05001233300020160156801 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 21 a 33). Los señores Luz Myriam Fernández de Madrigal y Eduardo Eliécer Madrigal Ortiz, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio OFI13-48100 de 10 de octubre de 2013, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó a los demandantes el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en condición de padres del señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, piden que se ordene a la demandada (i) «[…] el pago y reajuste permanente de la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN EN SU CALIDAD DE PADRES del señor DA[I]RO ALBERTO MADRIGAL FERNANDEZ […] desde el 13 DE NOVIEMBRE DE 2002 [y] RELIQUIDAR, REAJUSTAR E INDEXAR, una vez reconocida, el pago […] de las Partidas Computables como lo son Prima de Actividad, Prima de Antigüedad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignación de Retiro o Pensión, y demás prestaciones sociales [con] los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento […]» (sic para toda la cita); y (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 195 y 297 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relatan los integrantes de la parte actora que son padres del señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d), quien prestaba servicio militar obligatorio al Ejército Nacional cuando falleció en «simple actividad» el 13 de noviembre de 2002. Que el 19 de septiembre de 2013 deprecaron de la accionada pensión de sobrevivientes en su condición de padres del finado, negada a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Política y 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 4433 de 2004. Arguyen los integrantes de la parte accionante que el acto administrativo demandado vulnera sus derechos prestacionales con fundamento en el Decreto 2728 de 1968, norma que no contemplaba la pensión por muerte a favor de los beneficiarios de quien fallecía por accidente en misión, pero desconoce las normas posteriores que sí regulan tal prestación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 53 a 65).

La demandada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; propuso las excepciones que denominó improcedencia del derecho reclamado, legalidad normativa del acto impugnado, ausencia de dependencia económica de los demandantes, prescripción de las mesadas pensionales e incompatibilidad entre pretensiones.

Como razones de defensa, asevera que al sub lite no es aplicable la Ley 100 de 1993 y, por el contrario, la normativa que regula la materia es el Decreto 2728 de 1968, vigente para la época de los hechos, que no preveía el reconocimiento de pensión de sobrevivientes para el personal de soldados grumetes e infantes de marina de las fuerzas militares. 1.6 La providencia apelada (ff.157 a 167).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, con sentencia de 20 de octubre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado «[…] CE-SUJ2-010-18 y la de 15 de julio de 2018 […] se colige que en el presente caso y, en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe atender el artículo 46 ibidem, en su texto vigente para el momento del deceso -13 de noviembre de 2002-, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que a diferencia del Decreto 2728 de 1968, sí reconoce pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 de la misma, de la siguiente manera «c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste», en porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 48 ejusdem […]» (sic); y al verificar los requisitos para el reconocimiento de la prestación, corrobora que el causante «estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 26 semanas, desde el 11 de enero de 2002 hasta el 13 de noviembre de 2002 […] lo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las fuerzas militares […]»; los demandantes eran sus padres y únicos beneficiarios y probaron su dependencia económica respecto de él. Por lo anterior, condenó a la accionada a reconocer y pagar a los integrantes del extremo demandante «[…] la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo Dairo Alberto Madrigal Fernández, en aplicación de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 de noviembre de 2002, advirtiendo que las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2010 se encuentran prescritas […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff.169 a 172).

Inconforme con la decisión precedente, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que, por una parte, «[…] la Sentencia CE-SUJ-SI-063-2018, […] no unificó la jurisprudencia respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en el caso de los soldados regulares fallecidos en misión de servicio razón por la cual no es procedente dar aplicación por analogía de la sentencia de unificación sobre la pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares muertos en “simplemente actividad” como lo expone el o quo […]» (sic); y, por otra, la dependencia económica es un «[…] presupuesto que no se cumple en el sub judice, más aún cuando la Corte Constitucional en Sentencia C-451 de 2005, reconoció que los hijos mayores de 18 años depende totalmente de sus padres, hasta los 25 años, pues se presume que se encuentran estudiando y en consecuencia son personas que aún no pueden proveerse su propio sustento, mucho menos podría proveer el sustento para sus padres» (sic).

Pese a lo anterior, pide «[…] en el evento de que [se] confirme el fallo de primera instancia, […] mantener incólume el numeral tercero el cual indicó “de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se ordenará el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada a los [accionantes], por virtud de la Resolución No. 28005 del 3 de junio de 2003, de conformidad con las reglas de unificación referidas”.

Así mismo […] ORDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL efectuar los descuentos destinados a la Seguridad Social en Salud y demás a que haya lugar sobre las mesadas que resulten a favor de los […]» demandantes. I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 14 de septiembre de 2022 (ff. 201 y 202) y admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de febrero de 2023 (f. 224), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 27 de abril de 2023 (f. 226), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandada.

La accionada, mediante apoderada, itera los argumentos del escrito de alzada y menciona que «i) En el proceso quedó acredito que la muerte del SLR DA[I]RO ALBERTO MADRIGAL FERNANDEZ fue calificada en misión del servicio, por lo que se concluye de manera irrefutable que su muerte no fue en el servicio por causa y razón del mismo, tampoco en el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del Enemigo, ni en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público; de lo anterior se desprende que el régimen prestacional a aplicar es el contemplado en el Decreto 2728 de 1968 norma vigente para la fecha de los hechos […]; ii) Si bien es cierto jurisprudencia nacional viene admitiendo la aplicación del régimen prestacional más favorable en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, también lo es que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es un régimen especial, por lo tanto, no puede ser regulado por una ley ordinaria como la Ley 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al ejecutivo; [y] iii) Por último y no menos importante, vale la pena recalcar que entre el joven DA[I]RO ALBERTO MADRIGAL FERNANDEZ y la entidad […] NO existía una relación laboral, ya que este se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en cumplimiento del deber constitucional que le asiste a todo varón mayor de 18 años, por lo que no hay lugar a […] reconocer y pagar a favor de [los] accionante[s] la pensión de sobreviviente reclamada» (sic). 2.1.2 Parte actora.

Por medio de apoderado, los integrantes de la parte actora solicitan se confirme el fallo de primera instancia, en cuanto reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, pero que no se demostró su mala fe para devolver lo que se les reconoció por compensación por muerte, por lo que «[c]obrar entonces estos valores después de ya extinguidos hoy, y después de tantos años, significaría volver a la pobreza a quien con tanta expectativa a esperado de este fallo, un reconocimiento claro de retroactividad para pagar sus deudas contraídas, significando seguir en la pobreza ya que tendrá incluso que endeudarse por más tiempo e incluso invertir lo poco que le llegara de pensión para pagar incluso los mismos gastos que esta acción le implico presentar […]» (sic).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a los integrantes de la parte demandante, en condición de padres del señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.), les asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, con fundamento en el principio de favorabilidad y en aplicación de la Ley 100 de 1993; o, por el contrario, como la muerte del causante se produjo en misión del servicio, la norma que rige el asunto es el Decreto 2728 de 1968, que solo prevé una compensación por muerte que ya se sufragó, como lo alega la accionada; y, de comprobarse la primera hipótesis, (ii) si se debe ordenar que sobre la pensión reconocida «se efectúen descuentos destinados a Seguridad Social en Salud». 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece como una obligación para todos los colombianos la de «tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que «[…] corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público»[2].

En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 1993[3], por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 3[4]), y en su artículo 14 dispuso que «[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley»[5] (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los siguientes términos: Artículo 11.

Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Ahora bien, el título V de la precitada Ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantía, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40), es decir, dicho lapso se suma para la consolidación de esos derechos prestacionales[6].

En ese orden, el tiempo de servicio militar obligatorio se computa para efectos de derechos pensionales tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, tal como lo expuso el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 1° de julio de 2004[7]: Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales[8], pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.

Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio. No obstante, la Ley 1861 de 2017[9], en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 1993, pero, como el causante en el asunto sub examine falleció en 2002, por economía procesal, la Sala se abstendrá de hacer el análisis de dicha normativa que actualmente regula la materia. 3.3.2 De la pensión de sobrevivientes.

Como bien lo ha dicho esta subsección[10], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[11], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original (previo a la modificación del 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a que en el sub lite el causante falleció el 13 de noviembre de 2002) preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. […] b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico[12].

Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998, sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.

Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018[13], la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, debidamente indexado, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Registro civil de nacimiento, según el cual los accionantes son padres del señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (f. 143). b) Registro civil de defunción, que da cuenta de que el señor Dairo Alberto Madrigal Fernández falleció el 13 de noviembre de 2002 (f. 9). c) Certificación emanada de el departamento de personal del comando del Ejército Nacional el 30 de abril de 2003, según la cual el señor Dairo Alberto Madrigal Fernández fue soldado regular, ingresó el 11 de enero de 2002 y falleció el 13 de noviembre siguiente, con 10 meses y 3 días de servicio (f. 141). d) Informativo administrativo por muerte 56 de 13 de noviembre de 2002 del comandante del batallón Girardot del Ejército Nacional, el cual calificó la muerte del soldado regular Dairo Alberto Madrigal Fernández, ocurrida en esa fecha, como de «muerte en accidente por misión de servicio» (f. 141 vuelto y 142). e) Resoluciones 28005 de 3 de junio de 2003, por la que se reconoció una compensación por muerte a favor de los demandantes, en condición de padres del señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.), por la suma de $19.370.160, en un 50% para cada uno. f) Declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Anorí (Antioquia) el 17 de junio de 2014, por los señores Orlando de Jesús Ospina Ospina, Jesús Salvador Arango Arango y Guillermo Alfredo Rivas Fernández, quienes expresan que conocieron al señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d), quien era soltero, no tenía hijos y «colaboraba económicamente a [sus padres] con el pago de los servicios públicos, mercado y cubría gran parte de los gastos que [ellos] no alcanzaba a cubrir» (sic). g) El 19 de septiembre de 2013 los integrantes de la parte actora solicitaron del Ejército Nacional, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.). h) Por oficio OFI13-48100 MDNSGDAGPSAP de 10 de octubre de 2013, emanado del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, se informa a los demandantes que ya les fueron reconocidas las prestaciones sociales a las que tuvieron derecho, conforme al Decreto 2728 de 1968 y que esa norma no consagra el derecho a la pensión deprecada.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.), hijo de los accionantes, prestó servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional del 11 de enero al 13 de noviembre de 2002 (10 meses y 3 días) cuando falleció «en accidente por misión de servicio»;

(ii) mediante Resolución 28005 de 3 de junio de 2003, se reconoció una compensación por muerte a favor de los integrantes de la parte actora, en condición de padres y únicos beneficiarios del causante; y (iii) el 19 de septiembre de 2013 ellos deprecaron del Ejército Nacional pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y del principio de favorabilidad, negada mediante oficio OFI13-48100 MDNSGDAGPSAP de 10 de octubre de 2013, emanado del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, porque ya les fueron reconocidas las prestaciones sociales a las que tuvieron derecho, conforme al Decreto 2728 de 1968, norma que no consagra el derecho a la pensión reclamada.

Frente a tal decisión, los accionantes acudieron ante esta jurisdicción con el propósito de obtener su nulidad y, en consecuencia, el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, lo cual le fue concedido por medio de la sentencia de primera instancia, al considerar el a quo que «[…] en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe atender el artículo 46 ibidem, en su texto vigente para el momento del deceso -13 de noviembre de 2002-, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que a diferencia del Decreto 2728 de 1968, sí reconoce pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios […]» (sic); y corroborar que el causante «estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 26 semanas, desde el 11 de enero de 2002 hasta el 13 de noviembre de 2002 […] lo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las fuerzas militares […]».

Contra la anterior determinación, el ente accionado interpone recurso de apelación, habida cuenta de que «[…] la Sentencia CE-SUJ-SI-063-2018, […] no unificó la jurisprudencia respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en el caso de los soldados regulares fallecidos en misión de servicio[,] razón por la cual no es procedente dar aplicación por analogía de la sentencia de unificación sobre la pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares muertos en “simplemente actividad” como lo expone el o quo […]» (sic); y, por otra, la dependencia económica es un «[…] presupuesto que no se cumple en el sub judice, más aún cuando la Corte Constitucional en Sentencia C-451 de 2005, reconoció que los hijos mayores de 18 años depende totalmente de sus padres, hasta los 25 años, pues se presume que se encuentran estudiando y en consecuencia son personas que aún no pueden proveerse su propio sustento, mucho menos podría proveer el sustento para sus padres» (sic).

En primer lugar, se destaca que como el soldado regular del Ejército Nacional señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.) murió en misión del servicio, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la normativa especial que rige las fuerzas militares, toda vez que el artículo 1º. de la Ley 447 de 1998 solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Ahora bien, cabe precisar que, a pesar de que las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, detalladas en el acápite que precede, solo hagan referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en «simple actividad», son aplicables al presente caso por analogía, toda vez que si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.

En tal sentido lo consideró esta subsección, en providencia de 5 de junio de 2018[14], al sostener: En cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ- SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, y por las siguientes razones: Si bien es cierto en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se trató de un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, al lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado, en actos de servicio [ ] Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación [ ].

Del mismo modo se hizo en sentencia de 11 de febrero de 2021[15], en la cual esta Sala estimó que «[ ] las reglas allí fijadas son perfectamente aplicables al asunto sub examine, pues lo único que varía frente a la situación fáctica de este proceso es la forma como fue calificado el fallecimiento, es decir, en misión del servicio [ ]». En consecuencia, de conformidad con las aludidas reglas de unificación, según el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem (sin la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, pues el soldado regular falleció 13 de noviembre de 2002), de acuerdo con el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el servidor haya cotizado veintiséis (26) semanas al momento de su deceso.

Sobre el particular, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que «las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio» son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por ende, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, esta Corporación dijo: [ ] quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.

En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.

En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 1998[16] y el Decreto 4433 de 2004[17] están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Así las cosas, el señor Dairo Alberto Madrigal Fernández (q. e. p. d.) era un afiliado no cotizante del sistema de seguridad social de las fuerzas militares y beneficiario por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 (en lo relativo a la pensión de sobrevivientes); y, como quedó visto, alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo de afiliación exigido por el artículo 46 (numeral 2) ibidem, habida cuenta de que a la fecha de su muerte tenía 10 meses y 3 días de servicios, es decir, más de 40 semanas y las exigidas por la norma son 26.

Por consiguiente, a sus beneficiarios les asiste el derecho deprecado, de colmar los demás requisitos legales para acceder a la mencionada prestación. En ese contexto, se debe analizar si los integrantes de la parte actora probaron su dependencia económica, en condición de padres, en relación con el causante de la pensión. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-111 de 22 de febrero de 2006[18], estudió la constitucionalidad del aparte «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» de la letra d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que fue una modificación efectuada por el 13 de la Ley 797 de 2003[19], y declaró exequible dicha letra, salvo la expresión «de forma total y absoluta», frente a lo cual consideró: […] se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica[20], al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta ultima que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”[21].

(Subrayado por fuera del texto original). Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación [subrayas y negrillas de la Sala].

En armonía con el análisis efectuado por la Corte Constitucional y de las pruebas obrantes en el expediente, se deduce que los accionantes demostraron la dependencia económica respecto de su fallecido hijo, puesto que son suficientes las declaraciones extraproceso, las cuales son coherentes y coinciden en afirmar que el finado le «colaboraba económicamente a [sus padres] con el pago de los servicios públicos, mercado y cubría gran parte de los gastos que [ellos] no alcanzaba a cubrir» (sic), de lo que se infiere que si bien los integrantes de la parte actora pudieron tener algún ingreso para asegurar su subsistencia, su hijo no solo les ayudaba, sino colmaba aquellos gastos que ellos no podían solventar; además, en los términos del máximo Tribunal Constitucional este no es un factor excluyente, siempre y cuando ese ingreso adicional no los convierta en autosuficientes económicamente y haga desaparecer la relación de dependencia que fundamenta la prestación deprecada, lo que no se encuentra probado.

Como corolario de lo expuesto, se advierte que el requisito de dependencia económica se encuentra plenamente acreditado con las declaraciones extraproceso aportadas con la demanda, que no fueron controvertidas o tachadas por la parte accionada, en las cuales se adujo de manera clara y coincidente que el difunto soldado regular era un soporte económico para sus padres, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. Por otro lado, se procede a revisar lo atinente al término de prescripción de las mesadas, dado que el régimen que rige el asunto debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, con fundamento en los artículos 488[22] y 489[23] del Código Sustantivo del Trabajo[24], respecto de lo cual se observa que operó dicho fenómeno para las mesadas anteriores al 19 de septiembre de 2010, comoquiera que el derecho se causó con la muerte del soldado regular el 13 de noviembre de 2002 y la reclamación administrativa fue formulada el 19 de septiembre de 2013, es decir, por fuera del término de los 3 años, por lo que también en ese aspecto se encuentra ajusta a derecho la sentencia apelada.

Ahora bien, en relación con el descuento de los valores pagados por la demandada con ocasión de la Resolución 28005 de 3 de junio de 2003, con la que reconoció una compensación por muerte a favor de los integrantes de la parte actora, se precisa que ante la incompatibilidad de esta con la pensión que aquí se concede, resulta procedente la deducción de lo efectivamente sufragado a los demandantes por concepto de esa indemnización por la muerte de su hijo, en armonía con los fallos de unificación CE-SUJ2- 009-18 de 1° de marzo de 2018[25] y CE-SUJ2-010-18 de 12 de abril de 2018 de la sección segunda de esta Corporación (antes citados).

En cuanto a la solicitud de la entidad accionada de ordenar que sobre la pensión reconocida «se efectúen descuentos destinados a Seguridad Social en Salud», observa la Sala que, por una parte, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció que un (1) punto porcentual de la cotización obligatoria para el sistema de seguridad social en salud se trasladaría al «Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado», el cual fue aumentado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007[26] a uno punto cinco (1,5); y, por otra, los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», determinan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de estos se calcularán con base en su mesada pensional.

Conforme a las precitadas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar desde la fecha en que se causa en derecho pensional y, por ende, a financiar el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud y, sumado a esto, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró expresamente dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, de lo que se infiere que tal descuento opera por mandato legal y, en ese sentido, no es necesario que se profiera orden sobre ese aspecto, porque efectuar los respectivos descuentos destinados a financiar el sistema de seguridad social en salud sobre el retroactivo pensional es una obligación del empleador, fondo o administradora de pensiones.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[27], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores Luz Myriam Fernández de Madrigal y Eduardo Eliécer Madrigal Ortiz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.

Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Sentencia C-511 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente Fabio Morón Diáz. [3] Reglamentada por el Decreto 2048 de 1993. [4] «Artículo 3 Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley» [5] El aparte subrayado fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-879 de 2011. [6] Sobre los efectos en materia de pensión, cesantías y prima de antigüedad del tiempo de servicio militar se puede consultar: Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1144 de 16 de septiembre de 1998.

Asimismo, concepto de 24 de julio de 2002, expediente 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397). [7] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto de 1° de julio de 2004, expediente 1557, consejera ponente Gloria Duque Hernández. [8] DECRETO LEY 1793 DEL 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, artículo 1o.

“SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”. [9] Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001- 23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [12] «Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». [13] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33- 000-2014-00012-01 (1321-15). [14] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 66001-23- 31-000-2011-00269-01 (1995-13). [15] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 50001-23-33-000-2014-00120-01 (1160-2019). [16] Artículo 1. [17] Artículo 34. [18] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [19] «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» […]» (resaltado por la Sala). [20] Disponía la norma en cita: “Para efecto de la pensión de sobrevivientes se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tenga ingresos, o estos sean inferiores ala mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y venía derivando del causante su subsistencia”. [21] Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00. En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó: “De acuerdo con esta exégesis del ad quem, la configuración de la dependencia económica a la que alude la disposición legal en cita, se desvirtúa por la circunstancia de venir recibiendo el demandante ayuda o apoyo así sea parcial del hijo fallecido.

Dicho de otro modo, para el Tribunal la exigencia legal supone que la dependencia económica sea total y absoluta, sin ninguna posibilidad de que los padres se procuren algunos ingresos adicionales. ( ) [Para] la Sala es claro que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total.

Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra. //Esa acepción de dependencia económica según ha sido concebida por la Corte bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader). (Subrayado por fuera del texto original) [22] «REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto». [23] «INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho decididamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente». [24] Tal como determinó esta sección en la sentencia CE-SUJ2-009-18 de 1° de marzo de 2018, expediente: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), en razón a la aplicación íntegra del régimen general. [25] Ibidem.

Como regla de unificación se estableció que «[…] de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional». [26] «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». [27] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).