Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: EJECUTIVO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00515-01 (0776-2023) Demandante: José Alfredo Zuleta Garcés Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Temas: Ejecutivo laboral – Excepción de pago.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual declaró no probada la excepción de pago y dispuso seguir adelante la ejecución.

ANTECEDENTES El señor José Alfredo Zuleta Garcés, interpuso demanda ejecutiva con el fin de que se cumplan las sentencias proferidas el 21 de julio de 2015 y el 31 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente. PRETENSIONES Solicitó, se librara mandamiento ejecutivo por lo siguiente: i) $44.159.861 por concepto de capital pendiente de cancelar, ii) $20.873.384 por intereses moratorios sobre el capital pagado, iii) por los intereses moratorios sobre el capital insoluto o pendiente de cancelar y iv) por las costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 21 de junio de 2015, ordenó al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el reconocimiento y pago desde el 14 de noviembre de 2008 de 50 horas extras diurnas al mes, el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo dominical y festivo sobre la base de 190 horas mensuales y la reliquidación de las cesantías.

La anterior providencia fue recurrida en apelación y la Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó el 31 de mayo de 2016. Mediante Resolución 604 del 23 de septiembre de 2016, se dio cumplimiento a los fallos judiciales. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante providencia del 27 de mayo de 2022 libró mandamiento ejecutivo contra el Distrito Capital – UAE Cuerpo Oficial de Bomberos y a favor del señor José Alfredo Zuleta Garcés por las siguientes sumas: i) $25.418.278, por diferencias no canceladas por concepto de horas extras, recargos nocturnos y dominicales, ii) $3.496.425, por cesantías las cuales deberán ser consignados en el fondo en el que se encuentre afiliado, iii) 36.629.429,75, por intereses moratorios causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el 30 de abril de 2022 y iv) por los intereses moratorios dese el 1 de mayo de 2022 hasta la fecha en que se dé cumplimiento integral a la sentencia. La demandada se opuso, con fundamento en las siguientes excepciones: i) Pago.

Dice que, dio cumplimiento a la orden judicial y que para determinar las sumas a pagar debía tenerse en cuenta: (i) La base para liquidar las horas extras y los recargos es de 190 horas mensuales, (ii) las horas que superen las 190 horas mensuales deberán reconocerse como horas extras con un límite máximo de 50 horas al mes, (iii) no hay lugar al reconocimiento de compensatorios por exceso de horas extras ni por trabajo en dominicales y festivos pues estos ya fueron disfrutados, (iv) deben efectuarse los respectivos descuentos por concepto de aportes a seguridad social y (vi) la entidad solamente está en la obligación de pagar las diferencias que surjan, toda vez que, deben deducirse los valores ya cancelados por la entidad sobre la base de las 240 horas. ii) Compensación. Lo correcto es partir de la base legal, teniendo en cuenta que las 190 horas iniciales obedecen a la jornada máxima, para luego establecer si dentro de esa jornada existen horarios nocturnos, en dominicales y festivos y luego verificar las 50 horas extras y en qué jornada se prestó ese servicio suplementario, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) contrario a la ejecución en donde se liquidan todas las horas de cada mensualidad (15 días X 24 horas), es decir, que se procede a liquidar 360 horas al mes o, incluso, más horas.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 18 de octubre de 2022 declaró no probada la excepción de pago y dispuso seguir adelante la ejecución, expresando que no le asiste razón a la parte ejecutada, en tanto que una vez efectuada la liquidación de las horas extras y la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos se establece que a favor del ejecutante debió reconocerse la suma de cien millones trescientos veintiséis mil doscientos setenta y tres pesos ($100.326.273), de los cuales se han reconocido sesenta y seis millones ochocientos ochenta y un mil novecientos ochenta y tres pesos ($66.881.983).

Que el a quo determinó y explicó de manera puntual las sumas que debieron reconocerse por horas extras (50 horas diurnas mensuales) y recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos durante el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2008 y el 31 de enero de 2019, aplicando la fórmula señalada por el Consejo de Estado (determinando el factor hora dividiendo la asignación básica mensual sobre un total de 190 horas mensuales).

Que el Distrito Capital- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos adeuda a favor del señor José Alfredo Zuleta Garcés las siguientes sumas: Que por intereses moratorios hasta el mes anterior a la expedición de la sentencia, se adeuda la suma de $43.021.798,23 los cuales seguirán causándose hasta que se verifique el pago total de la obligación, a partir del 1º de octubre de 2022 tomando como base lo que se adeuda por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y cesantías, (esto es, por $28.914.703), aplicando como tasa de interés el 1,5 veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.

Se ordenó seguir adelante la ejecución. RESUMEN Por horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales $25.418.278 Cesantías $3.496.425 Intereses moratorios $43.021.798,23 Suma total adeudada $71.938.358,32 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, argumentando que no se comparte la decisión debido a que la UAE procedió a dar cumplimiento a la orden impuesta en la sentencia y pagó la suma de $71.746.081.

Que la sentencia para efectos de determinar el valor de la reliquidación de los recargos omitió tener en cuenta que únicamente eran aplicables los periodos nocturnos, dominicales o festivos que se hubieran desarrollado dentro de la jornada de 44 horas semanales sobre la base de 190 horas al mes. Que teniendo en cuenta que el despacho encontró probados los pagos efectuados por la entidad debió resolver la excepción de pago propuesta, puesto que los desembolsos efectuados tienen como propósito el objeto de dar cumplimento a la sentencia que se constituyó como título judicial.

Se solicita modificar el fallo impugnado frente a la obligación de efectuar los aportes al régimen de seguridad social en salud, puesto que tales cotizaciones no tienen una incidencia futura y tampoco se presentó riesgo alguno en el periodo en los que se causó ese salario, razón por la cual estimó que no se debe ordenar su pago conforme a lo dispuesto.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 24 de febrero de 2023, el señor demandante presentó escrito reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso. Ni la demandada ni el agente del ministerio público se pronunciaron. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el tribunal debió declarar probada la excepción de pago y si la parte ejecutada presentó reparos específicos a la liquidación realizada.

Generalidades del proceso ejecutivo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que se encuentre contenida en un título ejecutivo.

Bajo este entendido, el cumplimiento de la obligación deviene imperativo y no requiere declarar la existencia del derecho, pues este ya ha sido constituido en un título valor, contrato o decisión judicial. En efecto, el instrumento base del recaudo en el proceso ejecutivo se denomina título ejecutivo. Al respecto, el artículo 422 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dispone: Artículo 422.

Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. […].

(Resaltado fuera del texto). Por su parte, el artículo 297 del CPACA establece que constituyen título ejecutivo, entre otros, las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. Ahora bien, cuando el juez compruebe el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo consagrados en el artículo 422 del CGP, le corresponde proferir el auto mediante el cual se libra el mandamiento de pago, conforme lo dispone el 430 del CGP.

Por su parte, el ejecutado puede presentar las excepciones de mérito en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, conforme lo permite el artículo 442 ibidem. Dichas excepciones tienen la finalidad de enervar la pretensión, esto es, de dejar sin fundamento la obligación contenida en el título ejecutivo. La jurisprudencia las ha definido como «medios de defensa que atacan la obligación material contenida en el título de recaudo ejecutivo y que implican su desconocimiento total o parcial».1 Caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre 2009, radicado: 25000-23-26-000-2002-01920-02 (32666).

En esta providencia se citó lo siguiente: «el profesor, Eduardo J. Coutere, en su obra Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma Buenos Aires, 1981, expuso: “Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso sino sobre el derecho. No procuran la depuración de elementos formales de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho cuestionado.”».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) - El 21 de julio de 20152, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Alfredo Zuleta Garcés contra el Distrito Capital – UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante la cual dispuso: […]

TERCERO: Condenar al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a que reconozca al señor JOSÉ ALFREDO ZULETA GARCÉS, identificado con C.C. No. 77.187.631, desde el 14 de noviembre de 2008, los siguientes factores: a) Cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas sobre la base de 190 horas mensuales, siguiendo la fórmula que se indicó en la parte motiva. b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por el Distrito por el sistema de recargos que venía aplicando y los que surjan de la presente condena. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos, dispuesta en los dos literales anteriores. […] - El 31 de mayo de 20163, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó la anterior decisión. - Por Resolución 604 del 23 de septiembre de 20164, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. dio cumplimiento a los fallos y ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la liquidación en los términos indicados en las sentencias. - A través de Resolución 362 del 4 de julio de 20175 se ordenó el pago de $71.746.081. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo el trámite correspondiente, 2 Folios 19 a 47 archivo PDF 1_25000234200020210051501EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20210714100909 3 Folios 50 a 83 ibidem. 4 Folio 98 a 102 ibidem. 5 Folios 110 a 112 ibidem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) profirió sentencia en el proceso ejecutivo donde declaró no probada la excepción de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución: Conforme se indicó en precedencia la entidad ejecutada a través del recurso propuesto discute que la decisión recurrida no tuvo en cuenta que eran aplicables los periodos nocturnos, dominicales o festivos que se hubieran desarrollado dentro de la jornada de 44 horas semanales sobre la base de 190 horas al mes.

Por otro lado, argumenta que dio cumplimiento a la orden impuesta en el título al haber pagado la suma de $71.746.081, además, considera que como el tribunal tuvo en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) cuenta ese pago debió declarar probada la excepción de pago.

Al respecto, se aprecia que, si bien la entidad recurrente pretende controvertir las sumas consignadas en el fallo apelado, sus alegatos no logran desvirtuar los valores tenidos en cuenta por el a quo. En efecto, en la sentencia base de recaudo de primera instancia del 21 de julio de 2015, se expuso lo siguiente: […] siguiendo la orientación jurisprudencial vigente del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es claro que mientras no exista un régimen especial que reglamente la jornada máxima de trabajo del personal de bomberos, éstos se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo fijada para el resto de empleados públicos, que no es otra que 44 horas semanales o 190 horas mensuales, toda labor realizada por los bomberos, que exceda del referido tiempo, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO que debe ser reconocido con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

Y en la de segundo grado6 se indicó: Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salaria sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.

De igual manera en el fallo que ahora se recurre, el tribunal para determinar las sumas que debían reconocerse con fundamento en el título invocado, de manera puntual precisó: En ese orden, se establece que las sumas que debieron reconocerse por horas extras (50 horas diurnas mensuales) y recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 2008 y el 31 de enero de 2019, aplicando la fórmula señalada por el H. Consejo de Estado (esto es, determinando el factor hora dividendo la asignación básica mensual sobre un total de 190 horas mensuales) […] Luego, en la misma providencia, estableció de manera precisa las sumas que debieron ser reconocidas por cada uno de los conceptos indicados en el título, teniendo en cuenta para ello los valores ya pagados por la entidad.

Nótese, además, que el a quo, explicó uno a uno los emolumentos que debían incluirse con fundamento en las pruebas que reposan en el expediente y lo consignado en las sentencias que se invocan como título, por lo que era del resorte de la parte recurrente especificar la presunta equivocación en la que el tribunal 6 Sentencia de segunda instancia del 31 de mayo de 2016.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) habría incurrido al proferir el fallo, efectuando reparos concretos sobre las sumas y valores utilizados en primera instancia. Así las cosas, el argumento sobre el trabajo suplementario que propuso la UAE pareciera más un alegato para ser debatido en el proceso ordinario que en el escenario del ejecutivo, elemento adicional para despachar de manera desfavorable esta proposición. Frente al asunto sobre la excepción de pago, la Subsección considera que no le asiste razón a la entidad por cuanto el tribunal, con fundamento en los documentos allegados al plenario, encontró que, si bien la UAE había reconocido y pagado unas sumas en cumplimiento de los fallos judiciales, la diferencia por la cual se promovió el proceso ejecutivo por parte del José Alfredo Zuleta Garcés no ha sido pagada, situación que permitió declarar no probado el medio exceptivo: Teniendo en cuenta entonces que de las diferencias salariales adeudadas con fundamento en el título ejecutivo que se invoca (sentencias judiciales), no han sido pagadas, menos aún con fundamento en los actos administrativos allegados por la entidad ejecutada, era consecuente declarar no probada la excepción de pago y continuar con la ejecución, tal como lo hizo el tribunal en la providencia recurrida.

Finalmente, la UAE solicita se modifique el fallo frente a la obligación de efectuar los aportes al régimen de seguridad social en salud, petición que tampoco prospera teniendo en cuenta que se trata de un asunto que opera por ley, es decir, tal como lo expuso el tribunal, la remuneración por horas extras, por trabajo nocturno y en dominicales y festivos integra la base de cotización al sistema general de pensiones y salud, por lo que debían descontarse del capital, veamos: No obstante, es del caso advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y en el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010, la remuneración por horas extras, por trabajo nocturno y en dominicales y festivos integra la base de cotización al sistema general de pensiones y salud, motivo por el que estas sumas (que corresponden al 4% por salud conforme el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y al 4% por pensiones según lo previsto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) concordancia con el Decreto 4892 de 2007) deben descontarse del capital que se causó a favor del ejecutante, así: […] Lo anterior, permite considerar que no es necesario modificar en este aspecto la decisión proferida en primera instancia, teniendo en cuenta, además, que la entidad recurrente no controvirtió el ejercicio matemático que llevó a cabo el tribunal para establecer los montos por este concepto.

De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte recurrente propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 18 de octubre de 2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00515 01 (0776-2023) Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente