11001031500020220213900 — Consejo de Estado

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 Demandante: ALADINO RÍOS SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN TEMA: Tutela contra providencia judicial - Declara la improcedencia por no agotar medios de defensa judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Aladino Ríos Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Huila - Sala Segunda de Decisión, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El señor Aladino Ríos Sánchez, en nombre propio, presentó acción de tutela el 8 de abril de 2022 contra el Tribunal Administrativo del Huila- Sala Segunda de Decisión, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al “Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, a la Defensa, a la Igualdad, al Reconocimiento y Cumplimiento del Precedente Jurisprudencial, y otros”.

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de la providencia de 21 de septiembre de 2021, mediante la cual la autoridad judicial en mención modificó los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia de 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de reparación directa interpuesto contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y que se identificó con el radicado 41001-33-31-006-2008-00249-00/01 (acumulado 41001-33-31-005- 2008-00261-01). 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos probados que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1.

Sentencia ordinaria previa a la providencia controvertida en sede constitucional • En la solicitud de tutela se precisó que en el año 2009, los familiares del tutelante presentaron acción contenciosa por las lesiones que él padeció con ocasión del actuar de miembros del Ejército Nacional Colombiano. Proceso que culminó el 15 de febrero de 2017 con una condena en contra de esa entidad, la cual fue proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila, al considerar que en ese asunto no se probó que se presentara un combate entre la víctima y los soldados1, razón por la cual le concedió 20 SMLMV a los padres de la víctima y 10 SMLMV a cada uno de los hermanos del lesionado. • Además, se ordenó, como medida no pecuniaria, que la sentencia se publicara en el Batallón de Infantería No. 27 “Magdalena” con sede en Pitalito (Huila), “por la violación de los derechos humanos del señor Ríos” (Proceso 2009-00199). • Si bien, con las pruebas no se aportó el escrito que contiene la demanda de ese caso, se advierte que en la sentencia de primera instancia de ese asunto se precisó que la misma se fundó en que “Las lesiones sufridas por el señor Aladino Ríos Sánchez fueron causadas por miembros del Ejército Nacional, con armas de propiedad de la Nación Colombiana, con el único propósito de mostrar resultados, tratándose de un falso positivo ya que fue lesionado en completo estado de indefensión, después de haber sido retenido y reducido a la impotencia2”. 1.2.2.

Proceso que contiene el fallo cuestionado en la presente tutela • Se indicó que el señor Aladino Ríos Sánchez y su compañera permanente, señora Cecilia Gil Vesga, también presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los hechos ya enunciados, pero en el año 2008 (proceso 2008-00261). • Cabe destacar que los fundamentos de ese medio de control, y en particular de la imputación en contra de la entidad, se especificaron en los hechos 17, 18 y 22 de la demanda, los cuales se resumen en la responsabilidad del Estado por lesiones y en particular “por daños causados con cosas utilizadas en actividades peligrosas o por manipulación de cosas peligrosas de propiedad de la Nación (…), y por ejercicio de actividades peligrosas (Art. 2.356 del Código Civil), por cuanto las lesiones sufridas por el señor Aladino (…)3. • Por su parte, la señora Aura Luz Ciro Rivera, en nombre propio y en 1 Resulta pertinente destacar que en la sentencia de segunda instancia del proceso 2009-199 se expuso: “Para la Sala no está probado que haya existido un combate y si es que acaso se tratase de delincuentes sorprendidos en flagrante conducta punible, lo que no se descarta de plano, pues en honor a la verdad hay que aceptar que existen elementos que generan por lo menos fundadas suspicacias respecto a la actividad desarrollada por RÍOS SÁNCHEZ y HERNÁNDES CERÓN que los ubican muy posiblemente en un retén ilegal erigido por ellos para consumar atracos a transeúntes, dicha situación no legitima a la tropa para atentar contra la vida de esos ciudadanos por mas disoluto y reprochable que sea su comportamiento”. 2 Ver documento en medio magnético titulado “ED_PRUEBA_8_4_202216_(.pdf) Nr oActua 2” que se encuentra en el aplicativo web SAMAI. 3 Ver documento en medio magnético titulado “PDF1.pdf” que se encuentra en el aplicativo web SAMAI.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representación de su hijo Kevin Albeiro Hernández Ciro, y otros4, también presentaron acción contenciosa, por la muerte del señor Albeiro Hernández Cerón (Q.E.P.D.)5; deceso que ocurrió en el mismo evento en donde resultó herido el señor Ríos Sánchez. • Mediante decisión notificada por estado de 20 de mayo de 2013, la autoridad judicial de primera instancia procedió a acumular los dos procesos en mención. • El 30 de noviembre de 2018 el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probó “que el Ejército Nacional, a través del uso excesivo y desproporcionado de su fuerza, ejecutó extrajudicialmente al señor Albeiro Hernández Cerón y causó graves heridas en la integridad del señor Aladino Ríos Sánchez con ocasión del operativo militar adelantado entre los días 14 y 15 de agosto del 2007, a los cuales presentaron como personas que se encontraban realizando una actividad al margen de la ley, con quienes tuvieron un presunto combate”. • Contra esta decisión las partes interpusieron recurso de apelación y, en segundo grado, el 21 septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Huila - Sala Segunda de Decisión, modificó la condena del a quo, al advertir contradicciones en las pruebas que no permitían establecer la justificación de la presencia y actuar de los directamente afectados en el lugar de los hechos, “considerando que las conductas de los lesionados deberán rebajar la indemnización de perjuicios en una proporción de un 25%, en virtud de la participación de las víctimas”. • Lo anterior, partiendo de la tesis de que las víctimas accionaron un arma de fuego en tres oportunidades en contra de los uniformados, pero los soldados dispararon “muchos más de los cinco impactos de fusil (…) lo que se traduce en un exceso de fuerza, resaltando que de los dos impactos recibidos por Ríos Sánchez lo fueron por su espalda, es decir, en posición de fuera de combate y los del señor Hernández Cerón, ya doblegado con un arma de juguete y otra bloqueada por el casquillo trabado en el mecanismo, dejada por su compañero al huir”6. • La sentencia de segunda instancia fue notificada el 30 de septiembre de 2021, quedando ejecutoriada el 10 de octubre de 2021, y la presente acción constitucional se radicó el 8 de abril de 2022. 1.3.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la Igualdad, Derecho al Reconocimiento del Precedente Jurisprudencial, a la seguridad jurídica, y otros, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA. 4 Isabel Cerón y Luis Ramiro Hernández Reyes, actuando en nombre propio y en representación de su hijo Alix Hernández Cerón;

Deyanir Cerón; Anyelo Hernández Cerón; Diosana Hernández Cerón; Reinel Hernández Cerón y Sandra Milena Castillo Cerón 5 La demanda de reparación directa por la muerte en mención, se identificó con el radicado No. 41001-33-31-006-2008-00249-00/01. 6 En la sentencia de segunda instancia se reconoció a favor de Aladino Ríos Sánchez y la señora Cecilia Gil Vesga, 45 SMLMV por concepto de daño moral, y por lucro cesante, ($79 ́619.055) para la víctima directa.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior decisión, ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA modificar la Sentencia de Segunda Instancia, en el sentido de DECLARAR administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL de los daños y perjuicios causados a los demandantes, pero por falla en el servicio resultante de la tentativa de ejecución extrajudicial que le causó heridas al suscrito ALADINO RIOS SANCHEZ, y se ordene el pago de perjuicios materiales y los perjuicios morales en el equivalente en pesos a 180 SMMLV para los demandantes de primer orden, por tratarse de graves violaciones a los Derechos Humanos en la fallida ejecución extrajudicial de ALADINO RIOS SANCHEZ, que constituye uno de los tantos crímenes de lesa humanidad cometidos por el Ejército Nacional.

TERCERO: Que se ordene, la liquidación de los perjuicios morales a favor de los demandantes de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, siendo consejero ponente el Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), es decir teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, es decir, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 180 S.M.L.M.V.”.

(Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original). 1.4. Sustento de la petición La parte demandante consideró vulnerados sus derechos fundamentales por la indebida valoración probatoria que efectuó la autoridad judicial accionada, en concordancia con la omisión de implementar el precedente que se refiere a la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, esto es, la sentencia de unificación que se profirió al interior del expediente con radicado interno 32.988.

Lo anterior, porque a su juicio el tribunal de segunda instancia erró al declarar que la Nación incurrió en un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, cuando lo procedente era que condenara a la entidad demandada por la “ejecución extrajudicial o falso positivo” como se hizo en el antecedente contenido en la sentencia emitida el 15 de febrero de 2017, que culminó con una condena en contra de la Nación por los mismos hechos, la cual fue proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila.

Oportunidad cuando el juez ordinario al resolver el medio de control promovido por los familiares del accionante arribó a la conclusión que "Las lesiones sufridas por el señor Aladino Ríos Sánchez fueron causadas por miembros del Ejército Nacional, con armas de propiedad de la Nación Colombiana, con el único propósito de mostrar resultados, tratándose de un falso positivo ya que fue lesionado en completo estado de indefensión, después de haber sido retenido y reducido a la impotencia".

Agregó que “de ninguna manera se probó dentro del expediente que ALBEIRO HERNANDEZ y el suscrito estuviésemos en ese lugar por voluntad propia, y menos que estuviésemos en ese lugar para cometer ningún ilícito, pues no se encontró en el lugar de los hechos vehículo alguno en el que hubiésemos llegado a ese lugar tan alejado de donde vivíamos, ni linterna o algún elemento que iluminara el lugar, (…)”.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que él “y las demás víctimas hemos sido revictimizados por la justicia, porque los militares son los autores de la ejecución extrajudicial o falso positivo y el TRIBUNAL es el autor de un falso positivo judicial”.

Resaltó que era “irracional el planteamiento del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, que se pega de pequeños detalles, absolutamente irrelevantes, pero omite lo fundamental, omite mencionar que fuimos engañados y entregados a los militares por 3 reclutadores, que los militares sin una sola prueba, engañaron a quien adelantó la investigación disciplinaria, al Juez Penal Militar y a 3 Magistrados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, inventando que conductores los habían llamado, para estructurar un informe falso, para justificar la ejecución extrajudicial y la tentativa de ejecución extrajudicial”.

Precisó que las afirmaciones contenidas en las consideraciones del fallo “son falsas, no tienen ningún sustento y son producto de la imaginación carente de toda lógica de quien proyectó la sentencia de segunda instancia (…) Otra falacia que contiene la sentencia es que los 12 militares se enfrentaron contra 5 personas, contando entre éstas a los 3 reclutadores que eran parte de los victimarios, porque aparece plenamente establecido que de las 5 personas que se transportaban en el vehículo azul, 3 eran reclutadores, (…)”.

Puntualizó que varios testimonios, como el de José Gregorio Vargas León, que fue rendido en la investigación ante la Procuraduría, daban cuenta que sus lesiones tuvieron su génesis en un plan que orquestó el señor Alfredo Muñoz Botina para asesinarlo, “por unas cosas que ALADINO sabía de él”. Indicó que el “TRIBUNAL incurrió en defecto fáctico no valorar la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación, en la que claramente se estableció que la tentativa de homicidio en mi contra y la muerte de ALBEIRO HERNANDEZ CERON fueron ejecuciones extrajudiciales, igualmente incurrió en defecto fáctico el TRIBUNAL al valorar erróneamente el informe de investigador de campo, valorar erróneamente el testimonio de la señora ANA GLORIA MUÑOZ HERNANDEZ, valorar erróneamente los testimonios de los señores LUIS RAMIRO HERNANDEZ REYES y AURA LUZ CIRO RIVERA, familiares de ALBEIRO HERNANDEZ CERÓN y omitir la valoración de una prueba tan importante como la declaración del Señor ARLINTONG CARRILLO TAVERA (Expediente de la Procuraduría General de la Nación, FL 93 y 93 vto.

Cuaderno de Pruebas No. 6), quien fue la persona que llevó a ALBEIRO HERNANDEZ CERON a la casa del reclutador ALFREDO MUÑOZ BOTINA, lo vió abordar el vehículo azul en el que fuimos llevados.” Alegó que “lo que aparece plenamente probado es que fuimos sacados de Pitalito Huila con engaños por los 3 reclutadores, cumpliendo con un plan de los militares y entregados a éstos, a cambio de dinero y luego, éstos intentaron matarme y mataron a ALBEIRO HERNANDEZ CERON, cumpliendo órdenes del Comandante del Batallón, según el testimonio ante la JEP del subteniente CARLOS ANDRES CALDERON MOTTA, a quien el comandante del batallón vía telefónica le dijo: “ahí le mando los 2 paquetes”.

Finalmente, advirtió que “por la ejecución extrajudicial fallida en mi contra y por el homicidio de ALBEIRO HERNANDEZ se han acogido a la JEP la mayoría de los militares que participaron en esa acción (…), en donde varios militares en su declaraciones “ante la JEP explicaron con lujo de detalles cómo el Teniente recibió la orden del Comandante del Batallón, quien lo llamó y le manifestó que “ahí le mando los dos paquetes”, cómo los militares le hicieron el pedido de los dos paquetes a los reclutadores, que una vez los reclutadores nos entregaron a los militares, éstos les pagaron $300.000,oo por cada uno, Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que era la tarifa que tenían en Pitalito Huila, y ratificaron todo lo que he dicho en mis declaraciones”. 1.5.

Actuación procesal El 20 de abril de 2022 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante, y como autoridad judicial accionada, al Tribunal Administrativo del Huila. Asimismo, en su calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó al Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Neiva [autoridad judicial que conoció́ del proceso 41001-33-31-006-2008-00249-01 (acumulado 41001-33-31-005-2008-00261-01)], a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional [parte demandada en el proceso 41001-33-31-006-2008- 00249- 01 (acumulado 41001-33-31-005-2008-00261-01)] y a los señores Aura Luz Ciro Rivera, Kevin Albeiro Hernández Ciro, Isabel Cerón, Luis Ramiro Hernández Reyes, Alix Hernández Cerón, Deyanir Cerón, Anyelo Hernández Cerón, Diosana Hernández Cerón, Reinel Hernández Cerón, Sandra Milena Castillo Cerón [demandantes en el proceso 41001-33-31-006-2008-00249-01] y Cecilia Gil Vesga [demandante en el proceso 41001-33-31-005-2008-00261-01] Igualmente, ordenó la oficina de sistemas de la Corporación, realizar la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página del Consejo de Estado. 1.6.

Contestación Remitidas las respectivas comunicaciones, solo se presentó la siguiente intervención: 1.6.1. El Ministerio de Defensa, por conducto de la coordinadora del grupo contencioso constitucional de esa entidad, solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo constitucional, debido a que la parte demandante en el proceso ordinario en ningún momento solicitó los montos que pretende incrementar por medio de la acción constitucional.

Al respecto, hizo especial énfasis en que en el caso sometido a estudio no se declaró o configuró una ejecución extrajudicial, por ello no era viable reconocer perjuicios sobre el tope que ha establecido la jurisprudencia (300 SMLMV), “De hecho, en el proceso penal o disciplinario se descartó el homicidio, confirmando la tesis del despacho y de la defensa, ya que de las pruebas se logró acreditar la participación de la víctima en hechos considerados ilícitos, los cuales fueron denunciados oportunamente por la comunidad”.

Enfatizó que “la motivación se encuentra debidamente soportadas (sic) en las pruebas allegadas al expediente, cuyo análisis conjunto y armónico realizado por la SEGUNDA INSTANCIA, permitió determinar que la víctima también se encontraba en el lugar de los hechos con el ánimo de realizar actividades ilícitas, razón por la que no se enmarca en los casos de ejecución extrajudicial y de allí, que los perjuicios en los montos señalados por el accionante no sean razonables y mucho menos reconocidos”.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Aladino Ríos Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Huila - Sala Segunda de Decisión, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en el evento de superar los requisitos de procedibilidad adjetiva, si en el caso concreto se presenta una vulneración a los derechos fundamentales al “Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, a la Defensa, a la Igualdad, al Reconocimiento y Cumplimiento del Precedente Jurisprudencial, y otros” del señor Aladino Ríos Sánchez por parte de la autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia de 21 de septiembre de 2021, a través de la cual se modificó la decisión de primera instancia y disminuyó la condena impuesta, al encontrar acreditada la concurrencia de culpas al interior de la demanda identificada con el No. 41001-33-31-006-2008-00249-00/01 (acumulado 41001-33-31-005-2008-00261-01).

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el requisito de subsidiariedad; y (iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 7 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Del requisito de subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia11.

Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.5. Caso concreto En el sub examine, el accionante busca que se deje sin efectos la providencia del 21 de septiembre de 2021, por medio de la cual se modificó la decisión de primera instancia y se disminuyó la condena impuesta al encontrar acreditada la concurrencia de culpas al interior de la demanda identificada con el No. 41001-33- 31-006-2008-00249-00/01 (acumulado 41001-33-31-005-2008-00261-01). 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta Colegiatura considera que la acción constitucional es improcedente, por cuanto los fundamentos de la solicitud de tutela parten de una imputación que no se elevó en el proceso contencioso de reparación directa, lo que implica que el demandante no agotó los medios de defensa para la protección de sus derechos, razón por la cual, esta Sección, investida como juez de tutela, no puede desplazar la competencia del juez natural de la causa.

En efecto, esta Sala recuerda que los fundamentos del medio de control se especificaron en los hechos 17, 18 y 22 de la demanda así12: “17º.- De lo anteriormente expuesto, se establece que se trata de responsabilidad por daños causados con cosas utilizadas en actividades peligrosas o por manipulación de cosas peligrosas de propiedad de la Nación (…), y por ejercicio de actividades peligrosas (Art. 2.356 del Código Civil), por cuanto las lesiones sufridas por el señor Aladino (…), fueron producidas con arma de fuego del Ejército Nacional, igualmente que se presentó falla en el servicio, por cuanto las armas del Ejército Nacional, accionadas por miembros del Ejército Nacional, fueron utilizadas para causar lesiones, en vez de utilizarlas para proteger su vida, sin perjuicio de que del análisis de los hechos se pueda establecer otro tipo de responsabilidad dentro del daño antijuridico, contemplado en el artículo 90 de la Constitución Nacional. 18º.- Las heridas sufridas por el señor Aladino (…), ocasionadas por los proyectiles, que le produjeron sus lesiones, disparados con fusiles de propiedad de la Nación (…), fueron la única y exclusiva causa de su muerte (sic), que produjeron graves perjuicios materiales y morales, a mis mandantes, ocasionados con armas de propiedad del estado, empleadas en actividades peligrosas, y por el ejercicio mismo de actividades peligrosas con armas de fuego de la Nación (…), que genera la Responsabilidad Presunta, responsabilidad que en el presente caso, además de presumirse, está más que demostrada, por la forma absolutamente injustificada en que fue atacada la víctima, por miembros del Batallón (…), confieren a los demandantes a exigir de la Nación (…) las indemnizaciones correspondientes, para lo cual me han conferido poder.

(…) 22º.-Los daños y perjuicios materiales y morales, ocasionados a mis poderdantes, con las lesiones sufridas por el señor ALADINO (…), son producto de la falla en la prestación del servicio, por parte del Estado, o de la Responsabilidad por Daños Causados por armas de fuego, utilizadas en actividades peligrosas o, el ejercicio mismo de actividades peligrosas, con armas de fuego, realizadas por la Nación (…)” (Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original).

Al respecto, esta Sección considera que la imputación del proceso ordinario es clara, en cuanto a la responsabilidad estatal por las lesiones que padeció el señor Aladino Ríos Sánchez, sin embargo, de tal escrito no se extrae algún argumento dirigido a la responsabilidad de la entidad por un intento de ejecución extrajudicial o de un mal llamado falso positivo, donde inclusive el fundamento normativo de la falla del servicio fue el artículo 2356 del Código Civil, del cual resulta pertinente acotar su literalidad: “Artículo 2356.

Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 12 Ver documento en medio magnético titulado “PDF1.pdf” que se encuentra en el aplicativo web SAMAI. Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.” De lo anterior, es posible inferir que la imputación de la demanda que dio origen a la sentencia acusada, en lo que respecto al aquí demandante, se fundó en unas lesiones ocasionadas por miembros del Ejército Nacional, al “disparar imprudentemente una arma de fuego”, y no por un intento de ejecución extrajudicial como se alude en la solicitud de tutela.

Luego, esta Sala, investida como juez de tutela, no puede usurpar la competencia del funcionario natural de la causa al analizar un cargo que no fue expuesto en la instancia correspondiente. Ahora, del escrito de tutela también se extrae una segunda imputación que tampoco se ha alegado en la instancia respectiva, o por lo menos no se tiene constancia de ello, esto es, un cargo por un presunto error jurisdiccional fincado en la sentencia de segunda instancia que aquí se ataca, cuando se advierte que la declaratoria de la “concausa en la producción del daño (…) es cuando menos un grave error judicial”, o un “falso positivo judicial”, atribución que debe elevarse ante el juez de reparación. Por su parte, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces del Alto Tribunal Constitucional “(…) cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”13.

De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables14. No obstante, no se evidencia tal circunstancia en este asunto, porque del análisis del acervo 13 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 14 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(…)». Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorio no es posible establecer que el demandante, se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, tales como una precaria situación económica o de salud, máxime cuando la sentencia controvertida fue favorable, de forma parcial a sus intereses, donde cabe destacar que en este caso se solicitó, por concepto de perjuicios materiales la suma de $92.272.902, y por morales 200 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para la compañera permanente15, y de los cuales le fueron reconocidos $79 ́619.055 a favor del directamente lesionado (lucro cesante), 45 SMLMV para ambos demandantes (daño moral), y 60 SMLMV al señor Ríos (daño a la salud). 2.6.

Conclusión Así las cosas, es claro para esta Sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por el señor Aladino Ríos Sánchez, por no superar el requisito adjetivo de la subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 15 Por su parte, en el solicitud de amparo se pretende que “se ordene el pago de perjuicios materiales y los perjuicios morales en el equivalente en pesos a 180 SMMLV para los demandantes de primer orden (…)”.

Demandante: Aladino Ríos Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila–Sala Segunda de Decisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-02139-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”