Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP Demandado: LUIS AVELINO CORTÉS SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala Especial de Decisión en la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023, en el medio de control de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La UGPP, en ejercicio del recurso extraordinario de revisión previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, solicitó se invalidara la sentencia proferida el 10 de octubre de 2013 por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, del Consejo de Estado, que confirmó la providencia de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, únicamente en lo relacionado con la orden impartida a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal de reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Luis Avelino Cortés, con el ajuste de valor de la bonificación por compensación que percibió mientras ejerció el cargo de magistrado de Tribunal Superior, hasta alcanzar, por todo concepto, el Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 80% de la asignación que reciben los magistrados de las altas cortes, en virtud de la inaplicación de los Decretos 4040 de 2004 y 664 de 1999.

La entidad recurrente sostuvo que, a su juicio, la prestación se obtuvo con violación del debido proceso, dado que Cajanal no tenía legitimación en la causa por pasiva para dar cumplimiento a la orden judicial por no haber expedido el acto demandado declarado nulo y, además, porque la reliquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley.

(ii) La Sala Especial, en la providencia motivo de salvamento, declaró fundada la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo la consideración que el reconocimiento de la suma periódica consistente en la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Cortés, ordenado por medio de la sentencia cuestionada, se obtuvo con violación del debido proceso, al no estar precedida de una actuación administrativa culminada por medio de acto expreso o presunto susceptible de control de legalidad, que hubiera sido demandado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que diera lugar a la reliquidación de la prestación periódica con cargos a fondos de naturaleza estatal; circunstancia que, consideró, justificaba la intervención del juez de revisión. En consecuencia, infirmó la sentencia proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, del Consejo de Estado el 10 de octubre de 2013, en cuanto confirmó el numeral sexto de la decisión de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de octubre de 2011, que ordenó a Cajanal “reliquidar la pensión reconocida al Doctor LUIS AVELINO CORTÉS FORERO a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión, con la inclusión del 80% de lo que por todo concepto reciben los Magistrados de las Altas Cortes (…)”.

En su lugar declaró la Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal, hoy UGPP.

Para lo anterior explicó: “[…] El análisis armónico de las normas procesales referidas muestra que la reclamación presentada por el interesado en ejercicio del derecho de petición, en primer lugar, da inicio a la actuación en virtud de la cual se obtiene el pronunciamiento de la administración, bien sea por acto expreso o por acto presunto.

En segundo lugar, materializa el “privilegio de la decisión previa”, estatuida a favor de la administración pública con el propósito de que se pronuncie sobre el derecho del interesado antes de ser llevada a juicio. Y, en tercer lugar, habilita el eventual ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos que surjan en el trámite administrativo, pasibles de control de legalidad.

(…) En el caso bajo estudio, el juez contencioso habilitó la acción de nulidad y restablecimiento en contra de Cajanal a pesar de que no existía actuación administrativa iniciada por ese organismo por petición del interesado o por decisión oficiosa susceptibles de control judicial. El demandante sólo pretendió la nulidad de un oficio expedido por la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que negó el pago de la diferencia de valor de la bonificación por compensación, pero el juez justificó la vinculación de Cajanal, como segundo organismo demandado, bajo el argumento de que existía “conexidad entre el proceder de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como empleador y la obligación de la entidad de previsión social UGPP, como pagador de la prestación económica”.

Esto demuestra que el pensionado no procuró el pronunciamiento en vía administrativa de la autoridad encargada del reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación, es decir, que Cajanal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la reliquidación de la prestación periódica pagada con cargo a fondos de naturaleza pública y, por ende, no había sido llamada a restablecer el derecho de Luis Avelino Cortés. (…) En ese sentido, el análisis de legalidad sólo podía recaer sobre el oficio DEAJ 08-1239 de 1 de febrero de 2008, por medio del cual el director ejecutivo de Administración Judicial negó la solicitud de pago de la bonificación por compensación devengada por el pensionado en virtud del Decreto 610 de 1998 “por ser Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 incompatible con la bonificación de Gestión Judicial” creada por el Decreto 4040 de 2004.

(…) En ese orden, Cajanal carecía de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, porque no fue el organismo que expidió el acto administrativo sobre el que recaía la pretensión de nulidad, por ende, tampoco era el llamado a restablecer el derecho que no fue discutido previamente en sede administrativa, dado que Cajanal no inició actuación de oficio o a petición de parte referente a la reliquidación pensional ordenada en la sentencia cuestionada a favor de Luis Avelino Cortés. Ahora, lo que en principio constituyó la omisión de un presupuesto procesal susceptible de discusión por medio de la excepción correspondiente o medio procesal idóneo que Cajanal omitió formular, se convirtió en una violación evidente al debido proceso cuando el juez contencioso, por medio de sentencia que constituyó cosa juzgada, impuso a ese organismo reliquidar la pensión reconocida a favor de Luis Avelino Cortés con cargo a fondos de naturaleza pública, a pesar de que no existía actuación administrativa demandada que habilitara la competencia de la jurisdicción para imponer órdenes judiciales en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) La falencia en que incurrió la providencia al ordenar el reconocimiento de una suma periódica sin que mediara actuación administrativa, configura la causal de revisión alegada, toda vez que la reliquidación pensional fue concedida por un juez sin competencia, con cargo a fondos de naturaleza pública destinados al reconocimiento de sumas periódicas de dinero o de pensiones de cualquier naturaleza, que afecta la sostenibilidad y universalidad del sistema pensional, porque no derivó de una actuación administrativa cuya legalidad hubiera sido desvirtuada en el proceso judicial. [ ]”.

(iv) En mi respetuoso criterio, en sede del recurso extraordinario de revisión no es posible decidir con fundamento en el “privilegio de la decisión previa”, ya que el asunto no fue objeto de debate entre las partes, ni en el proceso ordinario, ni en el recurso de revisión, por lo que aquí claramente se presenta un fallo incongruente, dado que la decisión se soporta en un asunto no debatido, lo que constituye violación del derecho a la defensa de la parte afectada con el pronunciamiento, más Radicación: 11001-03-15-000-2017-02115 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cuando CAJANAL fue parte en el proceso y no alegó la existencia de la figura.

Por último, tampoco estoy de acuerdo con la manifestación que se hace respecto de la falta de competencia del juez que decidió el conflicto, pues el privilegio de que aquí se trata a lo sumo podría ser un requisito de procedibilidad, no de competencia, como quiera que es el juez competente el que, en su caso, y si se ha puesto de presente por las partes, debe pronunciarse sobre su cumplimiento.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.