11001032600020220021100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 12 de agosto de 2022 Convocante: Zalka SAS Convocada: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – requisito de procedibilidad – causales 1, 2, 3 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal condenó a una entidad a favor de la parte convocante. La convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado recurrieron el Laudo e invocaron las causales 1, 2, 3 y 7 de anulación. Alegaron la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral; la caducidad; la falta de competencia del Tribunal; la ilegalidad de su constitución y afirmaron que el Panel Arbitral había fallado en conciencia o en equidad.

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (el Fondo) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) en contra del Laudo Arbitral de 12 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral1 integrado para dirimir las controversias surgidas entre ZALKA SAS (cesionaria de los socios de la Clínica de Santiago de Cali SA-Liquidada) y el Fondo. 1 Compuesto por los árbitros Oscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, esta jurisdicción y, en concreto, la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de los recursos extraordinarios de anulación de Laudos Arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es un organismo que fue creado, mediante el Decreto 1591 de 1989, como establecimiento público del orden nacional, que hoy se encuentra adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social2. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación – 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. En 2013, la Clínica Santiago de Cali SA-Liquidada (la Clínica) y el Fondo celebraron el contrato 23 de 2013 para la prestación de los servicios integrales de salud.

Mediante la resolución 2513 de 30 de septiembre de 2014, se liquidó unilateralmente el contrato. 2. El 20 de enero de 2022, los socios de la Clínica y el Fondo suscribieron un compromiso para someter a arbitraje “las diferencias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del Contrato para la prestación de los servicios integrales de salud no. 023 de 2013 y su prórroga”. 3.

El 15 de febrero de 2022, los socios de la Clínica presentaron una demanda arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali para resolver las diferencias surgidas con el Fondo. Los 2 Artículo 4 del Decreto 4107 de 2011. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ convocantes pidieron que se declarara que la Clínica había cumplido las obligaciones derivadas del contrato, el cual les había causado un daño patrimonial al prever, ilegalmente, un sistema de pago por capitación, que debía ser reparado por el Fondo. 4.

El 19 de mayo de 2022, el Fondo contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso excepciones previas y de mérito. Además, expuso que se había materializado la causal de nulidad del proceso por la indebida “representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”3. 5.

En la primera audiencia de trámite de 28 de junio de 2022, el Tribunal consideró que la nulidad procesal propuesta debía ser rechazada de plano, por disposición del artículo 21, inciso 2, de la Ley 1563 de 2012, según el cual la convocada no podía proponer en el trámite arbitral excepciones previas. Además, señaló que “la demanda arbitral fue promovida por los socios de la Clínica Santiago de Cali SA-Liquidada, a motu propio y no en nombre y representación legal de la sociedad ya liquidada como mal lo encamina el apoderado de la pasiva” y que el Fondo “suscribió con los hoy convocantes, el compromiso de dirimir las controversias que susciten del Contrato para la Prestación del Servicio Integrales de Salud No. 023 de 2013 a través de arbitraje”. 6.

Por otra parte, en la misma audiencia, mediante el Auto 7, el Tribunal asumió la competencia para conocer de las controversias surgidas entre las partes “relativas al Contrato para la Prestación del Servicio Integrales de Salud No. 023 de 2013, con fundamento en el Compromiso Arbitral del veinte (20) de enero de 2022 suscrito por las partes, anexo a la presente demanda”. 7.

La convocada recurrió la decisión en estos términos (se trascribe): “Veo como columna vertebral de la decisión que se toma que los socios de la Clínica Santiago de Cali actúan de manera independiente como personas naturales, pero si realmente vamos a validar y se toma una decisión en derecho, ellos no pactaron y no tienen un nexo contractual con el fondo.

Sumado a ello, 3 Numeral 4 del artículo 133 del CGP. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ si los supuestos o presuntos dineros pagados en exceso por la Clínica Santiago de Cali realmente existieron, se trataba de unos dineros de las cuentas de la Clínica Santiago de Cali, entonces si se va a probar por parte de ellos el desembolso de los dineros que pagaron en exceso como personas naturales estarían legitimados, de lo contrario no. Como tercer punto y más complejo para analizar por el Tribunal es que si realmente existe la posibilidad o el presunto beneficio del derecho reclamado, tendría que entrarse a validar dentro del proceso de liquidación en el acta de cierre, quiénes son los acreedores insolutos de la Clínica Santiago de Cali y realmente ellos serían las personas que estarían legitimadas para interponer la acción. Es decir, en el momento en que exista un beneficio o un derecho pendiente de pago por parte de fondo de pasivo social, ese beneficio debe ser reclamado por las personas que fueron declaradas como derechosas o acreedores insolutos al finalizar la liquidación de la Clínica Santiago de Cali, sería un argumento más para tener en cuenta y para determinar que los socios de manera independiente no pueden desconocer el proceso de liquidación y tampoco pueden actuar en detrimento de los derechos y de las acreencias reconocidas dentro del proceso de liquidación, es que no se trata simplemente de que sean unos asociados de la clínica, se trata de que la clínica fue liquidada por tener innumerables deudas con terceros y que dentro de esos terceros se encuentran personas a las cuales no les fue cancelado su derecho dentro del proceso de liquidación existen unos procedimientos de obligatorio cumplimiento, porque su requisito lo establece la ley y existe una prelación de acreedores, prelación que debe ser respetada también y con cualquier derecho o beneficio que aparezca posterior a la liquidación, se debe sufragar el pago o respetar esa prelación de acreedores que tenía la Clínica Santiago de Cali.

Es más, las ultimas personas llamadas a reclamar un derecho o a solicitar un beneficio o, si quiera, una presunción de beneficio son los asociados de una sociedad, entonces yo diría que, sumado a lo anterior, no se trata simplemente para establecer la legitimidad de ellos, como personas naturales, decir que actúan de manera independiente, no, existe un procedimiento reglado y existe un procedimiento legal que establecería que ellos tampoco son los derechosos de ese beneficio o presunto beneficio, en caso de que se encuentre materializado.

En ese sentido, llamo la atención del Tribunal para que se valide y se determine, realmente, la falta de legitimidad de ellos, como reclamantes, dentro del presente tribunal”. 8. El Tribunal consideró que (se trascribe): “En primer lugar, el Tribunal advierte que el recurso de reposición incoado por el apoderado de la parte convocada al estar referido exclusivamente a la posición adoptada por el Tribunal respecto de la petición de nulidad procesal que aparece a folios 3, 4 y 5 de la contestación de la demanda arbitral, el mismo se despachará como una petición parcial, esto es como un recurso de Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ reposición que parcialmente discute la decisión que el Tribunal adoptó sobre la nulidad procesal.

Establecido lo anterior, es menester precisar que el mismo no se dirige a cuestionar la competencia del tribunal, ni la existencia del pacto arbitral, ni en forma alguna el principio de habilitación que las partes le confirieron al Tribunal a través de sus pretensiones y excepciones, por lo cual, procederá entonces a pronunciarse sobre lo manifestado por el apoderado de la parte convocada en punto de lo decidido por el Tribunal acerca de la petición de nulidad procesal incoada por la parte convocada y que fuere resuelta tal como aparece a folios 26 y 27 del Auto No. 07. [ ] La literalidad de [la] petición de nulidad [incluida por la convocada en su contestación de la demanda] no compagina con los argumentos manifestados en el recurso objeto de decisión, razón por la cual, halla el tribunal fundamento para que desde el punto de vista del derecho de contradicción de la parte convocante, este no tenga vocación de prosperidad, toda vez que el mismo en estricto rigor, no se refiere a una inconformidad, o a algún error de hecho o de derecho que se encuentre presente en el auto atacado, si no a elementos de juicio sobre los cuales la parte convocante no tuvo ocasión de manifestarse en la oportunidad procesal correspondiente, ni tampoco el representante de la sociedad civil presente en el proceso”. 9.

Además, el Tribunal dispuso que cuando uno de los extremos contractuales es una sociedad que se encuentra liquidada, debe integrarse el contradictorio con los accionistas o socios que la conformaban al momento de la celebración del negocio jurídico. En virtud de los citados argumentos, el Panel Arbitral confirmó el Auto recurrido. 1.2.

Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 10. El pacto arbitral en virtud del cual se presentó la demanda corresponde al compromiso suscrito 20 de enero de 2022 entre los socios de la Clínica y el Fondo (se trascribe): “COMPROMISO ARBITRAL Entre las partes, a saber: JOHN MAURICIO MARÍN BARBOSA, en su calidad de DIRECTOR GENERAL del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, establecimiento público vinculado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con NIT 800112806-2, por un lado; y Los suscritos, EDGAR SALAZAR CASTELBLANCO, en nombre propio y en representación de la sociedad ZALKA S.A. con Nit. 817.001.072, conforme al certificado de existencia y representación legal;

JUAN MANUEL SALAZAR CASTELBLANCO, YOLANDA Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ RIVERA DE SALAZAR, GUILLERMO ALBERTO VILLALOBOS SALAZAR, IRMA CILIA CASTELBLANCO HURTADO, en representación de LINA MARCELA SALAZAR CASTELBLANCO, conforme a poder general;

EDGAR SALAZAR RIVERA, en representación de ANDRÉS FELIPE SALAZAR CASTEBLANCO, conforme a poder general; DANIEL SALAZAR CASTELBLANCO, JESSICA CEBALLOS SALAZAR y EDGAR SALAZAR RIVERA, en representación de la sociedad STILSON FINANCIAL LIMITED, conforme a poder especial, en calidad de socios de la SOCIEDAD CLÍNICA SANTIAGO DE CALI S.A. LIQUIDADA, por el otro, convenimos en celebrar el presente COMPROMISO ARBITRAL, sujeto a las siguientes reglas: Controversias sometidas a arbitraje: Las diferencias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD No. 023 DE 2013 y su prórroga, suscrito entre el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la SOCIEDAD CLÍNICA SANTIAGO DE CALI hoy SOCIEDAD CLÍNICA SANTIAGO DE CALI EN LIQUIDADA. [ ] Las partes señalan que, de común acuerdo, designaran los árbitros que conformaran el Tribunal de Arbitramento”. 11.

El 12 de agosto de 2022, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo, que puso fin a la controversia entre las partes. El Panel concedió varias pretensiones de la demanda y condenó al Fondo a favor de la convocante. Expuso los siguientes argumentos: 12. “La competencia del Tribunal para conocer de este negocio [contrato 23 de 2013] est[aba] determinada por la Cláusula Compromisoria, contenida en el Compromiso Arbitral suscrito por las partes el día veinte (20) de enero de 2022 [ ] la fijación del alcance de este compromiso arbitral es determinante para que los árbitros puedan fijar su competencia [ ] el Tribunal encuentra, hecha la constatación pertinente, que el asunto que motiva el arbitraje encaja dentro del ámbito material de contenido de la estipulación arbitral, como quiera que se refiere al contrato ya citado”. 13.

El medio de control no estaba caducado, pues al caso no le era aplicable el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sino el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que estaba vigente y establecía un término de 20 años para el ejercicio de la acción especial por responsabilidad civil contractual. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 14.

Al referirse a la legitimación activa de la convocante, el Tribunal afirmó que, según los artículos 175 y 180 del CPACA, este debió decidir sobre la falta legitimación en la causa en la audiencia inicial. Sin embargo, como la convocada no propuso dicha excepción, el Panel Arbitral no decidió al respecto de manera previa, sino que la estudió en el Laudo. 15.

A juicio del Tribunal, con base en el principio de buena fe, el compromiso celebrado por los socios de la Clínica “los legitimó para que tuvieran el derecho de accionar la jurisdicción arbitral”. Como la Clínica estaba liquidada, no estaba facultada para iniciar un proceso. No obstante, este no era el caso de sus socios, que podían reclamar la reparación de los perjuicios sufridos durante la vigencia de la sociedad por el incumplimiento del contrato 23 de 2013.

Pese a que dicho contrato “fue suscrito inicialmente por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A., el mismo representaba movimientos positivos y/o negativos en el patrimonio de los socios hoy convocantes”. 16. El Tribunal también se refirió a la figura de la sucesión procesal y a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al respecto.

Citó, además, las consideraciones el Ministerio Público en relación con la aplicación del artículo 68 del CGP, según las cuales era “erróneo considerar que, extinta la sociedad, no exista posibilidad para que, los socios actúen en nombre. Es claro que, no se actúa en nombre de la sociedad porque ya no existe, pero sí continúan en el proceso los socios, porque ellos son sucesores de los derechos que, durante su vigencia, esta pudo reclamar [ ] si bien es cierto, la norma habla de la sociedad que se extingue durante el proceso judicial, la misma consecuencia jurídica se aplica a la sociedad que desaparece antes de iniciar el proceso.

La razón es simple: lo que busca la norma es garantizar los derechos de los socios una vez desaparecida esta”. 17. “Adicionalmente, la codificación civil colombiana, establece el pago de las obligaciones que se deben hacer al acreedor, en el artículo 1634 y 1637, estableciendo que el pago de una acreencia se debe hacer, en el caso de las personas jurídicas, a sus representantes.

Cuando estas han desparecido, serán sus socios quienes estén legitimados para ello. Pensar o Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ actuar en modo diferente, es actuar en abuso del derecho y de mala fe, para evadir el cumplimiento de la obligación”.

El Tribunal citó una Sentencia del Consejo de Estado 4 que establecía que “surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos, obligaciones y la capacidad para ser parte en procesos (sentencia del 07 de marzo de 2018, exp. 23128, CP: S.J.C. ( ) Al darse esa situación mientras se tramita un proceso, no necesariamente conlleva la terminación de este, porque podría darse la figura de la sucesión procesal (artículo 68 del CGP).

( )”. 1.3. Recurso extraordinario de anulación 18. El 29 de septiembre y el 3 de octubre de 2022, MG Medical Group SAS – quien no hizo parte del proceso arbitral– y el Fondo, en conjunto con la ANDJE, interpusieron recursos extraordinarios de anulación contra el Laudo. 19. Ya que el recurso presentado por MG Medical Group SAS fue rechazado por improcedente5, la Sala solo hará referencia al segundo recurso.

Este se fundamentó en las causales 1, 2, 3 y 7 de anulación y en él se alegó la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral; la caducidad; la falta de competencia del Tribunal; la ilegalidad de su constitución y se afirmó que el Panel Arbitral había fallado en conciencia o en equidad. 20. Antes de ahondar en cada causal, las recurrentes afirmaron que se había agotado el requisito de procedibilidad en relación con las causales 1, 2 y 3 de anulación, pues en la contestación de la demanda del Fondo “se manifestaron las inconformidades que fundamentan la presente anulación”.

Además, en la primera audiencia de trámite, la convocada repuso el Auto proferido por el Tribunal. 21. En resumen, las recurrentes expusieron los siguientes argumentos en relación con las alegadas cuatro causales de anulación: 4 “SENTENCIA No 76001-23-31-000-2010-00342-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 19-11-2020”. 5 Mediante el Auto de 20 de febrero de 2023.

Causales 1, 2 y 3 de anulación 22. Al alegar la causal 1 de anulación, las recurrentes sostuvieron que no existía el pacto arbitral, pues este carecía de causa y objeto por no cumplir las solemnidades y requisitos legales. No existía un contrato estatal subyacente al compromiso, toda vez que el contrato suscrito entre la Clínica y el Fondo había desaparecido del mundo jurídico por cuenta de su liquidación unilateral y para la fecha de suscripción del supuesto pacto, la Clínica ya se había liquidado.

Adicionalmente, las partes que celebraron el supuesto compromiso no fueron los mismas que firmaron el citado contrato, por lo que no tenían legitimación en la causa para suscribirlo. De hecho, los particulares que celebraron el compromiso nunca ostentaron la condición de contratistas del Estado ni fueron objeto de adjudicación de un crédito en el trámite de liquidación de la Clínica.

En caso de no ser acogida la tesis de la inexistencia del pacto, en el recurso se pidió que se declarara la invalidez del compromiso. 23. El recurso también se fundamentó en la causal 2 y se afirmó que el medio de control estaba caducado, de conformidad con el artículo 164 del CPACA, el cual fue inaplicado por el Tribunal. Además, según el recurso, el Tribunal carecía de competencia en virtud de que el pacto arbitral recayó sobre una diferencia y un contrato inexistentes, y los convocantes nunca fueron parte del negocio jurídico que originó la controversia.

El Tribunal no tenía competencia porque la acción estaba caducada y porque el Laudo se refirió a asuntos sobre los que las partes no tenían derecho de disposición y sobre cuestiones no transigibles, pues estas correspondían a derechos ajenos o derechos de no existían. 24. Las recurrentes pidieron que se declarara fundada la causal 3 de anulación, ya que el Tribunal no se había constituido legalmente porque no existía un contrato estatal subyacente al compromiso y la designación de los árbitros no se hizo de común acuerdo entre las partes.

Causal 7 de anulación 25. Según el recurso, el Tribunal falló en equidad por los siguientes motivos: 26. “No existía contrato estatal alguno subyacente al compromiso”. “Las Partes suscribientes del compromiso no fueron los mismos celebrantes del contrato estatal de otrora [ ] y, mucho menos, fueron objeto de adjudicación de crédito alguno en el trámite de liquidación de la Clínica”.

“La clínica contratista ya se había liquidado para la fecha de suscripción del pacto arbitral y no había manifestado reproche ninguno en contra de la firmeza de la liquidación del mismo, como tampoco emprendido acciones jurídicas para reclamar derechos a su favor”. 27. El Tribunal aplicó erradamente los artículos 50 y 55 de la Ley 80 de 1993, pues sus “supuestos normativos no se ajustaban al caso concreto.

En consecuencia, en el presente caso ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción relativa al de controversias contractuales al amparo de la Ley 14371”. Además, el Tribunal “pasó por alto la palmaria falta de competencia”. 28. En relación con la legitimación activa, con base en los artículos 175 y 180 del CPACA, el Tribunal señaló que la convocada no había propuesto la excepción de falta de legitimación en la causa; razón por la cual este no había decidido al respecto de manera previa.

Ello desconoció el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, según el cual no hay lugar a interponer excepciones previas en el trámite arbitral. 29. “La interpretación y aplicación del artículo 68 del CGP por parte del Tribunal fue abiertamente contraria a la literalidad de la norma. El artículo únicamente regula el supuesto de hecho en el cual las sociedades dejan de existir en el curso del proceso, más no el caso en el cual la sociedad desapareció del tráfico jurídico ante de iniciarse el proceso.

En el segundo supuesto se verificaría una inexistencia de la parte en el litigio. De hecho, la posición del Tribunal [ ] se soporta en una cita sacada de contexto de la Sentencia de la Corte de Suprema de Justicia del 07 de marzo de 2018 (exp. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 23128).

Si se revisa la cita completa se evidencia con facilidad que lo que expresa la Corporación es completamente lo contario a la interpretación del Tribunal Arbitral sobre el artículo 68 del CGP, pues la Corporación reconoce expresamente que la norma no podrá ser aplicada cuando la sociedad se haya liquidado con anterioridad al inicio del proceso judicial, como acaeció en el caso concreto”. 30.

Además, “el panel arbitral, a pesar de reconocer que, en efecto, los socios de la Clínica no suscribieron el contrato estatal, indicó que el contrato ‘representaba movimientos positivos y/o negativos en el patrimonio de los socios hoy convocantes’ [ ] Esa argumentación carece totalmente de sentido. [ ] Este error jurídico del Tribunal fue el fundamento para reconocer la legitimidad de los exsocios en el proceso para reclamar los perjuicios [ ].

El yerro del Tribunal condujo a un error jurídico todavía más grave: el reconocimiento de perjuicios inciertos e indirectos”. 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 31. El 25 de octubre de 2022, el Ministerio Público rindió concepto sobre el recurso de anulación y consideró que este debía negarse “por no cumplir con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012”. 32.

El 27 de octubre de 2022, la convocante pidió que se rechazara el recurso de anulación interpuesto por el Fondo, en conjunto con la ANDJE y, en subsidio, solicitó que se negara la anulación solicitada. 33. Mediante el Auto de 20 de febrero de 2023, este Despacho admitió el referido recurso y suspendió los efectos del Laudo Arbitral. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causales 1, 2 y 3 de anulación – 2.3. Causal 7 – 2.4. Condena en costas Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 2.1.

Objeto del litigio 34. En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 1, 2, 3 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. 2.2.

Causales 1, 2 y 3 35. La Sala no estudiará la configuración de las causales 1, 2 y 3 de anulación alegadas en relación con la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral; la caducidad de la acción; la falta de competencia del Tribunal y la ilegalidad de su constitución. Ello, pues las recurrentes no agotaron el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 20126.

Si bien la convocada interpuso un recurso de reposición contra el Auto de asunción de competencia de 28 de junio de 2022, en dicho recurso no hizo referencia a ninguno de los motivos alegados como fundamentos de las causales 1, 2 y 3 de anulación. 36. En efecto, tal como se evidencia en el recurso previamente citado, en la reposición, el Fondo, únicamente, se refirió a la falta de legitimación activa de los convocantes del proceso arbitral.

La convocada alegó que los socios de la Clínica Santiago de Cali SA no tenían un nexo contractual con el Fondo y no podían reclamar dineros pagados en exceso por la sociedad. Además, señaló que solo los acreedores insolutos de la Clínica estarían legitimados para interponer la acción, pues los socios de manera independiente no podían desconocer el proceso de liquidación ni actuar en detrimento de los derechos y de las acreencias reconocidas, de conformidad con el acta de cierre. 37.

En su recurso de reposición contra el Auto de asunción de competencia del Tribunal, la convocada no hizo referencia alguna al compromiso, por lo 6 Que dispone que estas causales “sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

El Fondo tampoco aludió a la falta de oportunidad en la interposición de la demanda arbitral, a la falta de competencia del Tribunal –que se configura cuando el Laudo decide controversias que no son transigibles, de conformidad con la Constitución o la ley, o cuando los árbitros decidieron sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral– o a la ilegalidad en la constitución del Panel Arbitral. 38.

Así las cosas y de acuerdo con el artículo citado del Estatuto Arbitral, las recurrentes no podían invocar las causales 1, 2 y 3 de anulación, pues no hicieron valer los motivos constitutivos de estas mediante el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de competencia. En virtud de lo anterior, el recurso se declarará infundado en relación con las citadas causales. 2.3.

Causal 7 39. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 40. Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos.

La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho; (2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión7, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión8. 41.

En el recurso de anulación, el Fondo y la ANDJE plantearon varios supuestos en los cuales, a su juicio, se configuró la causal. La Sala pasará a estudiar cada uno de ellos: 42. En primer lugar, las recurrentes reiteraron los argumentos presentados para sustentar la configuración de las causales 1 y 2 de anulación. Por una parte, afirmaron que los socios de la Clínica no estaban legitimados para suscribir el pacto, ya que “no existía contrato estatal alguno subyacente al compromiso” y los socios no fueron parte del contrato 23 de 2013.

Además, los socios no fueron objeto de la adjudicación de crédito alguno en el trámite de liquidación de la Clínica; esta ya se había liquidado para la fecha de suscripción del pacto arbitral y no se atacó la firmeza de dicha liquidación. 43. Aclara la Sala que cualquier reproche en relación con la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral debía alegarse mediante la invocación de la causal 1 de anulación y a fin de formularla, la ley exigía que se cumpliera el requisito de procedibilidad al que se hizo referencia previamente.

En virtud de que este requisito no fue agotado, no le corresponde al juez de anulación estudiar los supuestos defectos del compromiso bajo la causal 7. 44. Por otra parte, en el recurso se reiteró que había operado la caducidad y que el Tribunal no tenía competencia. Tanto la caducidad como la falta de competencia del Tribunal debían alegarse mediante la invocación de la causal 2 de anulación; la cual también exigía del previo cumplimiento del requisito de procedibilidad que no fue agotado.

En consecuencia, tampoco le corresponde al juez de anulación estudiar los referidos argumentos. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770; Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031; Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852.

Por último, el recurso cuestionó la decisión del Tribunal de reconocer la legitimación activa de los socios de la Clínica. Las recurrentes discutieron la aplicación de los artículos 175 y 180 del CPACA y 68 del CGP al caso y afirmaron que la consideración según la cual, pese a que los socios no suscribieron el contrato estatal, este representaba movimientos en su patrimonio era un argumento sin sentido y errado que había implicado el equivocado reconocimiento de perjuicios a favor de la convocante. 46.

Respecto de las normas que el Panel Arbitral aplicó para estudiar la legitimación activa de los socios de la Clínica, se aclara que, según esta Corporación “la definición del derecho aplicable al litigio corresponde a un aspecto que tiene que ver con asuntos sustanciales de la controversia”9. Es por ello que, si se prueba, como se expondrá a continuación, que el Tribunal Arbitral falló en derecho, ya que citó las normas jurídicas vigentes, que consideró aplicables a la controversia, y, además, estas estaban conectadas lógicamente con la parte resolutiva del Laudo, luego de dicho razonamiento, culmina la labor del juez de anulación. 47.

Se resalta que una decisión equivocada puede estar contenida en un fallo en derecho, pues la labor del juez de anulación, de cara a la causal séptima, se debe limitar a definir si las pretensiones y excepciones fueron resueltas de forma motivada por el Tribunal Arbitral. Razón por la cual no cabe realizar un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos incluidos en el Laudo. 48.

En primer lugar, el Tribunal consideró aplicables los artículos 175 y 180 del CPACA para sustentar haber resuelto en el Laudo sobre la legitimación activa de los socios de la Clínica. No le corresponde al juez de anulación definir si el Panel Arbitral debió acudir a tales normas o no, sino estudiar si su decisión en relación con la legitimación en la causa fue motivada.

No obstante, el recurso de anulación no se refirió a la falta de fundamentación del Laudo al respecto, ni tampoco es claro cuál es exactamente el error alegado por las recurrentes, pues, previamente al Laudo, en la primera 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926 y Sentencia de 3 de abril 2020, exp. 63513.

Luego, el recurso cuestionó la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 68 del CGP, pero, según el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, al juez de anulación le está vedado pronunciarse sobre el proceso interpretativo de los árbitros, por lo que la Sala no puede manifestarse al respecto. Adicionalmente, el Laudo determinó que su entendimiento del referido artículo concordaba con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte de Suprema de Justicia sobre la materia.

Respecto al argumento según el cual el Tribunal hizo una errada lectura de una sentencia de la Corte de Suprema de Justicia, tampoco le es dado al juez de anulación hacer ese estudio, pues implicaría un análisis de fondo del Laudo. 50. Por último, el recurso determinó que el Tribunal había cometido un “error jurídico” al haber sustentado la legitimación de los socios de la Clínica en un argumento sin sentido y que dicho yerro “condujo a un error jurídico todavía más grave: el reconocimiento de perjuicios inciertos e indirectos”.

De la lectura del recurso resulta evidente que este incluyó varios reproches de fondo respecto de la decisión del Tribunal, que no constituyen motivos de anulación. Las recurrentes no acreditaron que la decisión del Panel no estuviera motivada, sino que no compartieron la fundamentación del Laudo en relación con la legitimación activa.

En efecto, tal como se presentó previamente, el Tribunal consideró que los socios de la Clínica estaban legitimados con base en el artículo 68 del CGP y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al respecto. Además, en el Laudo se citaron los artículos 1634 y 1637 del Código Civil, que establecen que el pago de una acreencia se debe hacer, en el caso de las personas jurídicas, a sus representantes. 51.

Así pues, se demostró que, en vez echar de menos la motivación del Laudo, las recurrentes no compartieron la decisión, y la anulación no es la 10 En dicha audiencia, el Panel Arbitral sostuvo que la demanda había sido promovida por los socios a nombre propio y no en representación legal de la Clínica y que, luego de la liquidación de la sociedad, debía integrarse el contradictorio con los accionistas o socios que conformaban la sociedad al momento de la celebración del negocio jurídico.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69333) Recurrentes: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ vía jurídica para manifestar la inconformidad con la decisión arbitral, pues el juez de anulación no es el juez del contrato y no puede revivir un debate jurídico, que escapa a las facultades de esta Corporación. 52.

La decisión del Tribunal no puede ser anulada por la causal séptima, ya que no se configuró ninguno de los supuestos referidos previamente: la decisión fue tomada en derecho y la fundamentación jurídica sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Panel Arbitral. 2.4. Condena en costas 53. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, “se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”11.

La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión12, que deberán ser pagados tanto por la ANM como por la ANDJE. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocante, quien se opuso a la prosperidad de recurso y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso. 3.

DECISIÓN 54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 12 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 12 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre ZALKA SAS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a favor de ZALKA SAS por la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

TERCERO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a favor de ZALKA SAS por la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

CUARTO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral de 12 de agosto de 2022, decretada mediante Auto de 20 de febrero de 2023.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA