1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: MILLER HENRY TRIVIÑO ZAMORA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – el operador judicial deberá verificar si la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como los fines de dicha medida / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – para los efectos verificar el criterio expuesto en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se discute la supuesta privación injusta de la libertad del señor Miller Henry Triviño Zamora, por la medida de aseguramiento de detención preventiva decretada en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 6 de julio de 20111, Miller Henry Triviño Zamora y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de la cual habría sido objeto el mencionado señor. 1 Folios 1 a 21 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 En síntesis, se narraron los siguientes hechos: El 1° de febrero de 2008, Miller Henry Triviño Zamora, quien se desempeñaba como vendedor en la empresa Depósito de Drogas H&V, fue capturado en su lugar de trabajo en Florencia y posteriormente trasladado a Bogotá. Fue sindicado por el delito de rebelión en un proceso adelantado por la Fiscalía Sexta Especializada.

Al señor Triviño Zamora se le resolvió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; sin embargo, el 23 de junio de 2009, la Fiscalía 51 de Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la investigación a su favor, situación que, según la demanda, le generó un daño antijurídico, toda vez que con las pruebas obrantes en el proceso penal no se logró demostrar la responsabilidad de dicho señor. 2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación2 expresó que el daño alegado por los demandantes no es antijurídico, porque sus actuaciones estuvieron ajustadas a la normativa vigente para el momento de los hechos. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de noviembre de 20133, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se acreditó que la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí actor devino de una falla en el servicio, de ahí que aquella no podía calificarse como injusta.

El fundamento completo de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. El recurso de apelación La parte demandante apeló4 con el argumento de que al análisis del asunto debió hacerse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, con apego a la jurisprudencia del Consejo de Estado; además, porque ese fue el título de imputación que se alegó en la demanda. 2 Folios 96 a 114 del cuaderno principal. 3 Folios 168 a 179 del cuaderno de segunda instancia. 4 Folios 181 a 190 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 Los argumentos expuestos como sustento del recurso de apelación serán plasmados en el acápite de consideraciones de este proveído.

III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala5 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con el reparo concreto de la apelación, la Sala determinará el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso y, consecuencialmente, señalará si la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí demandante fue injusta o no. 2.

Caso concreto En el fallo apelado se consideró que el régimen aplicable en este tipo de casos era el subjetivo y bajo dicha óptica se sostuvo que la privación de la libertad que afrontó el aquí demandante, Miller Henry Triviño Zamora, no tuvo origen en una falla en el servicio, pues las decisiones adoptadas por las Fiscalía estuvieron ajustadas a derecho, por lo que la restricción de su derecho fundamental no podía tildarse de injusta o de arbitraria.

Seguidamente, el Tribunal a quo señaló que, si bien se precluyó la investigación adelantada en contra del aquí actor, ello no significaba que la privación de la libertad se tornara injusta. La anterior conclusión fue cuestionada por la parte actora en la apelación, porque, a su juicio, el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto era el régimen objetivo, que fue el que alegó en la demanda objeto de estudio.

Para sustentar su afirmación trajo a colación varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se privilegió el régimen de responsabilidad objetivo y no el subjetivo. 5 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 Contrastado el fundamento de la sentencia de primera instancia con el reparo concreto de la apelación en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos, la Sala pasa a señalar lo siguiente: La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19966, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 20137, la Sección Tercera de esta Corporación, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado se absolvía porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 20188, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 20189, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos vía tutela10, por lo que el 6 de agosto 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 10 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo11, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199612, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado13 como la Corte Constitucional14 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela15, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia16. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 14 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 15 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 16 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Correa).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 Aunque con la apelación se señaló que debía aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad, que era el criterio vigente para la época en que se dictó la sentencia apelada -29 de noviembre de 2013-17, lo cierto es que, en atención a los efectos retrospectivos de las sentencias de unificación, la Subsección advierte que este asunto debe examinarse teniendo en cuenta lo plasmado en el fallo SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, en cuyos argumentos hizo mención a la sentencia C-037 de 1996 y precisó que no hay un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, pues es el juez quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la medida restrictiva de ese derecho fundamental fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si devino o no en injusta18.

Descartado el cargo del recurso de apelación en cuanto a la aplicación automática de un régimen objetivo de responsabilidad, a pesar de que fue el que se alegó en la demanda objeto de estudio, y teniendo en cuenta que en estos casos hay que examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, la Sala anticipa que la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí actor no fue injusta, por las razones que pasan a explicarse a continuación: Al señor Miller Henry Triviño Zamora se le inició una investigación penal con ocasión del informe de Policía Judicial No. 0252 DIJIN GRAOS 2 del 2 de mayo de 2006, en el cual se puso en conocimiento de la Fiscalía la participación de varias personas que militaban o pertenecían al Frente 14 de las FARC19 -entre ellas, el aquí demandante-, y, como consecuencia de lo anterior, se ordenó la vinculación mediante diligencia de indagatoria20 y para asegurar su comparecencia se libró orden de captura21, la cual se materializó el 14 febrero de 200822. 17 Para la fecha en mención se encontraba vigente el criterio de la sentencia de unificación dictada 17 de octubre de 2013 por la Sección Tercera de esta Corporación, que acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación la libertad. 18 La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al decidir un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consideró: “Recuérdese también que, en diversas providencias proferidas por esta Corporación, incluso en sede de tutela, se ha destacado cómo la Corte Constitucional, desde las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, se había referido a la imposibilidad de darle prevalencia a algún régimen de responsabilidad38.

En ese sentido, la regla imperante hoy en día parte de considerar que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, o en otros términos, si devino o no en injusta” (se destaca) (Sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Correa). 19 Cuaderno de pruebas número 5. 20 El 20 de febrero de 2008 el aquí actor rindió indagatoria (folios 239 a 272 del cuaderno de pruebas número 6). 21 Folios 218 a 225 del cuaderno de pruebas número 5. 22 Folios 269 y 270 del cuaderno de pruebas número 5.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 Mediante Resolución del 26 de febrero de 200823, la Fiscalía 6 Especializada Delegada ante la DIJIN resolvió la situación jurídica de dicho señor y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como coautor del delito de rebelión, toda vez que, con fundamento en el informe de Policía Judicial, en los testimonios de personas que integraron el grupo al margen de la ley y en las interceptaciones telefónicas al implicado, surgieron indicios que llevaban a señalar que Miller Henry Triviño Zamora, quien se desempañaba como empleado del depósito de Drogas H&V, colaboraba con el grupo subversivo despachándoles medicamentos.

El proceso penal continuó y, a pesar de que el aquí actor fue acusado el 13 de agosto de 2008 por la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo24, la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la investigación adelantada en contra del señor Miller Henry Triviño Zamora, y, como consecuencia, revocó la medida de aseguramiento impuesta, con base en que, si bien aquel realizó negociaciones de medicamentos, esas actuaciones ocurrieron en desarrollo de la actividad legal llevada a cabo por la empresa para la cual trabajaba, aunado al hecho de que, del examen de las comunicaciones interceptadas, “no es posible inferir (…) que alguno de los empleados, se aproveche de su cargo para colaborarle a la guerrilla”.

Ese despacho fiscal concluyó que no se podía “colegir válidamente” que el aquí actor era colaborador de la guerrilla. Hecho ese recuento, la Sala precisa que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 - vigente para la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En atención al informe de la Policía Judicial, a las interceptaciones telefónicas de los implicados -en las que se evidenció un lenguaje cifrado- y a las declaraciones de las personas que habían integrado el grupo subversivo, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía estuvo ajustada a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, máxime porque existían las pruebas que la justificaban.

Adicionalmente, la actuación por la cual estaba siendo investigado el actor justificaba la privación de su libertad, en tanto dicha conducta punible se enmarcaba 23 Folios 117 a 264 del cuaderno de pruebas número 10. 24 Cuaderno de pruebas No. 12. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 en los supuestos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 -norma que establece los eventos en los que procede la medida de aseguramiento-25.

Así las cosas, aunque el señor Miller Henry Triviño Zamora sufrió un daño, consistente en la privación de su libertad, aquella no puede considerarse injusta, porque la medida de aseguramiento que se le impuso se ajustó a derecho, de manera que se encontraba en la obligación de soportarla. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 3.

Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 25 “Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

Para el caso, el delito de rebelión tenía una pena de prisión de mínimo 6 años (Artículo 467 del Código Penal). Radicación: 25000-23-26-000-2012-00439-01 (50.147) Actor: Miller Henry Triviño Zamora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF