Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10351-00 Accionante: Julián Andrés Velásquez Mejía Accionados: Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Julián Andrés Velásquez Mejía en contra del Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 22 de noviembre de 2021 Julián Andrés Velásquez Mejía, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualad, de acceso a la administración de justicia y a la defensa, que consideró vulnerados con las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2019 y el 16 de julio de 2021, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al interior del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, bajo el radicado No. 11001-33-35-025-2017-00170-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Julián Andrés Velásquez Mejía ingresó al Ejército Nacional como oficial de las armas en el grado de Subteniente.
Posteriormente fue ascendido a oficial mediante la Resolución No. 13583 del 30 de noviembre de 1993. 1.1.2.- El Jefe de Estado Mayor de la Institución expidió la Directiva Transitoria No. 00555 de 2016, en la que se impartieron instrucciones sobre la evaluación y el estudio de los oficiales considerados para el ascenso a Coronel. 1.1.3.- A pesar de que el accionante cumplía con el tiempo de servicio para ser ascendido, de contar con concepto favorable por parte de su superior y de haber sido clasificado en la lista uno para el ascenso mediante el acta No. 36122 del 20 de septiembre de 2016, a través del Acta No. 41554 del 12 de octubre de 2016 se indicó que el actor no acreditó el requisito común de conducta profesional previsto en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 y por tanto, no podía ser tenido en cuenta para ascender.
Ante esto, solicitó la reconsideración de tal decisión mediante escrito del 21 de octubre de 2016, pedimento que fue reiterado el 2 de noviembre de la misma calenda. Sin embargo, estos fueron resueltos negativamente en oficio No. 2016-3051548951 del 15 de noviembre de 2016. 1.1.4.- Posteriormente, y en aras de tener claridad sobre los motivos de su no ascenso, realizó varias peticiones que fueron respondidas a través de los oficios 2016-9803844723 del 30 de noviembre de 2016, 2016-3051717501 del 14 de diciembre de 2016 y 2016-1074111463 del 20 de diciembre de 2016. 1.1.5.- Luego, mediante Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016 fueron ascendidos al grado de Coronel varios de sus compañeros de curso; mientras que Velásquez Mejía fue retirado del servicio a través de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios. 1.1.6.- En virtud de lo anterior, Julián Andrés Velásquez Mejía interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016 y de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 por considerar que existió desviación de poder, falsa motivación, expedición irregular y violación del derecho de defensa.
Al respecto, aseguró que la decisión de retiro no se adecuó a la finalidad del buen servicio ya que no se analizó su hoja de vida, sus logros en la carrera militar ni que obtuvo clasificaciones excelentes. Así mismo, alegó que se vulneró el derecho de defensa ya que no se le comunicaron las actuaciones. Por otra parte, reprochó la falsedad de la motivación de los actos demandados, pues no era cierto que el retiro se produce únicamente con el cumplimiento de los requisitos objetivos para adquirir la asignación de retiro, ya que también deben tenerse en cuenta elementos subjetivos como la razonabilidad, proporcionalidad y el mejoramiento del servicio.
Finalmente, arguyó que existió desviación de poder en tanto su retiro fue arbitrario por cuanto obvió su hoja de vida, evaluaciones y clasificaciones que obtuvo durante su carrera militar. A título de restablecimiento solicitó el (i) reintegro al servicio activo sin solución de continuidad en el mismo cargo en que fue retirado o uno de igual o superior jerarquía;
(ii) ascenso que debería ocurrir de forma inmediata con el reintegro al servicio activo y retroactivamente a diciembre de 2016, fecha en la que ascendieron sus compañeros de curso; y (iii) el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de devengar. 1.1.7.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 6 de agosto de 2019 negó las súplicas de la demanda.
Al efecto, indicó que a pesar de su buena hoja de vida y los testimonios que afirmaban que tuvo calificaciones superiores, aquello no le otorgaba al interesado el derecho inmediato a ser promovido al grado de Coronel, debido a que mediante la sentencia del 20 de marzo de 2013 la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró que las calificaciones superiores no generaban estabilidad ni limitaban la potestad discrecional de la Administración. Así, resaltó que si lo pretendido por el actor era que se tuviera en cuenta su rendimiento excepcional, debía demostrar que tenía un mejor derecho frente a los uniformados que fueron llamados para ascenso y que existía un desmejoramiento del servicio.
Finalmente, aseguró que el Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016 recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios con fundamento en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 del 2000 y 24 y 25 de la Ley 1104 del 2006, que establecen que los uniformados podrán ser retirados bajo esta causal cuando se cumplen los requisitos para adquirir la asignación de retiro, condición que cumplía Velásquez Mejía, ya que para ese momento había prestado sus servicios por 24 años, 11 meses y 20 días. 1.1.8.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 16 de julio de 2021 confirmó el proveído impugnado.
Sostuvo que la decisión discrecional de no promover al grado de Coronel al recurrente se fundamentó en el hecho de que no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 53 del Decreto 1790 del 2000, específicamente en lo relacionado con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al efecto, la mencionada junta profirió un concepto desfavorable a raíz de que el Comité Evaluador del Ejército Nacional emitió una decisión negativa frente al ascenso del demandante, ya que no cumplió con el requisito de la conducta profesional, contenido en el artículo 52 de la mencionada norma.
Por otra parte, resaltó que durante algunos periodos de su historia laboral, su desempeño fue clasificado en la lista tres y calificado como bueno, “es decir, en el tercer nivel de calidad que dispone el artículo 35 del Decreto 1799 de 2000 –excelente, muy bueno, bueno, regular y deficiente–”. Así, como la decisión de no ascender se sustentó en que el desempeño profesional del recurrente no fue excelente, concluyó que la actuación de la entidad demandada estaba debidamente motivada y por lo mismo, desestimó el cargo de falsa motivación. Después, encontró que la expedición irregular no se acreditó ya que el Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, mediante el que se ordenó el ascenso de algunos oficiales, no fue emitido por el Comandante del Ejército sino por el Presidente de la República, quien de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1790 de 200 es la autoridad competente para disponer el ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares.
De igual forma, en cuanto a la desviación de poder, tuvo que el actor no demostró que la decisión de la administración estuviera fundada en razones distintas al interés público, en cambio, se probó que aquella se ejerció bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que la no recomendación para ascenso del demandante tuvo su fundamento en la conducta profesional, que a criterio del Comité de Evaluación, no fue ejercida con excelencia. Finalmente, en cuanto al retiro por llamamiento a calificar servicios estimó que la desvinculación obedeció a que el interesado no fue llamado para el curso de Estado Mayor, el cual es un requisito indispensable para ser ascendido al grado de Teniente Coronel.
La anterior situación le permitió al Ministerio de Defensa aplicar la causal de retiro ya conocida bajo el concepto de “evolución institucional”, que pretende promover a los militares que se encuentran en un grado inferior al del actor y, a su vez, que este último goce de la asignación de retiro a la cual tiene derecho por prestar sus servicios por más de 15 años en la Institución. Adicionalmente, señaló que las declaraciones rendidas por otros oficiales y las pruebas arrimadas al asunto, no daban cuenta de que la desvinculación fue desproporcionada, caprichosa o arbitraria, pues aquellas únicamente demostraron que el señor Velásquez Mejía cumplía a cabalidad las funciones encomendadas por sus superiores, sin exponer intereses contarios a los requisitos y la finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante alega que la autoridad judicial accionada incurrió en: 1.2.1.- Defecto fáctico, ya que afirmó que su no ascenso se produjo a raíz del concepto desfavorable emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por haber sido clasificado varias veces en la lista tres.
En cambio, la razón real de ello fue que el Comité realizó una evaluación ilegal para la selección de las personas que ascenderían al grado de Coronel, en tanto fue efectuado de forma caprichosa y arbitraria por un ente sin competencia alguna para ello. También alegó que el requisito de “conducta profesional” sobre el que se fundamentó el concepto negativo de ascenso, no se encuentra establecido en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000.
Por otra parte, adujo que el hecho de haber sido clasificado en la lista uno para el ascenso al grado de Coronel sí le daba prelación para ascender sobre los demás compañeros clasificados en listas dos o tres, pues así lo dice expresamente el artículo 49 del Decreto 1790 del 2000; además de que, según los documentos aportados al asunto ordinario, tuvo un desempeño profesional de excelencia. También afirmó que el ad quem no resolvió sustancialmente el recurso de apelación y que por lo mismo, ignoró la prueba que demostraba que el proceso evaluativo surtido para la escogencia de oficiales que ascenderían estaba viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad; y que su desvinculación se debió a que el Sargento Segundo Carlos Eduardo Rubio Pérez presentó una queja en su contra mediante la que denunció que sostenía una relación sentimental con su esposa.
Adicionalmente, sostuvo que la hoja de vida, las evaluaciones y clasificaciones aportadas no fueron tenidas en cuenta objetivamente para su retiro del servicio activo, y que si bien el buen desempeño no crea fuero de estabilidad, sí es determinante en el análisis de proporcionalidad y razonabilidad del uso de la facultad discrecional, ya que es uno de los factores esenciales del régimen de carrera administrativa.
Finalmente, adujo que el no ascenso y retiro del servicio activo de oficial sí fueron adoptados como una medida “retaliatoria por los hechos constitutivos del motivo oculto probado y el NO ascenso del Oficial al grado de Coronel”. 1.2.2.- Defecto sustantivo por motivación falsa e insuficiente al (i) afirmar que para hacer efectiva la facultad de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios solo es necesario el cumplimiento de los requisitos objetivos, esto es contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tener derecho a una asignación, a pesar de que también se debe buscar el mejoramiento del servicio;
(ii) determinar que el buen desempeño profesional del oficial no tiene ninguna importancia a efectos de analizar el cumplimiento del objetivo de la facultad discrecional del mejoramiento del servicio; y (iii) desatender la prelación legal que la clasificación de ascenso en lista uno le daba para ascender al grado de Coronel y permanecer en servicio activo.
También se invoca este defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, relacionado con que la discrecionalidad debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en función del buen servicio. 1.2.3.- Desconocimiento del precedente constitucional, pues si bien no es exigible una motivación expresa del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, no es aceptable que aquel se utilice como un arma de persecución por razones de discriminación o abuso de poder; en cambio, debe ser empleado como una herramienta de relevo para el mejoramiento y la excelencia institucional. 1.2.4.- Violación directa de la Constitución, por cuanto se soslayaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 217, 228 y 230 de la Carta Política, dado que “incurrieron en negligencia supina propia del fraude normativo y probatorio, al omitir sujetarse a la Ley y a la prueba en su emisión lo cual les era obligatorio”. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó el amparo de los derechos invocados, que se anulen las sentencias de primera y segunda instancia dictadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-35-025-2017-00170-00/01, y que se profiera un fallo de reemplazo “apegado a la ley y a la prueba”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 02 de diciembre de 2021 el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.2.- Por medio de escrito del 13 de enero de 2021 la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que el escrito de tutela presentado por Julián Andrés Velásquez Mejía no fue enviado junto con el auto admisorio, por lo que no era posible presentar informe.
Ante esto, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación enviar la mencionada pieza procesal, a través de proveído del 10 de febrero de 2022. 2.3.- Contestaciones 2.3.1.- La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aseveró que no se incurrió en defecto fáctico, pues una vez valoradas las pruebas arrimadas al asunto ordinario se concluyó que la negativa de ascender al accionante y el retiro por llamamiento a calificar servicios no estuvieron viciados de nulidad; además, no se dejó de analizar ninguna prueba que determinara que la actuación de la administración fue contraria al ordenamiento jurídico.
Frente al defecto sustantivo aseguró que los argumentos están dirigidos a reabrir el debate jurídico en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objetivo de que el juez de tutela emita un nuevo juicio sobre el proceso ya resuelto. En cuanto al desconocimiento del precedente, sostuvo que el fallo se fundamentó en pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Finalmente, aseguró que no se incurrió en violación directa de la Constitución, pues se respetaron todas las etapas procesales, se resolvió la controversia bajo las normas aplicables al caso y se garantizó el derecho a la segunda instancia. Por lo expuesto, solicitó negar el amparo constitucional. II.- CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa A pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias proferidas el 6 de agosto de 2019 y el 16 de julio de 2021, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de radicado No. 11001-33-35-025-2017-00170-00/01, la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que resolvió de manera definitiva el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Julián Andrés Velásquez Mejía en contra del Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- En el sub examine, la Sala observa que los argumentos del tutelante se resumen en que la autoridad judicial accionada incurrió en: (i) defecto sustantivo por motivación falsa e insuficiente y desconocimiento del precedente judicial, (ii) defecto fáctico, (iii) desconocimiento del precedente constitucional, y (iv) violación directa de la Constitución. 4.2.1.- Revisados los inconformismos, se evidencia que aquellos se centran en reprochar el trámite mediante el que se escogieron a las personas que ascenderían al cargo de Teniente Coronel, los motivos por los que Julián Andrés Velásquez Mejía no fue seleccionado para tales efectos y los requisitos para proferir el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios; lo que pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al trámite ordinario. 4.2.2.- En efecto, la Subsección advierte que, aunque el peticionario relató los hechos que dieron lugar a la presente, e identificó las providencias confutadas, lo cierto es que las razones que fundamentaron el amparo están orientadas a demostrar las causales de nulidad invocadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2017-00170-00/01.
Así, al revisar la sentencia de segunda instancia, se observa que el Tribunal accionado tuvo como pruebas las distintas condecoraciones, felicitaciones y distinciones otorgadas a Julián Andrés Velásquez Mejía; y las evaluaciones practicadas al accionante entre el 7 de diciembre de 1993 y el 30 de septiembre de 2016, en las que se evidencia que fue calificado en listas uno, dos y tres.
De igual forma, encontró que mediante el acta No. 36122 del 20 de septiembre de 2016, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional clasificó al actor en la lista uno para el ascenso, sin embargo, el Comité Evaluador del Ejército Nacional emitió concepto desfavorable para ascenso por no cumplir con el requisito de conducta profesional. También analizó las hojas de vida de otros oficiales que a decir del accionante, tenían menos derecho que él, y los testimonios rendidos por sus compañeros que daban cuenta del buen desempeño del actor y que contaba con la confianza de sus superiores.
De igual forma, el Tribunal accionado analizó la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y la definición, finalidad y requisitos a partir de pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Luego de lo anterior, arribó a las siguientes conclusiones: (i) la actuación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se encontraba debidamente motivada en que el desempeño profesional del actor no fue excelente y no cumplió con el requisito de la conducta profesional previsto en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000;
(ii) no se dio la causal de expedición irregular, pues el Decreto 1928 de 2016 fue proferido por el Presidente de la República y no por el Comandante del Ejército como erradamente lo señaló el demandante; (iii) no se acreditó la desviación de poder, pues los testimonios rendidos no demostraron que existiera discriminación en contra de Velásquez Mejía o la desmejora del servicio a raíz de su retiro;
(iv) la entidad demandada ejerció la facultad discrecional bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, ya que la no recomendación del ascenso se fundó en la conducta profesional del tutelante; (v) el retiro por llamamiento a calificar servicios cumplió los requisitos de contar con el tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y que existiera un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defesa recomendado su retiro; y (vi) el buen desempeño durante el servicio no podía limitar la facultad discrecional que tiene la entidad en estos asuntos, toda vez que el retiro por la mencionada causal no representa una sanción por mal comportamiento.
Por ende, los reproches de la parte actora pretenden desconocer la decisión del juez natural a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal que ya fue resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.2.3.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Julián Andrés Velásquez Mejía de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala