Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandante: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Temas: Tutela contra autoridades administrativas.

Exigencia de carné de vacunación del COVID-19. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Rafael Robles Solano, en nombre propio, contra la sentencia de 17 de febrero de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, en la que declaró la carencia actual de objeto por sustracción de materia.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que, con el propósito de facilitar la reactivación económica, el Gobierno Nacional decidió “flexibilizar el aforo a ciertos sitios públicos y privados, permitiendo inclusive en algunos lugares, hasta el 100% de asistencia masiva, siempre que se cumpla con las nuevas normas de bioseguridad y los protocolos dispuestos para ellos”, y que, para tal efecto, se expidieron los Decretos 1408 de 3 de noviembre de 2021, 580 de 31 de mayo de 2021, numeral 24 y las Resoluciones Nos. 738 y 777 de 2021.

Sostuvo que las entidades accionadas al imponer la exigencia obligatoria del carné de vacunación incurrieron en un abuso de sus funciones y en una franca contradicción del objeto principal del Decreto 580 de 2021, que busca “regular la fase de aislamiento selectivo, distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura que regirá en Colombia en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19”.

Señaló que el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, “al exigir prueba de la vacunación para poder ingresar a diferentes establecimientos, entonces está modificando la vacuna voluntaria, para volverla obligatoria”, y que, el Gobierno Nacional, en vez de optar por desarrollar campañas pedagógicas implementó una Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 medida coercitiva y violatoria de los derechos fundamentales de las personas, para así lograr que una mayor de cantidad de personas se vacune.

Indicó que las entidades accionadas desconocieron que las vacunas tienen una eficacia relativa “porque no inmunizan totalmente a los vacunados, por cuanto estos siguen expuestos a ser contagiados por cualquier persona”, y agregó que dicha eficacia relativa se puede advertir de los nuevos protocolos de bioseguridad, los cuales mantienen el uso tapabocas y de las advertencias que se imprimen sobre las vacunas, en las que se indica que “la vacunación contra el SARS-CoV- 2/COVID-19, reducirá la posibilidad la enfermedad”.

Finalmente, reprochó la imposición de la industria farmacéutica a los gobiernos para eximir de responsabilidad a los laboratorios, además de exigir la firma del consentimiento informado como condición para acceder a las vacunas, cuando sostiene, en las advertencias descritas como información previa buscan justificar la validez de dichas vacunas, aun cuando su eficacia es relativa. 2.

Fundamentos de la acción El actor considera que la imposición de la exigencia obligatoria del carné de vacunados para poder ingresar a diferentes establecimientos, contenida en el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, vulnera los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la libre expresión, la libre circulación, a la información y a la honra, por cuanto, indicó “el hecho de impedir mi ingreso a ciertos sitios, por no portar el carnet de vacunación, conlleva que sea discriminado en público y en privado, como exponerme a los riesgos resultantes de ser perseguido por no estar vacunado”.

Adujo que el Gobierno Nacional desconoce que el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, dispone el reconocimiento y la inclusión de personas que hayan decidido no vacunarse, en tanto dispone que “en la organización y dentro de las estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se deberá incluir a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad". 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “La presente Tutela, pretende como objeto principal la consignada como número 1° y las signadas bajo números 2°, 3°, 4° y 5°, como pretensiones subsidiarias, mientras la Presidencia, los Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social, consiguen superar las evidentes contradicciones que concurren a las arbitrarias disposiciones, aclaran y definen los parámetros conceptuales de las expresiones relacionadas a continuación: 1°.

Solicito la suspensión inmediata de: imponer la presentación obligatoria del carnet de vacunación para ingresar a determinados sitios públicos o privados, lo cual configura un acto discriminatorio y conlleva el riesgo de ser perseguido por no estar vacunado. 2°. Alcances del aforo: De conformidad con lo prescrito de facilitar en algunos lugares hasta el 100% de asistencia masiva a ciertos sitios públicos y privados siempre que se cumpla con las normas de bioseguridad y los nuevos protocolos dispuestos para ellos, entonces, se permita el acceso sin exigir el carnet de vacunación. 3°.

Precisar el concepto de aislamiento selectivo: Dentro del marco de estas regulaciones, teniendo en cuenta [el] alcance del distanciamiento individual Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 responsable y reactivación económica que regirá a Colombia en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19, como corresponde al aislamiento selectivo habilitado y extendido a eventos públicos o privados, que impliquen aglomeraciones, porque en principio, a estas restricciones no concurren a los restaurantes y demás lugares de esparcimiento que se encuentren con ambientes amplios y buena ventilación. 4°.

Definir cuáles son las medidas necesarias para propiciar las condiciones de bioseguridad que faciliten el reencuentro cierto en las actividades sociales, deportivas y culturales, que permitan promover la salud y el bienestar integral de la población colombiana, como predican en dichos Decretos. 5°. Conminar al Gobierno, para que disponga mientras tanto, el inicio de masivas campañas pedagógicas y publicitarias para estimular y fomentar la vacunación que permita llegar a la pretendida inmunidad de rebaño”. 4.

Pruebas relevantes Con la solicitud no se allegó ningún documento. 5. Trámite procesal En sentencia de primera instancia de 17 de febrero de 2022, el Consejo de Estado, Sección Primera, negó la acumulación con el expediente 11001-03-15- 000-2021-07578-00, con ocasión del envió por parte de la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, y avocó el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en aras de garantizar que, frente a una misma situación de hecho, no se produjera una decisión disímil en detrimento de la seguridad jurídica y la igualdad, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal característicos de la acción de tutela. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Presidencia de la República El asesor jurídico de la Presidencia de la República rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, en tanto, informó, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por parte del Gobierno Nacional.

Luego de hacer una amplia exposición sobre el estado actual de la pandemia y la nueva crisis global de salud pública ocasionada por el COVID-19, afirmó que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, y que en el caso no se cumple con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos, presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable.

Indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal, como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, el cual surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Añadió que la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y la legalidad del Decreto 1408 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contencioso administrativa.

Agregó que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.

Sostuvo que en el caso no se observa la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo como mecanismo transitorio, e indicó que el actor no se encuentra legitimado en la causa por activa para promover el presente mecanismo de amparo, dado que asume la vocería de toda la sociedad y de terceros en particular, sin que se acredite que actúa como como representante legal, jurídico o agente oficiosos de ninguna otra persona.

Finalmente, refirió que en el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos invocados. 6.2. Respuestas de los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social La asesora jurídica del Ministerio del Interior y el del Ministerio de Salud y Protección Social rindieron informes en términos similares, en el que solicitaron negar las pretensiones de la acción, mediante escrito en el que reiteró la exposición sobre el estado actual de la pandemia y la nueva crisis global de salud pública ocasionada por el COVID-19 expuesta por la Presidencia de la República en su contestación a la demanda.

Sostuvieron que la solicitud debe negarse ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados, dado que las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse se encuentran justificadas constitucionalmente, por cuanto: “(i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano; (ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción;

(ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud -artículos 48, 49 y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país”.

Finalmente, pusieron de presente que esas carteras ministeriales han sido notificadas de multiplicidad de acciones de tutela en contra del Decreto 1408 de 2021, así como también de gran número de fallos sobre el mismo tema, “todos ellos coincidentes en negar o declarar la improcedencia del mecanismo tutelar, por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3. Los demás vinculados al trámite constitucional aun cuando fueron debidamente vinculados, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en fallo de 17 de febrero de 2022, declaró la carencia actual de objeto por sustracción de materia.

Hizo referencia al fenómeno de la carencia de objeto por sustracción materia, del que concluyó que “se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado”.

Agregó que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5° del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, norma cuyo tenor literal prescribe que “el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. Afirmó que, en tal sentido, este mecanismo tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración1, como ocurría en el caso.

Adujo que, en ese sentido, en tanto las pretensiones de la presente acción de tutela persiguen que se suspenda el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, en el caso se configuraba la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa.

Sostuvo que, no obstante, aunque el Decreto 1408 de 2021 fue derogado, lo cierto es que surtió efectos mientras estuvo vigente y, en ese sentido el hecho de que un acto administrativo objeto de control no esté produciendo efectos jurídicos, no impide la realización del juicio de legalidad por los efectos que pudo producir durante el tiempo en que estuvo vigente, razón por la cual será el juez ordinario, como juez natural de este tipo de controversias, y no el juez constitucional de tutela, el encargado de analizar la legalidad del acto y de disponer o no la adopción de las medidas cautelares que se estimen pertinentes.

Finalmente, sostuvo que si bien el Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021 exigió nuevamente la presentación del carné de vacunación o certificado digital para ingresar a ciertos lugares, también lo es que el juez constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo frente al mismo, en tanto que se trata de actos administrativos distintos, autónomos e independientes y en relación a los cuales no existe plena identidad jurídica. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, sostuvo, se trata de un pronunciamiento elusivo, por cuanto no es cierto 1 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-461 de 2009.

M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que se hubiera derogado la obligación de exigir el carné de vacunas para ingresar a determinados sitios públicos o privados.

Afirmó que existe una contradicción en el fallo, cuando se insiste en que la vacunación en contra del COVID 19 no tiene carácter obligatorio de conformidad con la Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021, pues el Decreto 1615 de 2021 indica que se debe exigir sin excepción en todo evento o lugar el carnet de vacunación completo de acuerdo con las fechas anteriormente señaladas, "lo cual significa que las vacunas sí son obligatorias, y que las demás razones en contra, son falsas”.

Finalmente, solicitó que “se evalúen y valoren seriamente alcance de los argumentos consignados de mi parte y se pronuncien puntualmente sobre el objeto de la tutela, que consiste como soporte legal el pretender se suspenda de inmediato la exigencia y presentación obligatoria del carnet de vacunación o carnet digital o que la misma sea derogada, pues mis pretensiones siguen incólumes frente a la vulneración de los Derechos Fundamentales invocados y porque conducen a la tipificación de un evidente PERJUICIO IRREMEDIABLE, en cuanto a que con ello reitero, quedo en riesgo y desprotegido, siendo además expuesto a inminentes acosos y peligrosas persecuciones discriminatorias en público y privado, como resultado de la imposición obligatoria del carnet de vacunación”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si debe revocar la sentencia de 17 de febrero de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró la carencia actual de objeto por sustracción materia, y si conforme al dicho del actor en la acción de tutela la exigencia obligatoria del carné de vacunación para poder ingresar a diferentes establecimientos contenida en el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, vulnera los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la libre expresión, la libre circulación, a la información y a la honra, por cuanto, indicó, “el hecho de impedir mi ingreso a ciertos sitios, por no portar el carnet de vacunación, conlleva que sea discriminado en público y en privado, como exponerme a los riesgos resultantes de ser perseguido por no estar vacunado”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

Además, de conformidad con los numerales 2º a 5º de dicha norma, tampoco se considera procedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado y, por último, “5. cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crea, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada” 2. Debido a que la acción de tutela esta concebida como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal 3, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones.

En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 4 y (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibíd 5. Así 2 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85. 3 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 4 “Artículo 135.

Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 5 “Artículo 137.

Nulidad Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 como, (iii) las demandas de inconstitucionalidad que se tramitan ante la Corte Constitucional (art. 245, numeral 5º de la Constitución Política), contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. En sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

Además, mediante sentencia C-132 de 2018 6, dicha corporación judicial precisó los criterios desarrollados a través de una línea de interpretación uniforme 7 e identificó las reglas de procedencia de las acciones de tutela contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto. En concreto, señaló que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir este tipo de actos.

Sin embargo, también advirtió que la jurisprudencia constitucional ha admitido dos excepciones a dicha regla de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter abstracto y general, a saber: “cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.

Además, (…) la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. Asimismo, de comprobarse alguna de las dos últimas hipótesis, el juez constitucional está habilitado para “hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente” 8.

Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 2015 9, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. 6 M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Cfr., entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T- 31 de 1993. 8 Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión;

(ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. En suma, teniendo en cuenta las características esenciales de la acción de tutela, dicho mecanismo constitucional, por regla general, es improcedente para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto.

Su procedibilidad únicamente se habilita (i) cuando la persona afectada carezca de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y, (ii) cuando sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en los dos últimos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente asunto, el accionante considera que la exigencia obligatoria del carné de vacunación para poder ingresar a diferentes establecimientos, contenida en el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, vulnera los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la libre expresión, la libre circulación, a la información y a la honra, por cuanto, indicó, “el hecho de impedir mi ingreso a ciertos sitios, por no portar el carnet de vacunación, conlleva que sea discriminado en público y en privado, como exponerme a los riesgos resultantes de ser perseguido por no estar vacunado”.

En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo de 17 de febrero de 2022, declaró la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en tanto, indicó, el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, norma cuyo tenor literal prescribe que “el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”, por lo que el objeto jurídico sobre el que recae la tutela ha desaparecido. 4.2.

Del análisis de los actos administrativos de los que se alega la vulneración iusfundamental, la Sala encuentra que les asiste razón a las autoridades demandadas al afirmar que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que los reparos formulados frente al Decreto 1408 de 2021, más que relacionarse con la vulneración de derechos fundamentales, ostentan un carácter constitucional y legal propio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 del CPACA) o de simple nulidad (art. 137 del CPACA), por lo que de ser estudiados de fondo por el juez constitucional se estarían usurpando las funciones del juez natural.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, esta Sala 10 ha sido del criterio de que los medios de control idóneos para discutir la constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el Decreto 1408 de 2021, son la nulidad por inconstitucionalidad o la simple nulidad, pues en ellos se pueden solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 a 241 del CPACA, incluidas las de urgencia, las cuales tienen la misma eficacia de la acción de tutela.

Sobre el particular, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Por lo anterior, es claro que la acción de tutela fue presentada sin cumplir el requisito de la subsidiariedad, al existir otros medios de defensa judicial para ventilar el debate constitucional y legal propuesto por el actor. 4.3. Ahora bien, la Sala no desconoce que eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si los actos generales, impersonales y abstractos11 vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto.

Sin embargo, en el asunto bajo examen no se lograron acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional 12 para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela dado que no es posible determinar que el contenido del acto administrativo demandado afecte directamente derechos fundamentales, y en el escrito de tutela el demandante no alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable o de alguna situación que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de decretar medidas urgentes, ni tampoco la existencia de un daño o menoscabo material o moral grave que haga impostergable el estudio constitucional.

En ese sentido, la Sala observa que los cargos y pretensiones presentadas por el accionante contra las autoridades accionadas con ocasión del Decreto 1408 de 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de junio de 2021, exp. Nº 11001-03-15-000-2021- 02006-00, C.P. Milton Chaves García; sentencia de 6 de mayo de 2021, exp. Nº 76001-23-33-000-2021- 00001-01, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia de 4 de abril de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000- 2018-04478-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 De conformidad con el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede contra actos generales, impersonales y abstractos. 12 De conformidad con la sentencia C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, es necesario que se acredite (i) que el accionante carece de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional o (ii) que se pueda establecer que el contenido del acto administrativo afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) también debe verificarse si lo que se pretende es conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00300-01 Demandantes: RAFAEL ROBLES SOLANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2021 no superan el requisito de subsidiariedad, pues, como fue alegado por las accionadas en la contestación, el medio de control de simple nulidad y el de nulidad por inconstitucionalidad regulados en los artículos 135 y 137 de la Ley 1437 de 2011, se erigen como mecanismos judiciales idóneos a través de los cuales los ciudadanos pueden cuestionar los actos administrativos de carácter general, como los censurados en el presente caso.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo impugnado que declaró la carencia actual de objeto por sustracción de materia, y declarará la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad, en tanto se interpuso contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto como el Decreto 1408 de 2021 y por cuanto el demandante cuenta con otros medios de defensa judiciales eficaces e idóneos para la defensa de sus intereses, como lo son el medio de control de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 17 de febrero de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Rafael Robles Solano contra la Presidencia de la Republica, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO