CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: Asociación Colombiana de Parqueaderos y Similares - ACOPARQ Demandado: Presidente de la República, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Ministerio del Interior Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 1855 de 20 de septiembre de 1971.

Tesis de inconstitucionalidad sobreviniente se debe evaluar en la sentencia definitiva. No se observa falta de competencia, desconocimiento de la Ley 7 de 1943, ni falsa motivación. Reiteración jurisprudencial Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1855 de 20 de septiembre de 19711, expedido por el Presidente de la República, y suscrito por el Ministerio de Gobierno y por el Ministerio de Desarrollo Económico.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La Asociación Colombiana de Parqueaderos y Similares – ACOPARQ, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, demandó al Presidente de la República, al Ministerio del Interior (antes Ministerio de Gobierno) y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (antes Ministerio de Desarrollo Económico), con el propósito de obtener las siguientes declaratorias: […] declare la NULIDAD del DECRETO 1855 DE 1971, pues adolece de los vicios de (1) infracción de las normas en que debería fundarse, (2) haber sido por funcionario sin competencia y (3) falsa motivación. […] 2.

Mediante auto de 14 de febrero de 20222, este Despacho admitió el medio de control de nulidad. I.2. Solicitud de medida cautelar 3. La parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 1855 de 1971, de conformidad con los argumentos de nulidad propuestos en la demanda. 1 “Por el cual se dictan disposiciones sobre control de precios”. 2 Índice 12 del expediente digital del aplicativo Samai.

Este Despacho, mediante auto de 11 de noviembre de 2021, inadmitió la demanda2 por cuanto la parte actora: i) no designó con precisión y claridad todas las partes y sus representantes; ii) no expresó con precisión y claridad lo pretendido, y iii) no acreditó el envío de la presente demanda a las entidades demandadas. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ 4.

En el escrito de la demanda, mencionó que ese acto administrativo desconocía la Ley 7 de 1943 y los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 21), 151, 288 y 334 de la Constitución Política. Adicionalmente, había sido «expedido por una autoridad que carecía de competencia, y adolece de falsa motivación jurídica», por las siguientes razones: I.2.1.

Falta de competencia y transgresión de los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 21), 151 y 288 de la Constitución de 1991 5. En su primer planteamiento global, el demandante explicó que la jurisdicción contencioso administrativo, a través de los procesos de nulidad, confronta los actos administrativos demandados con las normas vigentes al momento de su expedición, sin que ese juicio de legalidad pueda contemplar leyes posteriores, en atención a que «la ley no tiene vocación de aplicación retroactiva». 6.

También mencionó que, excepcionalmente, la Corte Constitucional, y la Sección Primera del Consejo de Estado han acogido la tesis conforme a la cual los actos administrativos anteriores a la expedición de la Constitución Política de 1991 deben respetar su contenido, tal y como lo reconoce la Sentencia del 15 de noviembre de 2019 con radicado 05001-23-31-000-2006-03800-01.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la nulidad del Decreto 1855 de 1971 porque quebrantó los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 21), 151 y 288 de la Constitución Política. 7. Respecto del artículo 4° superior, alegó que: «aunque el Decreto 1855 de 1971 fue expedido antes de la Constitución de 1991, el principio de supremacía constitucional que consagra el artículo 4ª de esta última exige que (…) se ajuste a todas las disposiciones constitucionales hoy vigentes». 8.

Frente al artículo 6° superior indicó que «las autoridades solo pueden ejercer el poder público en los términos que la ley se los ha atribuido, entonces no es admisible ni ajustado a la ley que el Gobierno hubiera proferido un decreto sin contar con la competencia para ello». 9. Sobre el desconocimiento de los artículos 150 (numeral 21) y 334 de la Constitución precisó que el legislador es el único competente para expedir las «leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisas su fines y alcances y los límites a la libertad económica». 10.

En lo que atañe al quebrantamiento de los artículos 151 y 288 de la Constitución Política, mencionó que las competencias de los entes territoriales son una materia que goza de reserva de ley orgánica. En consecuencia, «el decreto reglamentario usurpó una competencia que estaba en cabeza del legislador para el momento de su expedición, y no ha dejado de estarlo». 3 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ I.2.2.

Falta de competencia, falsa motivación y transgresión de la Ley 7 de 1943 11. En su segundo argumento, indicó que la Ley 7ª de 1943 «revistió al Presidente de la República de unas precisas competencias en materia de control e intervención del Estado en la economía». Sin embargo, esa ley expresamente «no se refiere, en ninguno de sus artículos, a parqueaderos o estacionamientos.

Tampoco le otorga a ninguna autoridad de nivel territorial la competencia para fijar precios de servicios de parqueaderos o estacionamientos». 12. Planteó que la ley 7ª autoriza al presidente para regular aspectos económicos de los bienes de primera necesidad. Sin embargo, «la Corte Constitucional, en la Sentencia C-100 de 2014, indicó que, dentro de los bienes de primera necesidad están aquellos que consumen sectores muy amplios de la población con la finalidad de atender aspectos vitales de sus necesidades básicas».

A partir de lo anterior, concluyó que el servicio de parqueo no pertenece a esa categoría porque «los bienes de primera necesidad se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia y guardan una íntima relación con el derecho al mínimo vital». 13. Reconoció que la ley 7ª también contempló la regulación del servicio de arrendamiento de habitaciones y locales urbanos. Aun así, adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional pacíficamente han sostenido que el servicio de parqueo se presta a través de un contrato de depósito, y no de un contrato de arrendamiento. 14.

Explicó que: «en el contrato de arrendamiento no existe la obligación de recibir y guardar una cosa, mientras que en el de depósito remunerado (y, por ende, mercantil) esa es, justamente, una de las obligaciones esenciales que asume el depositario». 15. Finalmente, afirmó que el acto acusado incurría en la causal de falsa motivación porque allí se afirmó que el Presidente estaba «ejerciendo una atribución que supuestamente le confería la Ley 7ª de 1943».

Pero «sucede que, la competencia que dijo ejercer (…) realmente no existe (…) por dos razones: a pesar de la invocación que se hizo de la Ley 7ª de 1943, ella (i) no le atribuye competencia alguna al Gobierno en materia de regulación de tarifas de parqueaderos o estacionamientos, ni (ii) consagró las facultades que sí le atribuye al Gobierno como delegables a los alcaldes». 16.

Adujo que: «la asignación de atribuciones a las entidades territoriales y a sus autoridades ha sido siempre asunto reservado a la ley. Así lo disponía el artículo 182 de la Constitución de 1886, vigente para la fecha en la que fue expedido el Decreto 1855 de 1971: “[…] Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, determinará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales […]”.

Además, las únicas razones por las que el Gobierno Nacional podía expedir normativa de orden legal era que el Congreso le atribuyera dichas competencias de manera temporal (artículo 78, ordinal 12, de la Constitución Política de Colombia de 1886), o que decretase un estado de sitio 4 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ (artículo 121 de la Constitución Política de Colombia de 1886).

El Decreto 1855 de 1971, sin embargo, no fue expedido por ninguna de estas vías». II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 17. De la solicitud de la medida cautelar se corrió traslado3 a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. 18.

La apoderada judicial del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante escrito de 23 de febrero de 20224, solicitó negar la petición cautelar por cuanto «la argumentación del demandante incumple con las reglas fijadas en los artículos 229 y 231 del CPACA». 19. Afirmó que el decreto acusado no estaba viciado por falta de competencia, por cuanto fue proferido conforme con las facultades conferidas en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 7 de 1943 que autorizó al Gobierno Nacional a impartir medidas de control del precio de los arrendamientos de las habitaciones y de locales urbanos. 20.

Recordó que el artículo 3° de la ley ibídem fue declarado exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de noviembre de 1948, en el sentido de declarar que dicha disposición era de índole intervencionista para que el Estado promoviera el equilibrio económico y el aprovechamiento racional de la riqueza. 21.

Tambíen mencionó que la Ley 7 de 1943 atribuyó al Gobierno Nacional facultades delegables, lo que era acorde con la Ley 489 de 1998 conforme a la cual la delegación es un medio para transferir el ejercicio de funciones a otras autoridades en desarrollo de principios de colaboración y coordinación. 22. Sobre la violación de las normas constitucionales, sostuvo que la intervención del Estado en la economía no solo estaba a cargo del legislador, porque el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución confirió competencias en la materia al Ejecutivo, de manera que el decreto demandado también tenía respaldo constitucional. 23.

La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito de 25 de febrero de 20225, solicitó denegar la petición de suspensión provisional toda vez que: «no existe motivación alguna que evidencie las razones que conlleven a la solicitud de la medida». 3 Mediante auto de 14 de febrero de 2022. Índice 13 aplicativo Samai. 4 Índice 21 del expediente digital del aplicativo Samai. 5 Índice 22 del expediente digital del aplicativo Samai. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ 24.

Afirmó que, en el presente asunto, no evidenciaba una ostensible y notoria violación del ordenamiento jurídico. Por el contrario, la Constitución Política confirió al Gobierno Nacional la facultad para ejecutar la ley de manera eficaz y oportuna. 25. El apoderado judicial del Ministerio del Interior, mediante escrito de 3 de marzo de 20226, se opuso a la solicitud cautelar al considerar que la petición no cumplía los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 231 del CPACA. 26.

Señaló que el decreto demandado no es contrario al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política porque se trata de una norma de ejecución y operatividad efectiva de la ley. 27. Indicó que el Gobierno Nacional tenía competencia para proferir el Decreto 1855 de 1971, conforme lo señaló la Corte Suprema de Justicia, debido a que el Estado debe promover el equilibrio económico. 28.

Además, respecto de la intervención económica del Ejecutivo, recordó que dicha potestad no solo es del legislador, conforme con lo señalado en el numeral 21 del artículo 150, en el numeral 11 del artículo 189 y en el artículo 334 de la Constitución Política 29. Sobre la falsa motivación del acto acusado, precisó que no se encontraba probado, toda vez que la parte demandante únicamente desarrolló la causal de falta de competencia. III.

CONSIDERACIONES 30. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; y (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 31. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas 6 Índice 25 del expediente digital del aplicativo Samai. 6 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 32.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 33. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.7 34.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto administrativo acusado 35.

En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2318 y siguientes del CPACA. 36. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento 7 Artículo 230 del CPACA 8 «[…] Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 7 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»9. 37. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas10.

En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202111, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]12 (negrillas fuera del texto original) III.3.

Del caso concreto 38. En el asunto sub examine, la Asociación Colombiana de Parqueaderos y Similares (ACOPARQ) solicitó la suspensión provisional del Decreto 1855 de 1971 tras considerar que ese acto administrativo fue expedido por una autoridad «que carecía de competencias en la materia, adolece de falsa motivación» y quebranta la Ley 7 de 1943 y los artículos 4, 6, 150 (numeral 21), 151 y 288 de la Constitución Política. 39.

Como fundamento de lo anterior, en primer lugar, explicó que el Decreto 1855 desconocía lo dispuesto en los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 21), 151, 288 y 334 de la Constitución Política debido a que las autoridades solo pueden ejercer el 9 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 12 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 8 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ poder público en los términos previstos en la ley.

Indicó que «el decreto reglamentario usurpó una competencia que estaba en cabeza del legislador» por disposición constitucional, pues al Congreso de la República le corresponde tanto expedir las leyes de intervención económica, como definir las competencias de las entidades territoriales. 40. En segundo lugar, afirmó que ese acto también incurría en las causales de falsa motivación, falta de competencia y transgresión de la Ley 7 de 1943, porque la mencionada ley autorizó al Presidente para que regulará los aspectos económicos de los bienes de primera necesidad y del servicio de arrendamiento de habitaciones y locales urbanos. Sin embargo, agregó que el servicio de parqueadero no se encuentra en ninguna de estas dos categorías porque no es un servicio requerido para satisfacer el mínimo vital y tampoco se rige por el contrato de arrendamiento, sino por el contrato de depósito. 41.

En su criterio, por las mismas razones, el Decreto 1855 de 1971 está falsamente motivado si se tiene en cuenta que: «(i) la Ley 7ª de 1943 no le atribuye competencia alguna al Gobierno en materia de regulación de tarifas de parqueaderos o estacionamientos, ni (ii) consagró las facultades que sí le atribuye al Gobierno como delegables a los alcaldes». 42.

En este contexto, el Despacho pone de presente que la norma acusada es del siguiente tenor: […] DECRETO 1855 DE 1971 (Septiembre 20) Por el cual se dictan disposiciones sobre control de precios EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en especial de las que le confiere la ley 7a. de 1943,

DECRETA: Artículo 1° Para los efectos del presente Decreto, se entiende por aparcadero o garaje público el local urbano que con ánimo de lucro se destina a guardar o arrendar espacios para depositar vehículos automotores dentro de una edificación construida para tal fin o dentro de un predio habilitado con el mismo objeto. Artículo 2° Los Alcaldes reglamentarán el funcionamiento de los garajes o aparcaderos, señalarán en que zonas pueden operar y fijarán los precios o tarifas máximas que pueden cobrar por la prestación de sus servicios, habida cuenta de la categoría de los mismos y de las condiciones y necesidades locales.

Artículo 3° El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición. Comuníquese y cúmplase. […]. 9 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ 43. Pues bien, para resolver preliminarmente los citados planteamientos, esta autoridad judicial se pronunciará de forma independiente respecto de cada uno de ellos.

III.2.1. Del reparo de falta de competencia y desconocimiento de las normas constitucionales en que debía fundarse 44. En su primer reparo, el demandante pretende que la jurisdicción contenciosa administrativa confronte el contenido del Decreto 1855 de 1971 con lo dispuesto en los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 21), 151, 288 y 334 de la Constitución Política.

Sin embargo, sobre este punto es necesario tener en cuenta que existen dos criterios jurisprudenciales diferenciados respecto de la competencia del juez de la acción de nulidad para efectuar el estudio de legalidad del acto que presuntamente transgrede una disposición normativa proferida después de su expedición. 45. De un lado, el Consejo de Estado pacíficamente ha sostenido que el juicio de legalidad se realiza según «las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición»13.

La mayoría de la jurisprudencia de esta Corporación señala que los actos no pueden fundarse en normas posteriores porque, en este procedimiento judicial, la declaratoria de nulidad de los actos está condicionada, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse. 46. Nótese que la justicia contencioso administrativa no solo es “rogada”, sino que respeta las situaciones jurídicas consolidadas en el tiempo, de manera que el juez solo puede realizar el estudio de legalidad con fundamento en las normas vigentes al momento en que entró a regir el acto acusado.

Por ello, la autoridad judicial no puede evaluar argumentos fácticos o jurídicos que transgredan dicha frontera temporal. Y, en el evento en que el demandante proponga un argumento de confrontación que supere ese criterio temporal, el juez competente debe inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo y negar el cargo por improcedente. 47.

Sin embargo, también existe una segunda tesis en nuestra jurisdicción conforme a la cual, excepcionalmente, el juez de la nulidad esta facultado para efectuar el estudio de legalidad de aquellos actos expedidos antes de la entrada en vigencia de la norma constitucional y que quebrantan su contenido. 48. Esta teoría ha sido denominada «inconstitucionalidad sobreviniente» y se soporta en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, conforme al cual «la Constitución es norma de normas» y «en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». 49.

Al respecto, la sentencia de 10 de febrero de 1995 explicó lo siguiente: 13 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ […] La Sala ha venido sosteniendo reiteradamente que los actos administrados solamente pueden ser enjuiciados frente a normas superiores de derecho vigentes y preexistentes al momento de su expedición. Igualmente, que la incompatibilidad sobreviniente, esto es, la contrariedad que se presenta con posterioridad a la expedición del acto, entre éste y una norma constitucional o legal que nace a la vida jurídica después de él, da lugar a su derogatoria, fenómeno jurídico éste para el cual esta Jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaratoria, pues sólo puede disponer la de nulidad.

No obstante lo anterior, considera que el artículo 4o. de la Constitución Política es claro al señalar que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Con igual perspectiva jurídica la Ley 153 de 1887 prescribe que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” (artículo 9o.); y que se estima insubsistente una disposición legal “por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería” (artículo 3o.).

De las reglas de hermenéutica antes reseñadas fluye con meridiana claridad que la incompatibilidad entre la Constitución y cualquier norma jurídica produce como consecuencia la inaplicabilidad de esta última en un caso concreto. Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub exámine, considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4o. se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional. […]14 50.

En igual sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1995 precisó lo siguiente: […] Dentro de ese marco, se hace notar que esta Sala sólo ha aceptado la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente por encontrar respaldo en la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4o. de la Constitución, más no la ilegalidad sobreviniente por cuanto el artículo 84 del C.C.A. condiciona la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse y es evidente que los actos no pueden fundarse en normas posteriores. […]15 51.

En este contexto, es posible afirmar que existen dos criterios jurisprudenciales vigentes sobre la materia. En la primera postura jurídica, el juez administrativo solo puede realizar el juicio de legalidad del acto demandado según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. En la segunda, el juez excepcionalmente 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, radicación número: 2943, Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, radicación número: 3235, Actor: FERNANDO MARIMON ROMERO. 11 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ sería competente para evaluar si el acto anterior a la Carta Política de 1991 transgrede su contenido, tal y como aconteció en los precedentes de 16 de febrero de 199516, 30 de noviembre de 199517 y 21 de junio de 201818. 52.

Ahora bien, en atención a que existen dos posibles interpretaciones de la competencia de esta autoridad judicial, es claro que en este momento procesal el Despacho no puede adoptar una u otra tesis jurídica, pues aquella decisión corresponderá a la Sala en conjunto como un presupuesto inicial de la sentencia, en tanto ambas tesis son admisibles. 53.

Es importante recordar que el juez contencioso administrativo carece de facultades para adoptar cautelas cuyo propósito sea distinto al de «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA. 54. Para facilitar la aludida labor judicial, el legislador indicó en el artículo 231 del CPACA que la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas».

Igualmente, determinó que las medidas cautelares requieren «que la demanda esté razonablemente fundada en derecho». 55. Como se puede observar, el funcionario judicial solo puede suspender el acto demandado cuando este acreditado sumariamente, en esta etapa inicial del proceso, que la decisión administrativa acusada incurre en la causal de nulidad derivada de la transgresión del ordenamiento superior. 56.

De este modo, como el propósito de la solicitud cautelar es evitar una sentencia nugatoria, el juez que decreta la suspensión provisional debe contar con un nivel mínimo de seguridad respecto de la ilegalidad del acto acusado, y de su competencia para declarar la nulidad del mismo. 57. Siendo ello así, esta Corporación judicial reiteradamente se ha abstenido de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una cautela en la que existe una duda jurídica o probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad. 58.

Concretamente, este Despacho, en las providencias de 4 de marzo de 202019, de 9 de julio de 202020, y de 30 de septiembre de 202121, ha insistido en la 16 Sentencia de 16 de febrero de 1995, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, radicación número: 2918, Actor: RUBEN DARIO PEREZ MESA. 17 Sentencia de 30 de noviembre de 1995, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Libardo Rodriguez Rodriguez, Radicación número: 2288, Actor: JOAQUIN ROMERO CALLE Y OTROS. 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01 Actor: JOSÉ GABRIEL VELÁSQUEZ SÁNCHEZ, BERNARDO RAMÍREZ ZULUAGA Y MANUEL ANTONIO MUÑOZ URIBE 12 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ necesidad de agotar el debate probatorio para dilucidar la verdad procesal en los escenarios judiciales que ofrecen más de dos interpretaciones ajustadas a derecho. 59.

En igual sentido, la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 201222, 17 de marzo de 201623 y 27 de junio de 201824, negó por improcedentes aquellas peticiones cautelares porque el juez tenía dudas sobre los supuestos de transgresión del ordenamiento superior. 60. Así las cosas, como la presente controversia tiene aparejadas dos interpretaciones jurídicas yuxtapuestas en materia de competencias jurisdiccionales, el estudio de la presunta transgresión de la Constitución Política de 1991, se plasmará en la sentencia definitiva, oportunidad en que la Sala determinará en conjunto cuál será el criterio jurisprudencial procedente.

III.2.2. Del reparo de falta de competencia falsa motivación y desconocimiento de la Ley 7 de 1943 61. En segundo lugar, el demandante afirmó que la Ley 7 de 1943 autorizó al Presidente para que regulará los aspectos económicos de los bienes de primera necesidad y del servicio de arrendamiento de habitaciones y locales urbanos. Sin embargo, en su criterio, el servicio de parqueadero no se encuentra en ninguna de estas categorías porque no es un servicio requerido para satisfacer el mínimo vital y tampoco se rige por el contrato de arrendamiento, sino por el contrato de depósito. 62.

Igualmente afirmó que el Decreto 1855 de 1971 está falsamente motivado si se tiene en cuenta que: «(i) la Ley 7ª de 1943 no le atribuye competencia alguna al Gobierno en materia de regulación de tarifas de parqueaderos o estacionamientos, ni (ii) consagró las facultades que sí le atribuye al Gobierno como delegables a los alcaldes». 63.

Pues bien, como ya se mencionó en el párrafo 42 de este proveído, el Presidente de la República, a través del Decreto 1855 de 1971, invocó el ejercicio de las facultades «constitucionales y legales» y en especial las conferidas en «la Ley 7ª de 1943». 19 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y LABORATORIOS BIOPAS S.A. 20 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ 21 Expediente: 11001-0324-000-2019-00478-00, Actor: GUSTAVO ADOLFO GALLÓN GIRALDO Y JUAN CARLOS OSPINA RENDÓN 22 CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00 23 CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01 24CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00 13 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ 64.

Así las cosas, el Despacho pone de presente que, al momento en que fue expedido el acto demandado, el numeral 3° del artículo 120 de la Constitución Política de 1886 contemplaba la siguiente función presidencial: […] Artículo 120.- Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: (…) 3. Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos v resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […] 65.

A su vez, el parágrafo del artículo 3° de la Ley 7a. de 1943 determinaba lo siguiente: […] ARTÍCULO 3°. Cuando el Gobierno lo considere necesario para evitar indebidas especulaciones, podrá ejecutar importaciones directamente o por medio de contratos, en los cuales se asegure un precio equitativo para los artículos objeto de la importación. Se exceptúa de esta autorización la importación de productos agrícolas.

PARÁGRAFO. Autorízase igualmente al Gobierno para dictar las medidas necesarias, a fin de establecer el control de los arrendamientos de las habitaciones y locales urbanos. […] 66. De la lectura de los citados preceptos constitucionales y legales, resulta claro que el Presidente de la República estaba facultado para reglamentar ampliamente las medidas necesarias para controlar los arrendamientos de las habitaciones y locales urbanos. 67.

Es preciso resaltar que, la potestad reglamentaria «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa»25. Ello significa que en el caso concreto la potestad era amplía en la medida en que el Congreso de la República fomentó tal enfoque26. 68.

Sumado a lo anterior, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia número 67 de 7 de junio de 1983 resolvió una demanda de inconstitucional interpuesta en contra de los artículos 3º y 4º de la Ley 7a. de 1943, por el cargo de extralimitación de funciones, advirtiendo lo siguiente: […] Tampoco encuentra la Corte que haya infracción del artículo 76-12, porque como lo ha dejado claro a jurisprudencia de la Corte y el Consejo de Estado, las leyes de autorizaciones sobre intervención económica son enteramente distintas a las que revisten al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, pro tempore, según aquel ordinal, ya que las primeras versan sobre materias administrativas específicas en las que el ejecutivo está condicionado a una previa autorización legislativa, pero 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000- 2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla. 14 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ que son propias de su órbita constitucional, en tanto que las segundas implican transferencia de competencia legislativa del Congreso al ejecutivo, por lo cual lógicamente son transitorias, mientras que las otras son permanentes por su pertenencia al campo gubernamental o administrativo. […] 69.

De conformidad con este precedente (que hizo tránsito a cosa juzgada) la ley 7a. autorizó al Presidente de la República para que regulará una materia administrativa que versaba sobre la órbita de sus facultades constitucionales. Es más, en lo que atañe a la constitucionalidad del parágrafo 3° de la Ley 7a, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de noviembre de 1948, declaró su exequibilidad previa las siguientes consideraciones: […] 3.-Si para fines de intervención la ley concede una autorización al Ejecutivo como el Constituyente no quiere que en esta materia el Ejecutivo legisle, sustituyendo al Congreso, la autorización hay que entenderla conferida para que aquél complemente el ordenamiento legal, si lo estima necesario, pero sin salirse del campo señalado por el legislador.

(…) 5.-El "mandato de la ley" para intervenir en la explotación de las industrias debe ser tal que denuncie la voluntad clara del Congreso acerca de la intervención que quiere realizar, indicando su radio y sus límites, para que no tenga que fijarlos el Ejecutivo. Lo que no implica que la potestad reglamentaria no se pueda desenvolver con amplitud bastante para lograr los propósitos de intervención. 6.-El mandato del legislador al Ejecutivo para que fije el precio de los arrendamientos es, pues, claro, dentro de una interpretación, racional del ordenamiento, y se halla limitado a lo que queda dicho: la fijación del valor de éstos.

No se extiende a otros aspectos de la materia propia de los contratos de arrendamiento. Llevarlo más allá del control de los precios, significaría tanto como admitir que al Gobierno se le hubiesen dado poderes discrecionales, no determinados, y así no se habría fijado el radio de la intervención; o que se le hubiesen otorgado, facultades extraordinarias respecto de los arrendamientos; hipótesis ambas conducirían a una conclusión de inexequibilidad de la ley acusada, en el parágrafo del artículo 3°.

Porque la intervención no puede hacerse a virtud de autorizaciones extraordinarias y porque la intervención debe ser ordenada por mandato legal que señale claramente el objeto de ella, su radio o alcance y el grado en que se ha de intervenir. La disposición acusada resulta constitucional tan solo como ordenamiento de intervención delimitado al control del precio de los arrendamientos […] 70.

De este modo, resulta claro que el Gobierno Nacional estaba facultado para fijar las medidas necesarias para delimitar el control del precio de los arrendamientos. 71. Ahora bien, respecto del argumento asociado a que el parágrafo 3° de la Ley 7a no podía regular el servicio de parqueaderos porque esta actividad se presta a través del contrato de depósito, es importante mencionar que esta Sección, en la sentencia de 15 de junio de 1982 resolvió una demanda de nulidad en contra del Decreto 1855 de 1971, cuya causa petendi fue del siguiente tenor: 15 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ […] El actor señala como normas violadas por el acto administrativo impug- nado los artículos 1°, 2°., 3°. y 19 de la Ley 7a. de 1943; 208, 210, 211, 212 y 214 del Decreto ley 1355 de 1970 en armonía con los artículos 195 y 196 del mismo Estatuto de Policía, y el artículo 1170 y ss. del C. de Co.

En cuanto al concepto de la violación de las normas anteriores, el de- mandante, en síntesis, expresa lo siguiente: 1. El artículo 1° del Decreto 1855 de 1971 no se refiere en parte alguna a los artículos de primera necesidad de que trata la Ley 7ª de 1943 puesto que la actividad del aparcadero o garaje de vehículos automotores no cons- tituye en forma alguna artículo o servicio que tenga tal carácter.

Si bien es cierto que la falta de planeación de los Gobiernos en cuanto a las áreas urba- nas de construcción de las grandes ciudades del país ha creado el fenómeno de la falta de espacios para guardar el gran número de automotores que cir- culan por las ciudades, superando la demanda de espacios para parqueo de vehículos a la oferta que hay de los mismos, no es menos cierto que tal falta de previsión gubernamental no tienen por qué asumirla los parqueaderos privados que prestan dicho servicio a los propietarios de vehículos particulares a cambio de unas tarifas, hoy decretadas arbitrariamente por la Administración Distrital con base en unas facultades inconstitucionales e ilegales.

De lo dicho resulta que el artículo 1o. del decreto acusado viola los artículos 1°, 2°, 3° y 19 de la Ley 7ª de 1943, porque al expedirlo el Gobierno se excedió en el ejercicio de las atribuciones que dicha ley le otorga de carácter extraordinario, que sólo le fueron conferidas hasta el 31 de diciembre de 1943. 2. El artículo 2° del Decreto 1855 de 1971 viola el artículo 19 de la Ley 7ª de 1943, porque la única alusión que hace este artículo que puede tener algo relacionado con tarifas del servicio de transporte, no puede servir de base para autorizar a los alcaldes para fijar las tarifas de parqueaderos públicos.

(…) 5. El decreto impugnado, finalmente, también viola el artículo 1170 y ss. del C. de Co., que reglamenta el contrato de depósito, ya que contraviniendo dicha disposición la Alcaldía Mayor de Bogotá ha venido reglamentando el funcionamiento de los parqueaderos y fijando tarifas arbitrarias, con fundamento en las facultades que le otorga el decreto impugnado. […] 72.

Al resolver esos reparos, la Sección Primera, en la sentencia de 15 de junio de 1982 explicó lo siguiente: […] Primer cargo: Extemporaneidad del ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 19 de la ley 7ª de 1943. El citado artículo 19 es del siguiente tenor: Autorízase al Gobierno para reorganizar la administración de los Ferrocarriles Nacionales y la Dirección Nacional de Transportes y Tarifas.

Con este objeto, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias hasta el 31 de diciembre de 1943. Para determinar si el Decreto 1855 de 1971 se ha expedido con violación del artículo antes transcrito, se hace indispensable establecer su naturaleza jurídica, ésto es, si se trata de un decreto ley o de otra clase.

Observa la Sala que para expedirlo el Gobierno invoca atribuciones constitucionales y legales que no señala, y en especial las que le confiere la Ley 7ª de 1943, pero sin indicar si son las que le otorgó el artículo 19 y otros artículos 16 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ que también le dieron atribuciones extraordinarias, como son los artículos 6°, parágrafo, 13, parágrafo y 18, o las atribuciones contenidas en los artículos 2°., 3°., 4°., 10 y 12 que son de otra naturaleza.

Examinado el contenido del Decreto 1855 de 1971, por el cual se dictan disposiciones sobre control de precios, y que se refiere a los precios por la prestación de los servicios de los aparcaderos o garajes públicos y se dan autorizaciones a los alcaldes municipales para tal fin, se concluye que se trata de un decreto ejecutivo dictado en ejercicio del mandato inter- vencionista dado por la Ley 7ª de 1943.

Siendo esto así, el Gobierno no violó el artículo 19 de la expresada ley ni los artículos 1°, 2° y 3° de la misma, ya que la violación de ellos la hace consistir el actor en su ejercicio fuera de tiempo, al vincularlos al primero de los citados. De todas maneras observa la Sala que el concepto de la violación no es claro en cuanto a las normas mencionadas, porque lo que se da a entender es que hubo ejercicio extemporáneo de las atribuciones que en ellas se otorgan.

La Sala no puede atenerse, por ser una justicia rogada, sino a las normas violadas y al concepto de la violación. Por ello la fuerza de cosa juzgada en estos fallos no es sino relativa a las normas y a los fundamentos jurídicos de la pretensión. Tercer cargo: Violación del artículo 1170 del C. de Co. En relación con esta norma el demandante se limita a transcribirla y a señalar que es violada por el Alcalde Mayor de Bogotá, quien ha venido re- glamentando el funcionamiento de los parqueaderos y fijando tarifas abier- tamente arbitrarias que están lesionando en forma grave la economía de los empresarios y de las personas dedicadas a esta actividad.

La Sala no encuentra, al hacer el cotejo de normas respectivo, que el de- creto acusado viole el artículo 1170 del C. de Co., que dice lo siguiente: El depósito mercantil es por naturaleza remunerado, la remuneración del depositario se fijará en el contrato o en su defecto conforme a la costumbre, y a falta de ésta, por peritos. Observa la Sala que en relación con el artículo transcrito el actor no dio un verdadero concepto de violación, ya que se limita a señalar cómo el Alcalde Mayor de Bogotá ha fijado tarifas abiertamente arbitrarias, apareciendo por sus afirmaciones finales como abogado oficioso de los empresarios de aparcaderos o garajes, lo cual hizo que el Fiscal estimara la acción como de plena jurisdicción. […] 19.

A partir de lo anterior, la Sección Primera denegó los cargos de nulidad por las razones esbozadas. Además, mediante sentencia de 10 de septiembre de 201527, esta Sección nuevamente se apartó de la tesis de transgresión de la Ley 7a propuesta por el demandante, en los siguientes términos: […] El actor pretende establecer la nulidad del acto acusado desde, la supuesta ilegalidad del Decreto 1855 de 1971, por medio del cual el Presidente de la República determina que los alcaldes reglamentarán el funcionamiento de los garajes o aparcaderos, señalarán las zonas pueden operar y fijarán los precios o tarifas máximas que pueden cobrar por la 27 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., diéz (10) de septiembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 250002324000200890104 01. 17 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ prestación de sus servicios, ya que, a su modo de ver, la Ley 7 de 1943 autorizó al gobierno nacional, y no al distrital, para dictar las medidas necesarias para controlar los arrendamiento de habitaciones y locales urbanos, intervención que según el actor es del resorte solo del gobierno nacional, lo cual contrasta con el procedimiento adoptado en el Decreto 1855 de 1971, cuando esta facultad, según el actor, se “delega” en los alcaldes para fijar los precios de los arrendamientos de espacios correspondientes a los aparcaderos, y que en la práctica esta circunstancia deviene en una “delegación de la delegación” resultando contraria a derecho, de tal manera que, según e actor es necesario imponer la excepción de ilegalidad en este caso al Decreto 1855 de 1971.

(…) El Decreto 1855 de 1971 fue expedido en uso de facultades conferidas en la Ley 7a. de 1943 “por la cual se dictan algunas disposiciones de carácter económico y se dan unas autorizaciones al Gobierno”, la cual establece en el parágrafo del artículo 3º: “Autorizase igualmente al Gobierno para dictar las medidas necesarias, a fin de establecer el control de los arrendamientos de las habitaciones y locales urbanos.” La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia28, declaró la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 7 de 1943, fundamento del Decreto 1855 de 1971, considerando: "el parágrafo del artículo 3o de la Ley 7 de 1943 entendida como lo entiende la Sala Plena, se amolda a las exigencias que el estatuto fundamental previene respecto de los ordenamientos legales de intervención La facultad consignada en el parágrafo acusado es por su índole de intervención, de las que permite el artículo 32 de la Carta, pues se confiere para que actuando el Estado por sus varios órganos realice el equilibrio económico que haga racional el aprovechamiento de la riqueza que se crea y moviliza por el esfuerzo humano aplicado a proveer a los habitantes de las poblaciones de habitaciones y locales urbanos. Y porque el mandato legal ha de verse conferido concreto y delimitado a la acción del gobierno sobre los precios de los arrendamientos".

Al reformarse la Constitución por el legislador de 1945, la expresión "mediante la ley" utilizada por el legislador de 1936 respecto del artículo 32 de la Constitución Nacional, fue cambiada por la expresión "mandato de la ley", lo cual significa que desde 1945, la intervención del Estado en la economía requería de dos actos, valga decir, la ley que invoca la intervención, de un lado, y un decreto presidencial a través del cual se interviene de la otra parte”.

(Subraya y resalta la Sala). No puede aceptarse el argumento del recurrente, en el sentido de que se configura una “delegación de la delegación” ya que el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 se refiere a la figura de la delegación en los siguientes términos: La excepción de ilegalidad alegada por el recurrente, también ha sido analizada por esta Corporación en diferentes ocasiones como equivalente a la denominada “excepción de inconstitucionalidad” frente al estatuto superior, para determinar su viabilidad y los requisitos para su aplicación29: (…) No es posible entonces aplicar la excepción de ilegalidad aducida por el actor, ya que no se observa a primera vista que el gobierno se hubiera excedido en sus facultades al autorizar a los alcaldes para definir las tarifas de los parqueaderos y todo lo concerniente a su funcionamiento. 28 Sentencia de 30 de noviembre de 1948 29 Sentencia de 5 de julio de 2002, expediente 25000-23-24-000-1996-7762-01(7212), Sección Primera del Consejo de Estado, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero. 18 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ (…) Así las cosas, el actor no logró desvirtuar la legalidad de la disposición acusada por los cargos aducidos en la demanda, por lo que se concluye que deberá confirmase la sentencia impugnada. […] 20.

Tal y como puede apreciarse, esta Corporación judicial expresamente concluyó en la sentencia de 10 de septiembre de 2015 que el Decreto 1855 de 1971 fue expedido por el Presidente en uso de las facultades conferidas por el parágrafo del artículo 3º de la Ley 7a. de 1943. Además, ese funcionario estaba facultado para delegar sus atribuciones en los entes territoriales, pues «no se observa a primera vista que el gobierno se hubiera excedido en sus facultades al autorizar a los alcaldes para definir las tarifas de los parqueaderos y todo lo concerniente a su funcionamiento». 21.

En el mismo sentido, en la sentencia de 8 de junio de 2016, la Sección Primera recordó que «la facultad otorgada al Alcalde de Bogotá para expedir el instrumento normativo -decreto-, a través del cual fije la tarifa que deben cobrar los aparcaderos, la cual encuentra su fundamento legal en la ley 7ª de 1943 y en el Decreto 1855 de 1971»30. 22.

Esto significa que esta autoridad judicial no puede, en esta etapa inicial del proceso, resolver de forma definitiva el planteamiento del actor, pues existe un criterio jurisprudencial aplicable al caso, cuyos fundamentos solo podrán ser evaluados, acogidos o desvirtuados, en la sentencia que ponga fin al proceso. Según ese criterio el acto demandado no desconoce el contenido de la Ley 7a, ni fue expedido con falta de competencia, ni con falsa motivación. 23.

Además, el Despacho pone de presente que el servicio de parqueadero no solo es prestado a través del contrato de depósito como lo afirma el demandante, sino también en el marco del contrato de arrendamiento de estacionamiento y a través del contrato de comodato, según lo considerado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto 01049173 de 20 de junio de 2001. 24.

Aunado a ello, a los integrantes de la Sala de Decisión nos corresponderá evaluar, en conjunto, si se configuró el presupuesto de cosa juzgada parcial, en atención a lo resuelto en la sentencia de 15 de junio de 1982. 25. Todo esto significa que la Sala también resolverá los demás argumentos de contradicción en la sentencia definitiva, una vez culminen las etapas procesales, pues todavía no es posible afirmar que la solicitud cautelar cumpla con el elemento de apariencia de buen derecho, en atención a que la definición de la hermenéutica ajustada a derecho excede el objeto de análisis de esta fase inicial del juicio. 30 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Bogotá, D.C., ocho (8) de Junio de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 25000-23-24-000-2005- 00270-01 19 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00458-00 Demandante: ACOPARQ 26.

Por ende, la Sala Unitaria denegará el decreto de la medida cautelar deprecada por el accionante, tal como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1855 de 20 de septiembre de 1971, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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