no le asistía responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial por el daño alegado en la demanda, dado que si bien mediante sentencias de tutela se ordenó la prestación de servicios médicos o entrega de medicamentos que no se encontraban incluidos en el plan obligatorio de salud lo cierto es que los gastos correspondientes estaban a cargo del Estado, a través del trámite del mecanismo de recobro o, excepcionalmente, mediante giros directos de los recursos.

Agregó que en ese escenario los problemas financieros de la extinta EPS no resultan atribuible a la obligación de prestación de servicios y suministro de medicamentos no POS, sino a la mala administración de la sociedad, tal como se indicó en el acto administrativo que ordenó su liquidación. 56. Según la apelante le asiste responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial, dado que mediante las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y los jueces de tutela amplió de manera indefinida el contenido del Plan Obligatorio de Salud, desplazó a los Comités Técnico-Científicos de las EPS y “rompió el molde legal” que definía a las EPS como delegatarias para la prestación de los servicios públicos de salud. 57.

En este punto, la Sala precisa que en los términos señalados en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 el Estado responderá patrimonialmente por los por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, entre otros eventos, en los casos de error jurisdiccional. 58. El reproche formulado por la parte demandante en contra de la Rama Judicial, no puede tener origen distinto al de las decisiones judiciales en que se impuso la prestación de los servicios que ahora cuestiona el actor.

Siendo así, a su cargo estaba identificarlas para acto seguido demostrar el error en que pudieron incurrir los operadores judiciales. Sin embargo, el interesado no cumplió con la identificación de tales elementos dejando de cumplir con las cargas de claridad, precisión y debida argumentación para demostrar que existe una imputación de tipo jurídico a la demandada. 59.

En el presente asunto, la parte apelante se limitó a indicar que varias sentencias de tutela modificaron el marco en que las EPS debían cumplir con la delegación para la prestación de servicios de salud, con lo cual se habría desconocido las normas que regulaban la modificación de los contenidos de los planes de beneficios de salud, pero no cumplió con una carga mínima argumentativa que permita establecer con claridad y precisión cuál o cuáles fueron las sentencias de tutela que considera “contrarias a la ley” ni cuál fue el error de hecho o de derecho en que habrían incurrido y que permita desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que se predica de las providencias judiciales. 60.

La vaguedad y abstracción del cargo que se formula es de tal magnitud, al punto que ni siquiera resulta posible determinar si la ahora accionante fue parte el proceso en el que se profirieron o si le resultaron extensibles u oponibles los efectos jurídicos de la providencia cuestionada; no se puede establecer si la demanda se presentó Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 12 oportunamente, como tampoco se pueden verificar los presupuestos del error judicial previstos en el artículo 67 de la Ley 270 de 199628, relacionados con el hecho de sin contra la providencia atacada se interpusieron los recursos de ley y si aquella se encuentre en firme. 61.

En esas condiciones, también se impone confirmar la sentencia de primera instancia. Responsabilidad del ADRES por no garantizar un mecanismo idóneo para el trámite de recobros se servicios no incluidos en el POS 62. El Tribunal a quo señaló que el mecanismo de recobro fue regulado mediante la expedición de sendos actos administrativos, sin que la demandante probara que las acreencias insolutas correspondieran a la prestación de servicios de salud de esa naturaleza.

Agregó que aun cuando las acreencias correspondieran a la prestación de esos servicios, no se podía desconocer que para la época de ocurrencia de los hechos para que la EPS pudiera solicitar el recobro debía probar el pago a la IPS, de ahí que la demandante debió cobrar a la extinta EPS, mediante las acciones correspondientes, razón por la cual el trámite de recobro no guardó relación de causalidad con el daño alegado por la sociedad actora. 63.

A juicio de la apelante, la normativa expedida no garantizó un mecanismo idóneo para el trámite de recobros. 64. La Sala no encuentra relación entre esa falta de idoneidad de la normativa, que por demás tampoco se precisa y el pago insoluto de los créditos de la IPS en el curso del proceso liquidatorio. La cadena de relaciones que se dan en la estructura de prestación de servicios no permite establecer un juicio de imputación al ADRES por créditos insolutos de la IPS cuanto estos tienen origen en una relación convencional con la EPS, quien a su vez es la legitimada para dar impulso a los recobros de servicios y suministros asociados a planes y servicios no POS. 65.

De cualquier manera, la Sala precisa que no se probó que el trámite de los recobros regulado en tales actos administrativos hubiese sido la causa del no pago de la acreencia reconocida a la sociedad demandante ni que esa situación hubiese sido la causa exclusiva y determinante de la intervención y liquidación de Solsalud EPS S.A. 66.

En suma, la Sala concluye que las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta de una falla en el servicio de la Superintendencia Nacional de Salud o del ADRES ni un error jurisdiccional atribuible a la Rama Judicial que guarde relación de causalidad con el daño alegado por la sociedad demandante. 28 “Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional.

El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 13 67. Por el contrario, las pruebas recaudadas permiten advertir que la causa del no pago de las acreencias reconocidas a la accionante en el proceso de liquidación de Solsalud EPS S.A. fue la falta de disponibilidad de recursos de la sociedad intervenida, porque sus activos se agotaron con el pago de las obligaciones laborales y las reservas para el fondo del proceso liquidatario.

Asimismo, porque, en virtud de la prelación legal de créditos, la obligación de la sociedad demandante por ser de quinta clase no gozaba de ningún privilegio para ser pagada, sino que estaba supeditada a los remanentes del pago previo de los créditos privilegiados - primera, segunda, y cuarta clase- y los hipotecarios –tercera clase- lo que no ocurrió. 68.

En este punto, se precisa que de acuerdo con las normas que regulan la prelación de créditos, en el caso de la liquidación de Solsalud EPS S.A., los pagos se debían efectuar de conformidad con la naturaleza de las deudas y hasta el agotamiento de los recursos previstos para tal fin, reglas a las que la parte actora se sujetó, en cuanto en ejercicio de la autonomía de su voluntad contrató con la referida entidad y, en esa medida asumió el riesgo sobre la cartera o cuentas por cobrar, lo que es inherente a los créditos comerciales, sin que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentre alguna disposición que le otorgue a las demandadas la calidad de garantes o de codeudoras de obligaciones particulares. 69.

Adicionalmente, tampoco se probó que las causas de la liquidación estuvieran relacionada con acciones u omisiones de las demandadas; por el contrario la documental recaudada da cuenta de que tal determinación fue consecuencia del manejo que la extinta EPS, en calidad de persona jurídica autónoma, le dio a su patrimonio, dado que las actuaciones de sus órganos de administración, encargados de la toma de decisiones, adoptaron acciones que finalmente confluyeron en el déficit financiero y en las deficiencias en la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, causas que, pese a las medidas adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud, no se pudieron corregir. 70.

En suma, las pruebas obrantes en el expediente dan que las acreencias reclamadas por la sociedad demandante tuvieron como fuente la prestación de servicios en el marco de una relación convencional, que bajo el principio de la autonomía de la voluntad celebró con Solsalud EPS S.A., escenario en el que le correspondía a la sociedad demandante evaluar si estaban dadas las condiciones para asumir los riesgos comerciales de contratar. 71.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia denegatoria de primera instancia. Condena en costas 72. En los términos señalados en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, de acuerdo con lo señalado en el numeral 1 Radicación: 25000-23-36-000-2016-01430-01 (61.724) Actor: Clínica Central OHL Ltda. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 14 del artículo 365 del CGP29, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que su recurso se resolvió de manera desfavorable. 73.

Adicionalmente, en virtud de lo consagrado en el artículo 361 ejusdem, en cuanto señala que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite del proceso, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200330, en esta instancia, se fijan las agencias en cuatro millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta y seis pesos M/cte ($4’376.166) y a favor de las demandadas en partes iguales, suma que corresponden al 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia31. 74.

Finalmente, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso32. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y por la cual negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho a favor, en partes iguales, de la Superintendencia Nacional de Salud, la ADRES y la Nación - Rama Judicial, cuatro millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta y seis pesos M/cte ($4’376.166). 29 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 30 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 31 La cuantía se estimó en $437’616.607 por concepto de daño emergente, correspondiente al valor de los servicios de salud que la sociedad demandante prestó a Solsalud ESP S.A. que no le fueron pagados. 32 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.