11001031500020230556701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de enero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado de negar las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de un docente vinculado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 18 de octubre de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de septiembre de 2023, Miguel Ángel Ortega Ruiz, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 24 de agosto de 2023, proferida por la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Miguel Ángel Ortega Ruíz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-006-2022-00291-01. 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 2[4]/08/2023, en el expediente rad. No. 050013333 00620220029100, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, 3 ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de[l] [la] accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Miguel Ángel Ortega Ruiz trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Ortega Ruiz en 2020. 6. 3) El 21 de diciembre de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el Acto Administrativo No. BEL2021EE015325 de 23 de diciembre de 2021, la Secretaría de Educación de Antioquia negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 8. 5) Por lo anterior, el señor Ortega Ruiz presentó demanda orientada a obtener la nulidad del aludido acto administrativo y, consecuencialmente, el reconocimiento y pago de la indemnización reclamada (sanción moratoria), tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 27 de abril de 2023, el Juzgado 6 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, adujo que el régimen de cesantías de los docentes obtiene sus aportes de varias fuentes, por lo que no existe una cuenta individual para cada docente. Así las cosas, dicho régimen no consagra la obligación de consignar las cesantías a los docentes vinculados al FOMAG, por lo tanto, no habría lugar al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, ni siquiera por aplicación del Decreto 1252 de 2000. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 24 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión apelada, tras determinar que los docentes tienen un régimen especial, el cual no consagró sanción alguna por mora en la consignación de las cesantías de acuerdo al artículo 50 de la Ley 50 de 1990, ni indemnización por el pago tardío de los intereses a dicha prestación, como lo establece el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Igualmente, indicó que no existe norma que remita expresamente a dichas leyes o que, en aplicación del principio de favorabilidad, se debía acudir a las mismas. Además, precisó que se apartaba de la posición tomada en la SU-98 de 2018 por no existir identidad fáctica y jurídica. 12. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 13.

Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4 reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Fallo de primera instancia e impugnación 17. Mediante Sentencia de 18 de octubre de 2023, la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. Para ello, manifestó que si bien el accionante solicitó aplicar un proveído de decisiones las cuales, a su juicio, constituían un precedente jurisprudencial sobre el asunto, lo cierto era que la autoridad judicial enjuiciada no tenía la obligación de aplicar el sentido de dichos fallos en su decisión pues, las mismas no constituían un precedente unificador comoquiera que en todas ellas se estudiaron temas diferentes al propuesto por el accionante, por ende no existió identidad fáctica ni jurídica. 18.

Habida cuenta lo anterior, expresó que el Tribunal, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se alejó de dichas decisiones y justificó su providencia, en la que señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora solicitada, pues los mismos tienen un régimen especial que no consagra dicha sanción. Por ende, no observó la configuración de los defectos alegados por la parte actora. 19.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó, de un lado, que no era cierto que el Consejo de Estado no hubiera fijado ya un criterio pacífico sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales6 y, por el otro, que en distintas providencias de tutela esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional7.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 6 Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 11001-03-15-000-2018- 04617-01; 11001-03-15-000-2018-04679-01; 11001-0315-000-2018-03499-01; 08001 23 33000 2014-00173-01 (1688-16); 08001-23-33-000-2014-00208-01; 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 08001-23-33-000-2014-00132-01; 08001- 23-31-000-2014-00815-01 (4979–2017); 08001-23-33-000-2015-00331-01; 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021); 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 080001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020); 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 080001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 47001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021); 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 76001-23-31-000-2012- 00212-01 (4470-2021); 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 7 Sin indicar radicados sino fechas.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 20. La Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se negó la acción de tutela y, declarara improcedente la acción de amparo por no superar el requisito de relevancia constitucional, por las razones que se pasan a explicarse: 21. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 9. 22.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales10. 23. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 9 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 24.

De la revisión del escrito de tutela, a diferencia de lo observado por el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 25. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 26.

Además, la Sala evidenció que la parte actora reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda14 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 27 de abril de 202315. Tales argumentos fueron abordados y 14 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 15 “(…) La parte demandante alegó en la sustentación del recurso de apelación que en el fallo recurrido se observa que el mismo se fundamenta en cuatro aspectos fundamentales los cuales controvierte en su escrito, argumentando esencialmente que; i) a los docentes les resulta aplicable el régimen general en aquello que no esté regulado en el régimen especial, y, ii) Las sentencias emanadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado dispuestas en la demanda y en el escrito de impugnación, resultan aplicables al caso en particular, pues de ellas se deriva que el personal docente es beneficiario de la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (estudio y vivienda) “ Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “Como ya se ha dejado sentado, la normativa que en la presente demanda solicita la parte demandante se le aplique a efectos de obtener el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1 de la Ley 52 de 1975, respectivamente, no resulta compatible con el principio de unidad de caja contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ni con el régimen especial de cesantías de los docentes, pues dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado, y la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la Ley 91 de 1989, entre otras consideraciones.

De otra parte, de los medios de prueba allegados, se colige la calidad de docente de la parte demandante y su afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con lo cual, no solo se marca una diametral diferencia fáctica con los supuestos de hecho previstos en la normatividad cuya aplicación se pretende, sino también, con las sentencias cuya aplicación de invoca, especialmente la sentencia SU-098 de 2018, emanada de la Corte Constitucional.

De igual manera, el demandante es docente afiliado al FOMAG, y por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el especial previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual, corresponde a la Secretaria de Educación realizar cada año el reporte de liquidación de las cesantías y los intereses a las cesantía, y está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Así mismo, como ya se manifestó en el análisis jurídico del caso, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y, en el caso de la Fiduprevisora, como vocera del FOMAG, le corresponde exclusivamente el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada; parcialmente, para educación y vivienda, y, definitivamente, por retiro del servicio.

No existe por tanto, bajo este régimen, la obligación para las entidades mencionadas de consignación anual de las cesantías del docente demandante, y consecuentemente, tampoco tiene derecho la parte actora al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a partir del 15 de febrero del 2021, tal y como se consagra para los particulares en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías establecida igualmente para trabajadores particulares en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En este punto, se reitera que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es dable la extensión y aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, ni lo establecido en la Ley 344 de 1996 y reglamentarios para empleados públicos afiliados a fondos privados, pues en uno y otro caso, la situación fáctica que consagra la norma, es diametralmente opuesta, pues la parte demandante es un servidor público docente con régimen salarial y prestacional especial, con vinculación a un fondo público, el cual, también ostenta un carácter especial.

Así, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, resulta incompatible la aplicación caprichosa del articulado de uno y otro régimen, dado que, en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998. Más aun, existe expresamente una exclusión, según la cual no es posible aplicarle a la parte demandante en su calidad de docente afiliado al FOMAG, lo dispuesto en Ley 344 de 1996, y menos aún, lo previsto en la Ley 50 de 1990.

De la misma manera, tampoco es viable acudir al principio de igualdad para crear macro normatividades salariales y prestacionales, como ahora se pretende, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el mismo principio implica no solo tratamiento igual entre iguales, sino también, tratamiento diferente entre desiguales y soluciones jurídicas distintas para casos sustancialmente opuestos.

Soporta lo dicho, la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16, emanada del Consejo de Estado, en la que se determinó que no es plausible predicar violación al derecho a la igualdad en el régimen de cesantías docentes con referencia a otros regímenes, porque ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad.

En suma, esencialmente en virtud del principio de unidad de caja previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y demás consideraciones expuestas, la sanción e indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no resulta compatible con el régimen especial de cesantías de los docentes, ya que, como se ha mencionado, dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado, y porque, la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la Ley 91 de 1989.

Todo ello, sumado a que, a juicio de esta agencia judicial, no se han vulnerado principios como el de igualdad y favorabilidad laboral, ya que, en el presente caso, no se cumplen los supuestos facticos y jurídicos de la normativa y jurisprudencia que pretende la parte actora que se aplique, y a que, no se ha logrado superar la barrera de presunción de legalidad del acto administrativo, es que, esta Sala deba actuar en consecuencia confirmando integralmente la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.” 27.

En virtud de lo anterior, contrario a lo decidido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por el accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 28.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): Radicación: 11001-03-15-000-2023-05567-01 Demandante: Miguel Ángel Ortega Ruiz Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Revocar y declarar improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”16 29. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional17. 2.2.

Conclusiones 30. La Sala procederá a revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, tras encontrar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 24 de agosto de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, por expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Miguel Ángel Ortega Ruiz, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 17 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co