Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO 2 Y OTROS Demandado: TRANSMILENIO S.A. E INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) Referencia: Controversias contractuales (CPACA) Tema: Responsabilidad contractual del estado.
Subtema 1: Obligación de resultado. Subtema 2: Mora. Subtema 3: Condición potestativa. Subtema 4: Riesgos del contrato estatal. Subtema 5: Procedencia de la indexación. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
I. SÍNTESIS El 25 de abril de 2002, el Instituto de Desarrollo Urbano (“IDU”) y Transmilenio S.A., en el extremo contratante, y la Unión Temporal Américas Tramo 2 (“UTA 2”), como contratista, suscribieron el contrato núm. 221 (en lo sucesivo, “Contrato 221 de 2002”) que tenía por objeto las obras para la operación del sistema Transmilenio, así como las obras de espacio público, de redes y de adecuación de desvíos, entre otras, en la Troncal de las Américas, entre la carrera 70B y Banderas.
La contratista argumenta que el IDU y Transmilenio S.A. incumplieron el Contrato 221 de 2002, porque (i) al exigir el acaecimiento de condiciones no estipuladas para el pago del valor global del remanente de las obras de construcción, incurrió en mora; (ii) con la supresión del 97,73% de las obras de adecuación de desvíos, acordada en convenios modificatorios, se frustraron sus utilidades y no cubrió gastos de administración causados, sin que estos fueran reconocidos ni pagados; y (iii) se pagaron actas mensuales de obra indebidamente actualizadas.
II.
ANTECEDENTES: 2.1. El dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013)1, la Unión Temporal Américas Tramo 22 (en adelante, “UTA 2”) y sus miembros —Procopal S.A.3, Bocacolina S.A.4 y Gaico Ingenieros Constructores S.A.5— presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo 1 Folio 79, c. 1 (reverso). 2 Poder a folio 1 del cuaderno 1. 3 Poder a folio 2 del cuaderno 1. 4 Poder a folio 3 del cuaderno 1. 5 Poder a folio 4 del cuaderno 1.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 2 Urbano (“IDU”) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. (en adelante, “Transmilenio S.A.” o “Transmilenio”), en la que, en síntesis, pretendieron: 2.1.1. Que se declare que el IDU o Transmilenio S.A. incumplieron la cláusula 20.20.1.2 del Contrato 221 de 2002, por el pago inoportuno del remanente del valor global para obras de construcción y el saldo de obras complementarias y de redes; o, en subsidio de ello, se declare que, con la mora en el pago por causas no imputables al contratista, se rompió el equilibrio económico del Contrato 221 de 2002, el cual debe ser restablecido por los demandados. 2.1.2.
Que, como consecuencia de la prosperidad de alguna de las dos pretensiones anteriores, se condene al IDU o a Transmilenio al pago de la indexación y los intereses moratorios causados con la demora en el pago de los remanentes de obras de construcción, obras complementarias y obras de redes. 2.1.3. Que se declare que el IDU o Transmilenio S.A. incumplieron la cláusula 20.2.8 del Contrato 221 de 2002 y la ley, al no pagar debidamente indexadas las actas de obra y el saldo del remanente del valor global para obras de construcción; o que, de forma subsidiaria, se declare que con la mengua económica irrogada con el pago de las anteriores sumas sin indexar, fue roto el equilibrio económico del Contrato 221 de 2002, el cual debe ser restablecido. 2.1.4.
Que, en razón a la estimación de una de las anteriores pretensiones, se condene al IDU o a Transmilenio, al pago de la indexación no reconocida en las actas de obra y el saldo del remanente del valor global de obras de construcción, con los intereses moratorios causados. 2.1.5. Que se declare que el IDU o Transmilenio S.A. incumplieron la cláusula 18 del Contrato 221 de 2002, “al reducir sustancialmente el alcance contractual correspondiente a la ejecución de las obras de adecuación de desvíos”; o que subsidiariamente se declare que, con tal reducción, se generó un desequilibrio económico del Contrato 221 de 2002, que las demandadas están obligadas a restablecer. 2.1.6.
Que, como efecto de la prosperidad de alguna de las anteriores pretensiones, se condene al IDU o a Transmilenio S.A. al pago de los costos administrativos o costos indirectos no recuperados por la disminución de las obras de desvíos, actualizados y con los intereses moratorios estipulados en el Contrato 221 de 2002. 2.1.7. Que se ordene el pago de las condenas pretendidas actualizadas y con intereses moratorios convencionales; o, en subsidio, se condene al pago de dichas sumas indexadas y con intereses moratorios comerciales; o, en Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 3 subsidio, se condene a tal pago actualizado y “con aplicación de la tasa de interés que indique el Señor Magistrado”. 2.2.
Como sustento fáctico de las anteriores pretensiones, la actora enunció en la demanda los siguientes hechos que, por su relevancia para la resolución de la problemática jurídica planteada en esta instancia6, se sintetizan de la siguiente manera: 2.2.1. Mediante resolución núm. 2101 del 22 de abril de 2001, el IDU adjudicó a UTA 2 la licitación pública IDU-LP-GTM-101-2001, que tenía por objeto el contrato de obra para la construcción y adecuación de la Troncal Américas al sistema Transmilenio, tramo 2, entre la carrera 70B y Bandera. 2.2.2.
El 25 de abril de 2002, Transmilenio y UTA 2 suscribieron el contrato adjudicado, identificado con el núm. 221 (“Contrato 221 de 2002”), cuya ejecución se dividía en tres etapas de: preconstrucción, construcción y mantenimiento. 2.2.2.1. Transmilenio se obligó a pagar el precio de las obras ejecutadas, que tenía un componente global y otro de precios unitarios.
Según la cláusula 20.2.1.2 del Contrato 221 de 2002, modificada con el otrosí núm. 10 del 26 de septiembre de 2003, “las facturas del remanente del valor global para obras de construcción y de obras para redes debían pagarse dentro de los sesenta (60) días siguientes, esto es, debían ser canceladas en el mes de diciembre de 2003”, ya que la etapa de construcción terminó el 14 de octubre de 2003, cuando fue firmada el acta núm. 39.
Transmilenio incumplió la cláusula 20.2.1.2 del Contrato 221 de 2002, al condicionar el pago a la entrega de planos récord a las empresas de servicios públicos, con el recibo de las obras ejecutadas para estas últimas, las cuales, a su vez, requirieron la suscripción de actas de cruce de cuentas, pese a que estas condiciones no habían sido estipuladas en el Contrato 221 de 2002.
En razón a ello, el pago de las obras de construcción, mayores cantidades, redes y obras complementarias, se produjo en noviembre y diciembre de 2004. 2.2.2.2. En la cláusula 20.2.8 del Contrato 221 de 2002 se estipuló que “el IDU y Transmilenio S.A. compensarían al contratista por las variaciones del ICCP (índice de costos de la construcción pesada) entre la fecha de presentación de la propuesta y la fecha de cada acta mensual de obra ejecutada”.
Esta cláusula fue incumplida por el IDU o por Transmilenio, porque no autorizaron que las actas de obra núm. 45, 46, 60 y 61, y las comunicaciones 292-213-04- IDU de 12 de noviembre de 2004 e INT-273.02-2595 DI del 12 de noviembre de 2005 fueran pagadas “debidamente actualizadas al mes anterior a su presentación”; actualización que debía ser reconocida, ya que UTA 2 no fue sancionada por un incumplimiento del cronograma de obras. 6 Aptados. 3.1.1 a 3.1.3.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 4 2.2.2.3. De acuerdo con la cláusula 18 del Contrato 221 de 2002, “el contratista ejecutaría obras de adecuación de desvíos durante los primeros meses de la etapa de mantenimiento, por un valor equivalente a la suma de SEIS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($6.700.000.000)”; suma que fue tenida en cuenta por la contratista en la elaboración de su propuesta económica, para calcular la recuperación de costos administrativos en función de las obras facturadas.
Con los otrosíes núm. 9, 10 y 13, el IDU o Transmilenio redujeron el alcance de las obras de adecuación de desvíos, que del presupuesto inicial de $6.700.000.000 pasó a $152.040.854; reducción con la cual incurrieron en un incumplimiento contractual y ocasionaron un desequilibrio económico en desmedro de la contratista, que no pudo recuperar los costos administrativos de la ejecución del contrato. 2.3.
Luego de que la demanda fuera corregida, con estimación discriminada de la cuantía de las pretensiones7, esta fue admitida a través de auto del 12 de febrero de 20138, el cual fue notificado a las demandadas9. 2.4. De acuerdo con la delegación conferida por el gerente general de Transmilenio S.A. mediante resolución núm. 271 del 27 de junio de 201310, el subgerente jurídico de Transmilenio S.A.11 (en adelante, “Transmilenio S.A.” o “Transmilenio”) contestó la demanda, con escrito12 en el que se opuso a las pretensiones, argumentando que cumplió oportunamente el Contrato 221 de 2002, en el que solo tenía la obligación de pagar el precio de las prestaciones ejecutadas por la contratista, de acuerdo con las autorizaciones del IDU.
Agregó que, según la jurisprudencia civilista13, el cobro de los intereses y la corrección monetaria de forma acumulada no era procedente. Finalmente, Transmilenio S.A. propuso excepciones: (i) de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, de acuerdo con la cláusula 2ª del convenio interadministrativo núm. 26 de 2001, Transmilenio no tenía la prerrogativa de coordinar, dirigir, vigilar o controlar los contratos de obra celebrados por el IDU, para la construcción del sistema de transporte masivo, ni tenia la facultad de autorizar los pagos que son reclamados; y (ii) de “ruptura del nexo causal por hecho de un tercero”, porque el pago del precio al que estaba obligada pendía de la autorización del IDU, a la cual le correspondía también la vigilancia y control del Contrato 221 de 2002. 7 Folios 85 a 88, c. 1. 8 Folio 90, c. 1. 9 Folios 91 a 94, c. 1. 10 Folios 101 a 104, c. 1. 11 Poder a folio 95, c. 1. 12 Folios 116 a 149, c. 1. 13 De la cual citó la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia proferida el 19 de noviembre de 2001 (exp. 6094).
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 5 2.5. En ejercicio de las funciones delegadas por la directora general del IDU mediante las resoluciones núm. 196 del 28 de mayo de 200914, 4395 del 30 de diciembre de 201015 y 3839 del 5 de septiembre de 201116, el director técnico de gestión judicial del IDU17 (en adelante, “IDU”) contestó la demanda, por medio de memorial18 con el que se opuso a las pretensiones, en razón a las siguientes excepciones: (i) de inexistencia de la ruptura del equilibrio económico, porque el IDU honró sus obligaciones;
(ii) de inexistencia de la disminución del valor del contrato por la no ejecución del valor total previsto en adecuación desvíos, debido a que, según las cláusula 11 del Contrato 221 de 2002, el precio estimado del contrato no servía como fundamento de una reclamación entre las partes y, de acuerdo con su cláusula 9, el contratista asumía los riesgos positivo y negativo de la rentabilidad del negocio; y de (iii) inexistencia de indisciplina o irresponsabilidad contractual por parte del IDU, porque los “cambios de mes” en el pago de las actas referidas por la demandante no fueron ocasionados por una conducta antijurídica suya.
2.6. EL IDU llamó en garantía a la aseguradora Condor S.A.19; llamamiento que fue negado por el Tribunal, en auto del 19 de marzo de 201420. 2.7. El 29 de julio de 2014 fue celebrada la audiencia inicial21, en la que: (i) se verificó que no se requerían medidas de saneamiento; (ii) fue denegada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Transmilenio S.A., porque a esta le correspondía el pago de las obligaciones dinerarias estipuladas en el Contrato 221 de 2002;
(iii) se constató que la caducidad no había operado; (iv) fueron decretadas algunas de las pruebas solicitadas y otras fueron negadas; y (v) el litigio fue fijado22. 14 Folios 190 a 200, c. 1. 15 Folios 201 a 208, c. 1. 16 Folios 209 a 211, c. 1. 17 Poder, acta de posesión y acto de nombramiento a folios 187 a 189, c. 1. 18 Folios 151 a 186, c. 1. 19 Folios 1 a 4, c. 8. 20 Folios 222 a 224, c. 1. 21 Acta a folios 236 a 244, c. 1; y CD a folio 245, c. 1. 22 En los siguientes términos: “Determinar si el IDU y/o Transmilenio (i) incumplieron la cláusula 20.2.1.2 del Contrato No. 221 de 2002 al no pagar dentro de la oportunidad contractualmente prevista el remanente del valor global para obras de construcción y el saldo de obras complementarias y redes, (ii) si incumplieron la cláusula 20.2.8 del Contrato No. 221 de 2002 y la ley, al no pagar debidamente actualizadas o corregidas monetariamente las actas de obra ejecutada y el saldo del remanente del valor global para obras de construcción, y (iii) si incumplieron la cláusula 18 del Contrato No. 221 de 2002 al reducir sustancialmente el alcance contractual correspondiente a la ejecución de las obras de adecuación de desvíos.
En subsidio de las anteriores se establezca (i) si existió mora en el pago del remanente del valor global para obras de construcción y en el pago del saldo de obras complementarias y redes, y si esta obedeció a casusas no imputables al contratista que rompieron el equilibrio económico del Contrato No. 221 de 2002 y que, por tanto, se obligue al IDU y/o Transmilenio al pago de todas las sumas que restablezcan el equilibrio;
(ii) si el pago no actualizado o corregido monetariamente de las actas de obra ejecutada y del saldo del remanente del valor global para obras de construcción, rompió el equilibrio económico del Contrato No,. 221 de 2002 por causas no imputables al contratista y (iii) si la reducción que hizo el IDU y/o Transmilenio del alcance contractual correspondiente a la ejecución de las obras de adecuación de desvíos, provocó la ruptura del equilibrio económico del Contrato No. 221 de 2002 y que, por tanto, se obligue a esas entidades a pagar todas las sumas que compensen la mengua económica que sufrió el contratista y restablecer el equilibrio existente al momento de la celebración del contrato”.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 6 2.8. La audiencia de pruebas se desarrolló en cuatro sesiones, que tuvieron lugar el 17 de febrero de 201523, el 17 de marzo de 201524, el 8 de abril de 201525 y el 26 de mayo de 201526. Al finalizar esta audiencia se corrió traslado para alegar en primera instancia; oportunidad que fue aprovechada por Transmilenio S.A.27, por la parte demandante28 y por el IDU29. 2.9.
Mediante sentencia del 10 de marzo de 201630, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, así como la objeción al dictamen pericial formulada por Transmilenio y el IDU, y condenó en costas a la actora31. Como fundamento de estas decisiones, el Tribunal consideró que: 2.9.1. La objeción al dictamen del perito Torres Cruz propuesta por Transmilenio y el IDU era improcedente, porque no aludía a errores graves que condujeran a conclusiones desacertadas. 2.9.2.
Según la cláusula 20 del Contrato 221 de 2002, el pago del remanente del precio global de obra de construcción “[…] estaba supeditado a la presentación del acta de recibo de obras de construcción y obras para redes, debidamente suscrita por el contratista, el interventor y el IDU donde se evidenciara que había terminado la etapa de construcción y se [sic] ha recibido a satisfacción las obras”.
De esa manera, el pago era exigible desde el 17 de diciembre de 2004, cuando fue suscrita el acta núm. 64, y no desde el 14 de octubre de 2003, cuando fue firmada el acta núm. 39, porque en este último momento estaba pendiente la ejecución de algunas obras, de lo que se dejó constancia expresa en el acta núm. 39. El pago fue así recibido, conforme a lo convenido, dentro de los sesenta días siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, como consta en el acta núm. 64, sin que el IDU hubiera incurrido en mora ni, consecuentemente, pueda atribuírsele incumplimiento ni desequilibrio alguno. 2.9.3.
En el otrosí núm. 9, las partes acordaron libre y voluntariamente la reducción de las obras de adecuación y desvíos en un monto de $4.684.000.000, “circunstancia que no puede entenderse como un incumplimiento ni como ruptura del equilibrio financiero, puesto que como lo señaló el apoderado de Transmilenio S.A., no resulta razonable el reconocimiento económico por obras no realizadas”.
Agregó que, de cualquier 23 Acta a folios 321 a 327, c. 1. 24 Acta a folios 340 a 347, c. 1. 25 Acta a folios 357 a 361, c. 1. 26 Acta a folios 394 a 399, c. 1. 27 Folios 406 a 434, c. 1. 28 Folios 435 a 463, c. 1. 29 Folios 464 a 480, c. 1. 30 Folios 507 a 521 del c. ppal. 31 “FALLA: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. || SEGUNDO.- NEGAR la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de Transmilenio S.A. y del IDU. || TERCERO.- Condenar en costas a la parte demandante.
Fíjese por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demanda la suma de doce millones novecientos ochenta y tres mil setecientos noventa y nueve pesos ($12.983.799), en proporción del 50% para cada uno de los demandados”. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 7 forma, el demandante no probó que hubiera incurrido en gastos que supusieran un rompimiento del equilibrio contractual. 2.9.4.
Que no tenía lugar el pago indexado de actas de obra, porque, de acuerdo con lo referido anteriormente, el IDU no había incurrido en incumplimiento ni estaba en mora. 2.10. El 5 de abril de 2016, la demandante interpuso recurso de apelación32 contra la anterior sentencia, cuya revocación pidió con fundamento en los siguientes cargos: 2.10.1.
Que, al desestimar la pretensión por mora en el pago del remanente del precio global de obras de construcción, el Tribunal consideró que el pago era exigible desde la suscripción de las actas de obra, con lo cual, aquella obligación quedaba sujeta a la mera voluntad del ente contratante, en contra de lo establecido en el artículo 1535 del Código Civil (“CC”).
Así, además de incurrir en una interpretación contraria a Derecho, el a quo pasó por alto que —de acuerdo con las cláusulas 1.333, 1.26, 1.27, 5.2, 28.1, 20.2.1.2, 20.3 y 28.1— el pago era exigible desde la suscripción del acta de recibo de obras de construcción y de obras para redes, con la cual finalizaba la etapa de construcción e iniciaba la de mantenimiento; hecho que ocurrió el 14 de octubre de 2003, con la firma del acta núm. 39.
No cabía así entender que el pago era exigible desde el 17 de diciembre de 2004, cuando fue suscrita el acta núm. 64, en la que se reconoció que las obras habían sido terminadas desde el 14 de octubre de 2003, de acuerdo con la referida acta núm. 39. Aparte, no es cierto que —como lo consideró el Tribunal— existieran obras de construcción pendientes el 14 de octubre de 2013, cuando fue suscrita el acta núm. 39, en la que se manifestó de forma clara y expresa lo contrario, con constancia de la contratista de que los faltantes no le eran atribuibles.
Además, al imputarle a la actora las obras faltantes, el a quo pasó por alto: (i) que, en oficio INT-273.02.1953 del 3 de diciembre de 2003, el director de interventoría ratificó que las obras no habían sido terminadas por circunstancias ajenas a la demandante y agregó que, en todo caso, habían sido terminadas en la primera semana de noviembre de 2003;
(ii) que, en la referida acta núm. 64, la interventoría y el IDU reconocieron que las obras debían “considerarse terminadas” desde el 14 de octubre de 2003, y que quedaron pendiente únicamente algunos trabajos por circunstancias que no le eran atribuibles a la contratista; (iii) que, de acuerdo con lo consignado en el acta núm. 39 y el mencionado oficio INT-273.02.1953, el 14 de octubre de 2003 estaba pendiente únicamente el 0,55% de las obras de construcción y redes contratadas;
(iv) que las vías construidas por la actora entraron en servicio el 21 de diciembre de 2003, como consta en memorando interno 32 Folios 536 a 555 del c. ppal. 33 Modificada con el otrosí núm. 10 del 26 de septiembre de 2003. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 8 2015-IE-1586 de 25 de febrero de 2015, suscrito por el subgerente técnico y de Servicios de Transmilenio; y (v) que las obras faltantes fueron recibidas tardíamente el 26 de febrero de 2004, cuando fue firmada el acta núm. 45, como lo aclaró el perito Javier Mauricio Torres. 2.10.2.
Que, al denegar la pretensión atinente al daño causado con la reducción de las obras de adecuación de desvíos, el Tribunal entendió que la actora pretendía el pago de obras no ejecutadas. Pero, en realidad, esta pretende el pago de los gastos administrativos que no pudo recuperar y las utilidades frustradas, por la supresión del 97,73% de las obras de desvíos.
Agregó que los costos de administración son indirectos y fijos. Sin embargo, estos se cobran en proporción de las obras ejecutadas, de la misma forma en que se cobran las utilidades, por lo que ambos deben “compensarse” si la obra no se ejecuta en su totalidad, cuando “ello acontece por decisión de la administración, esto es, sin culpa del contratista”.
De esta forma, el Tribunal habría incurrido en un fallo incongruente, por no haberse pronunciado sobre la pretensión 3.2; habría desconocido la jurisprudencia34, así como las conclusiones de los dictámenes rendidos por los peritos Policarpo Pinzón y Javier Torres Cruz, y habría omitido que, de acuerdo con la cláusula 10.c) del Contrato 221 de 2002, el ente contratante había asumido el riesgo derivado de la disminución de las cantidades de obra. 2.10.3.
Que, con la desestimación de la pretensión por el pago desactualizado de las actas de obra, al considerar que este había sido oportuno, el Tribunal soslayó la cláusula 20.2.8 del Contrato 221 de 2002, de acuerdo con la cual el precio de las obras debía ser indexado con base en el índice de costos de construcción pesada (“ICCP”), sin sujetarlo a la mora del deudor ni haberse producido un incumplimiento en la ejecución del cronograma. 2.11.
La apelación fue concedida35, admitida36 y se corrió traslado37 a las partes para que alegaran en esta instancia, y al Ministerio Público, para que conceptuara. 2.11.1. En esta oportunidad, Transmilenio alegó38 que: 2.11.1.1. La actora no pretendió la nulidad de una obligación potestativa del Contrato 221 de 2002, por lo que debía rechazarse de plano aquel cargo de la alzada. 2.11.1.2.
En todo caso, según la cláusula 20.1.2 (subconcepto 1.2)39, el pago del remanente del precio de las obras de construcción estaba sometido a una 34 De la cual cita la sentencia proferida por la Sección Tercera el 29 de agosto de 2007, rad. núm. 25000-23-26- 1994-09845-01 (14854). 35 Auto del 13 de junio de 2016, folio 600, c. ppal. 36 Auto del 24 de agosto de 2016, folio 605, c. ppal. 37 Auto del 5 de octubre de 20016, folio 609, c. ppal. 38 Folios 610 a 628, c. ppal. 39 Modificada con el otrosí núm. 10.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 9 condición suspensiva, la cual “recaía en el cumplimiento del actor de una serie de situaciones bajo su control, que integraron desde un principio su contenido obligacional”, como lo eran la terminación de las obras de la etapa de construcción, con la suscripción de las actas de entrega de obras de construcción y obras de redes; condición que se cumplió el 17 de diciembre de 2004, cuando fue suscrita el acta núm. 64, ya que anteriormente no habían concluido las obras contratadas, como consta en el acta núm. 39 del 14 de octubre de 2003 y lo dictaminó el perito Policarpo Pinzón. Además, de acuerdo con las cláusulas 26.2.1 y 27 del Contrato 221 de 2002, para la suscripción de las actas de recibo de obras, el contratista debía entregar la memoria técnica, dentro del plazo estipulado para su ejecución, con los planos récord de redes.
En consecuencia, el pago del precio del remanente de las obras de construcción no estaba sujeto a una condición potestativa ni el Tribunal incurrió en yerro alguno. 2.11.1.3. Que la ejecución total de las obras no era el único requisito para el pago del remanente del precio de las obras de construcción, en razón de lo cual, al no haberse suscrito el acta de recibo requerida, esta obligación no era exigible.
En todo caso, en el acta núm. 39 de 14 de octubre de 2003 se hizo constar únicamente la culminación de la etapa de construcción, no el recibo total de las obras. Por ende, el pago del precio del remanente de las obras de construcción fue cumplido oportunamente, dentro de los dos meses siguientes a la suscripción del acta núm. 64. 2.11.1.4.
Que, desde la publicación de la minuta del contrato incorporada al pliego de condiciones, estaba claro que, con el precio convenido, que no era más que una estimación del precio final, se remuneraba la totalidad de costos directos e indirectos, y la asunción de todos los riesgos derivados de las obligaciones del contratista. En razón a ello, en la cláusula 20.4 del Contrato 221 de 2002, se fijó una fórmula de precios unitarios para las obras de adecuación de desvíos, que incluía los costos indirectos (A.I.U.).
Además, la reducción de obras no fue el producto de una imposición de Transmilenio, sino de un acuerdo de voluntades que no podía ser desconocido, conforme al artículo 1602 del CC. 2.11.1.5. Que, de acuerdo con la cláusula 7 del Contrato 221 de 2002, los pagos de Transmilenio estaban sujetos a la autorización del IDU, por lo que el daño derivado de un eventual pago inoportuno de las actas 45, 46, 61, 66 y 1 de la transacción del 28 de octubre de 2004 no sería imputable a Transmilenio.
Además, como se consignó en las actas núm. 46, 60 y 61, en ellas no pudo ser tenido en cuenta el último indicador del ICCP, porque no había sido publicado aún. 2.11.2. La parte demandante, a su vez, reiteró los fundamentos de la alzada en sus alegaciones40 y agregó que: (i) en el informe semanal del coordinador de la obra del 40 Folios 629-639. c. ppal.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 10 IDU núm. 72 de 2003 constaba que únicamente estaba pendiente la entrega del 0,55% de las obras; (ii) la demandada incumplió la obligación de suscribir las actas de recibo de obras el 14 de octubre de 2003, incumplimiento que trajo consigo el pago tardío del precio del remanente de las obras de construcción, con lo que irrogó perjuicios a la demandada;
(iii) para el pago del remanente de las obras de construcción no era necesaria el acta de recibo de las obras de redes, ya que estas y aquellas tenían modalidades de remuneración diferentes, como se pactó en la cláusula 12 del Contrato 221 de 2002; (iv) de acuerdo con la cláusula 20.2.1.2 del Contrato 221 de 2002, para el pago del remanente de obras de construcción se requería únicamente “que estas hubieran sido recibidas a satisfacción por estar cabalmente terminadas”;
(v) “que si la obra no se ejecuta de manera completa y el contratista no puede por ello facturar el porcentaje de A.I.U. sobre el total de los costos directos, correlativa y automáticamente la utilidad y los costos indirectos no se pueden remunerar por completo”; y (vi) que en los otrosíes núm. 9, 10 y 13 se acordó que el contratista podría acudir a un amigable componedor “para dirimir su solicitud de reconocimiento”, de lo cual se infiere que tenía derecho a dicho reconocimiento. 2.11.3.
Finalmente, el IDU, como alegatos41, citó algunos apartados de la sentencia recurrida, cuya confirmación solicitó. El Ministerio Público guardó silencio42. III. PROBLEMAS JURÍDICOS Y RÉGIMEN DEL CONTRATO 3.1. De acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (“CGP”)43, aplicable en esta instancia según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación44 del 25 de junio de 2014, la apelación tiene por objeto la revisión de la providencia impugnada, únicamente en aquello que haya sido censurado por el recurrente, que —junto con el principio de non refrmatio in pejus— delimita la competencia funcional del ad quem, sin perjuicio de las decisiones que, por disposición legal, deba adoptar de oficio.
Por tanto, en razón a los cargos formulados por la parte demandante contra el fallo desestimatorio de primer grado, surge la siguiente problemática de la que se ocupará la Sala en esta instancia: 3.1.1. ¿Conforme a lo pactado en el Contrato 221 de 2002, la obligación de pagar el remanente del valor global para obras de construcción era exigible desde el 14 de octubre de 2013, cuando terminó la etapa de construcción y fueron entregadas las obras contratadas, aun cuando quedaba pendiente la 41 Folios 640 a 643, c. ppal. 42 Folio 644, c. ppal. 43 CGP.
“Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. || Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]”. 44 Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 11 ejecución del 0,55% de tales las obras por circunstancias no imputables al contratista? 3.1.2. ¿De acuerdo con el Contrato 221 de 2002, el IDU tenía la obligación de compensar los costos de administración que no fueron amortizados y las utilidades frustradas como consecuencia de la supresión del 97,73% de las obras de adecuación de desvíos, porque esta fue pactada sin culpa del contratista y el IDU había asumido el riesgo derivado de la disminución de las cantidades de obra? 3.1.3.
¿El precio de las obras que tenía por objeto el Contrato 221 de 2002 debió pagarse indexado en función del índice de costos de construcción pesada (“ICCP”), conforme a lo estipulado en la cláusula 20.2.8, con independencia de la mora en el pago del precio por parte del ente contratante? 3.2. En la parte contratante del negocio jurídico cuyo cumplimiento se discute en este proceso confluyeron el IDU y Transmilenio S.A.45, de acuerdo con lo pactado en el Convenio Interadministrativo 2046.
No obstante, el proceso de contratación que culminó con la adjudicación de aquel contrato, así como la coordinación y vigilancia de su ejecución le correspondían al IDU47, concerniéndole a Transmilenio S.A. únicamente el pago del precio48. Por lo tanto, el régimen sustantivo del Contrato 221 de 2002 es el asignado al IDU, al que, por ser un establecimiento público49, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 199350.
IV.
HECHOS Para dar respuesta a los problemas definidos en el acápite precedente, fueron acreditados los hechos que a continuación serán enunciados, con base en documentos privados, cuya autenticidad se presume pese a ser aportados en copias simples conforme a la jurisprudencia unificada de esta Corporación51; y con documentos públicos, que se presumen auténticos y hacen fe de las declaraciones que en ellos se hizo, de acuerdo con los artículos 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), aplicable a la primera instancia y a las pruebas en ella practicadas, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 —modificado por 45 Aptado. 4.4. 46 Aptado. 4.1. 47 Aptados. 4.2, 4.3, 4.4.1, 4.4.2, 4.4.3, 4.4.7, 4.4.10, 4.4.10.1, 4.4.11 y 4.4.14. 48 Aptados. 4.4 y 4.4.4. 49 Conforme al Acuerdo Distrital 19 de 1972 del Concejo de Bogotá, el IDU es un “establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.” 50 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: || 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (se subraya). 51 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 30 de septiembre de 2014, rad. núm. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV).
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 12 el artículo 624 del CGP52— y la jurisprudencia administrativa unificada53, ya que la demanda fue presentada el dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013)54, cuando el CGP no había entrado aún en vigor para esta jurisdicción. 4.1.
El 20 de septiembre de 2001, Transmilenio S.A. y el IDU suscribieron el convenio interadministrativo núm. 20 (en adelante, “Convenio Interadministrativo 20”)55, tomando en consideración, principalmente, que en la financiación de las obras de las nuevas troncales del sistema de transporte masivo de Bogotá concurrirían aportes del Distrito Capital, de la Nación y de Transmilenio, que serían canalizados a través de esta última, en razón de lo cual convinieron en la cláusula 2ª, lo siguiente: «1.
El IDU de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y culminará, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del Sistema de [sic] TransMilenio, así como para la contratación de las interventorías requeridas. En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los Pliegos de Condiciones y/o Términos de Referencia, y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presente y adjudicará los contratos correspondientes.
Igualmente, el IDU adoptará, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones aclaraciones o cualquiera de los documentos anteriores. 2. La coordinación vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad del IDU. […] 4. Transmilenio asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la ley.
Únicamente para esos efectos, Transmilenio concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago estrictamente en su calidad de pagador. En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que celebren, que los pagos que debe hacer Transmilenio a los contratistas, sólo se harán previa orden expresa del IDU. 5.
Transmilenio hará dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo de la solicitud del IDU. Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU deberá comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que Transmilenio manifieste si su programa de caja permite hacer los pagos en los plazos previstos.
En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros deberá respetar esa manifestación de Transmilenio». 52 CGP. «Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: || "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. || La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad"» (subrayado añadido). 53 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). 54 Folio 79, c. 1 (reverso). 55 Copia auténtica a folios a 1499 a 1504, c. 6.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 13 4.2. Con resolución núm. 4045 del 28 de diciembre de 200156, la directora general del IDU abrió la licitación pública IDU-LP-GTM-101-2001, cuyo objeto consistía en contratar la adecuación de la Troncal Américas al Sistema Transmilenio (tramo 2) entre la carrera 70 y Banderas. 4.2.1.
En el pliego de condiciones (apéndice C)57 —que, de acuerdo con la cláusula 55 del Contrato 221 de 2002, forma parte de este negocio jurídico— se consignó que: (i) el contratista debía ejecutar las obras de redes tomando las máximas precauciones para evitar daños en estas y asumiría la responsabilidad por los daños que ocasionara a las redes o a terceros;
(ii) durante la ejecución del contrato, podrían actualizarse las especificaciones de redes por las empresas de servicios públicos (“ESP”), con la aprobación del IDU; (ii) el contratista debía “verificar, ajustar y cumplir con las recomendaciones técnicas para la construcción, rehabilitación, renovación y/o reubicación de redes de acueducto y alcantarillado de la EAAB [Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá] […]”;
(iii) el contratista debía ejecutar las obras descritas en los planos aprobados por CODENSA S.A. ESP; (iv) “el contratista debe tener en cuenta que en el momento de realizar los trabajos pueden presentarse otras interferencias no mostradas en los planos y que por lo tanto antes de iniciar las excavaciones y durante el tiempo de ejecución de la obra habrá de mantenerse actualizada la información con GN [Gas Natural S.A. ESP] y estar en permanente contacto con dicha compañía en lo relativo a las tuberías afectadas”;
(v) representantes de Gas Natural S.A. E.S.P. harían seguimiento de las obras civiles que afectaran las redes de gas, efectuarían observaciones al respecto, y participarían en comités de obra y reuniones de coordinación, junto con las demás empresas de servicios públicos. 4.3. A través de la resolución núm. 2101 del 22 de abril de 200258, la directora general del IDU adjudicó la licitación pública IDU-LP-GTM-101-2001 a la UTA 2. 4.4.
El 25 de abril de 2002, el IDU, Transmilenio S.A. y la UTA 2 suscribieron el contrato núm. 221 (“Contrato 221 de 2002”)59, cuyo objeto fue definido en la cláusula 2 de la siguiente manera: “Mediante este Contrato, el Contratista se obliga a ejecutar las labores necesarias para la adecuación de la Troncal de la[s] Américas para el Sistema Transmilenio, entre la carrera 70B y Banderas, para lo cual cumplirá con las obligaciones previstas en este Contrato y realizará, en especial, las Obras de Construcción requeridas para i) la reparación, rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de Transmilenio; ii) la reparación, rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de Tráfico Mixto; iii) la construcción, reparación, rehabilitación y/o adecuación de las zonas de espacio público, iv) las Obras para Redes previstas en el listado y descripción de obras del Apéndice C necesarias para la reparación, rehabilitación, reubicación, renovación y construcción de las redes y/o accesorios de 56 Copia auténtica a folios 916 y 917, c. 7. 57 Copia auténtica a folios 229 a 246, c. 7. 58 Copia auténtica a folios 919 a 925, c. 7. 59 Copia auténtica a folios 564 a 693, c. 7.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 14 servicios públicos domiciliarios que sea necesario ejecutar de acuerdo con las previsiones contenidas en dicho apéndice C del Contrato. La ejecución completa y en los plazos previstos de las Obras de Construcción, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Generales de Construcción, las Especificaciones Particulares de Construcción y los demás documentos que hacen parte de este Contrato, es una obligación de resultado a cargo del Contratista, de conformidad con lo previsto en este Contrato.
El Contratista también deberá ejecutar las Labores Ambientales y de Gestión Social, las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización de Desvíos y las Obras de Adecuación de Desvíos. Adicionalmente, el Contratista deberá ejecutar las Obras y Labores de Mantenimiento, una vez terminada la Etapa de Construcción e iniciada la Etapa de Mantenimiento, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Generales de Construcción, las Especificaciones Particulares de Mantenimiento y los demás documentos que hacen parte de este Contrato, es una obligación de resultado a cargo del Contratista, de conformidad con los previsto en este Contrato.
En todo caso, el Contratista se obliga a realizar cualesquiera gestiones, incluyendo el suministro de equipo, personal e infraestructura adecuados, tramitación de permisos y licencias, etc., para ejecutar a cabalidad el objeto de este Contrato. TRANSMILENIO, por su parte, previa solicitud del IDU, se obliga a pagar al Contratista, el valor que resulta de la aplicación de la Cláusula 20 como contraprestación única por la ejecución de todas las obligaciones y riesgos que asume el Contratista en los términos de este Contrato” (subrayado de la Sala). 4.4.1.
En la cláusula 1 de este contrato, las partes definieron los siguientes términos empleados en el negocio jurídico: «1.3. “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes” Será el documento que se firme entre le IDU, el Interventor y el Contratista para dar inicio a la Etapa de Mantenimiento, en los términos del numeral 28.1 de la Cláusula 28 de Contrato.
En ningún caso se entenderá que la suscripción de esta Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes implica la exoneración de alguna de las responsabilidades que contrae el Contratista, con ocasión de la suscripción del Contrato, especialmente en cuanto a cabalidad y resistencia de las obras se refiere. […] 1.6. “Amigable componedor técnico” Se entenderá como la persona natural o jurídica designada de común acuerdo por las partes para dirimir cualquier conflicto derivado de aspectos técnicos, o discrepancias que de manera expresa se señalen en este Contrato para ser dirimidos por el Amigable Componedor Técnico, según se dispone en la Cláusula 37, numeral 37.1, de este Contrato. […] 1.10.
“Cantidades de Obra para Adecuación de Desvíos” Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 15 Se entenderá como la medición de la cantidad de unidades de los Ítem de Obra para Adecuación de Desvíos, de acuerdo con lo efectivamente ejecutado por el Contratista, siempre y cuando esas Cantidades de Obra para Adecuación de Desvíos sean necesarias para la cabal ejecución de las [sic] Obras de Adecuación de Desvíos y no se hayan hecho necesarias por razones imputables al Contratista.
Tales Cantidades de Obra para Adecuación de Desvíos junto con los Precios Unitarios para Adecuación de Desvíos serán la base para calcular la remuneración del Contratista por la ejecución de las Obras de Adecuación de Desvíos, hasta la concurrencia del Valor por Adecuación de Desvíos, en los términos de la CLÁUSULA 18 y el numeral 20.4 de la CLÁUSULA 20 del Contrato. […] 1.12.
“Cantidades de Obra para Redes” Se entenderán como la cantidad de unidades de cualquiera de los Ítem de Obra para Redes a que se refiere le numeral H.2.1 del Apéndice H que sea necesario ejecutar para el traslado, movimiento, renovación, reconstrucción o rehabilitación de redes de servicios públicos, para cumplir con las especificaciones previstas en el Apéndice C […]. […] 1.18.
“Días” o “Días Hábiles” o “Días Calendario” Siempre que en los documentos de la Licitación o del Contrato se haga referencia a “Días” o “Días Hábiles” se entenderá como los comprendidos entre el lunes y viernes incluidos estos, exceptuando los días festivos. Por lo tanto, los plazos en días se contarán corridos, incluidos los no laborales, sólo cuando los documentos de la Licitación y del Contrato se refieran a “Días Calendario”. […] 1.26.
“Etapa de Construcción” Se refiere a la segunda Etapa del Contrato durante la cual el Contratista se encargará de la construcción y completa adecuación, para la operación del Sistema Transmilenio, del corredor vial de paramento a paramento, incluyendo las zonas de espacio público, Calzadas Transmilenio y Calzadas de Tráfico Mixto, así como el traslado, movimiento, construcción, renovación o rehabilitación de redes de servicios públicos.
Esta Etapa de Construcción se extiende desde el momento de la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, hasta las Suscripción del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes en los términos del numeral 5.2 de la CLÁUSULA 5 y el numeral 28.1 de la CLÁUSULA 28. Durante esta etapa, la obra parcialmente construida será puesta en servicio, de acuerdo con las Especificaciones de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos.
La puesta en servicio durante la Etapa de Construcción, no afectará ni liberará al Contratista de la Completa terminación de las Obras de Construcción, en los plazos y con la remuneración previstos en este Contrato, salvo cuando se trate de modificaciones a las Especificaciones de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos adoptadas por el IDU, caso en el cual dichas modificaciones tendrán exclusivamente las consecuencias previstas para ello en el numeral 24.1 de la CLÁUSULA 24 de este Contrato.
En ningún caso la puesta en servicio de la obra parcialmente construida se entenderá como la terminación de la etapa de Construcción y consecuentemente, no se dará inicio a la Etapa de Mantenimiento hasta tanto no se hubiera suscrito el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras de Redes. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 16 1.27.
“Etapa de mantenimiento” Se refiere a la tercera Etapa del Contrato durante la cual el Contratista se encargará de la realización de las actividades correspondientes a las Obras y Labores de Mantenimiento, la cual inicia una ves suscrita el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes. Durante los primeros meses de esta Etapa de Mantenimiento el Contratista ejecutará las Obras de Adecuación de Desvíos, según los previsto en este Contrato. 1.28.
“Etapa de Preconstrucción” Se refiere a la primera Etapa del Contrato durante la cual el Contratista, el IDU y Transmilenio deberán cumplir con las obligaciones señaladas en el numeral 5.1 de la cláusula 5 del Contrato como requisito indispensable para dar inicio a la Etapa de Construcción, salvo acuerdo en contrario. […] 1.30. “Fecha de Efectiva Terminación del Contrato” Ocurrirá al vencimiento del quinto año, contado desde la fecha del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras de Redes o, i) en caso de terminación anticipada, la fecha en que se declare la terminación de este Contrato, o ii) en caso de que se suspenda el plazo de la Etapa de Mantenimiento, cuando se venza el plazo adicionado por el período de suspensión, o iii) cuando se amplíe el plazo de la Etapa de Mantenimiento por mutuo acuerdo de las partes, el día en que venza la ampliación. […]». 4.4.2.
El alcance de la etapa de construcción del Contrato 221 de 2002 fue definido en la cláusula 5, de la siguiente manera: “5.2. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN Una vez cumplidos todos y cada uno de los requisitos señalados en los numerales 5.11, 5.1.2 y 5.1.3 de la presente cláusula se firmará el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, [e]tapa que tendrá una duración estimada de catorce (14) meses calendario.
Sin embargo, la duración efectiva de la Etapa de Construcción corresponderá al término que corra entre la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y la fecha en que se suscriba el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes. Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades del Contratista por eventuales retrasos en la terminación a satisfacción del Interventor y del IDU de las Obras de Construcción y de la Obras para Redes.
Durante la Etapa de Construcción, el Contratista ejecutará todas las labores necesarias para la ejecución de las Obras de Construcción y las Obras para Redes, de acuerdo con los resultados requeridos en este Contrato, en especial en las Especificaciones Particulares de Construcción y en las Especificaciones de Redes de Servicios Públicos. […] La Etapa de Construcción finalizará con la verificación a satisfacción de las Obras de Construcción y de las Obras para Redes por parte del Interventor y el IDU mediante la suscripción del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras de Redes”. 4.4.3.
En la cláusula 6 del Contrato 221 de 2002 fueron estipuladas las obligaciones del contratista, en el siguiente tenor: Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 17 “El Contratista será responsable por la ejecución de las Obras de Construcción, de las Obras para Redes, de las Obras de Adecuación de Desvíos y de las Obras y Labores de Mantenimiento, así como de las Labores Ambientales y de Gestión Social y las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, de conformidad con lo previsto en este Contrato y en sus apéndices.
Para tales efectos, deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás obligaciones del Contratista asignadas en el presente Contrato, en sus apéndices y en el Pliego, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, o las que se desprendan de su naturaleza: […] b) Adelantar las Obras de Construcción, de conformidad con lo previsto en este Contrato, y sus apéndices, para lo cual deberá regirse en cuanto a tiempos de ejecución, calidades de las obras, disponibilidad de equipos y de personal, y en general todos los aspectos técnicos, por lo dispuesto en el presente Contrato y sus apéndices. c) Ejecutar las Obras de Redes de conformidad con lo previsto en este Contrato, y sus apéndices, en especial el Apéndice C. […] h) El contratista se obliga a cumplir con el cronograma de obra previsto en la Cláusula 22 del presente contrato. i) Entregar al Interventor y al IDU las obras ejecutadas, a satisfacción del interventor y el IDU, y responder por su calidad en los términos previstos en este Contrato. […] l) Suscribir las diversas actas previstas en este Contrato, conjuntamente con el funcionario que el IDU designe y/o con el Interventor, de acuerdo con lo previsto en este Contrato. […] t) Tramitar y obtener ante las respectivas empresas de servicios públicos el recibo y paz y salvo a satisfacción de las obras ejecutadas en las redes y accesorios de servicios públicos, de acuerdo con las especificaciones técnicas respectivas y lo establecido en este Contrato, sus anexos y sus apéndices. u) Acatar y cumplir las decisiones tomadas por el Amigable Componedor Técnico de conformidad con lo señalado en la CLÁUSULA 37 de este Contrato” (subrayado añadido). 4.4.4.
Las obligaciones del IDU y Transmilenio fueron, a su vez, estipuladas en la cláusula 7 del Contrato 221 de 2002 de la siguiente manera: “Además de las previstas en otras cláusulas del presente Contrato o en sus apéndices, o de las que se desprendan de su naturaleza, serán obligaciones del IDU y Transmilenio, según corresponda a cada uno de ellos: a) Efectuar los pagos a que se comprometen, de conformidad con la Cláusula 20.
En cualquier caso que el Contrato mencione una obligación de pagar alguna suma de dinero al Contratista, por cualquiera de los conceptos señalados en el Contrato, se Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 18 entenderá que Transmilenio será el encargado de hacer efectivo dicho pago, previa solicitud expresa y escrita del IDU. b) Acatar y cumplir las decisiones tomadas por el Amigable Componedor Técnico| de conformidad con lo señalado en la Cláusula 37 de este Contrato. c) Cooperar con el Contratista, en lo que esté a su alcance y dentro de sus competencias, para que éste cumpla con las obligaciones a su cargo” (subrayado fuera del texto que se transcribe). 4.4.5.
Por otra parte, los riesgos que el contratista asumió fueron convenidos en la cláusula 9 del Contrato 221 de 2002, así: “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Contratista asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprenden de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.
Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Contratista basadas en el acaecimiento de alguno de los eventos acabados de señalar y —consecuentemente— el IDU o Transmilenio no harán reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrecen garantía alguna al Contratista, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, previstos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactados en el Contrato. a) El riesgo (positivo y negativo) derivado de las variaciones en los precios de mercado de los Ítems de Obra para Obras de Construcción, Ítems de Obra para Redes, e Ítems de Obra para Adecuación de Desvíos, toda vez que durante la vigencia del Contrato se mantendrán para todos los efectos previsto en el Contrato los precios Unitarios para Obras de Construcción, Precios Unitarios para Adecuación de Desvíos y los Precios Unitarios para Redes ofrecidos por el Contratista en su Propuesta, los cuales serán objeto de reajuste —única y exclusivamente— en los términos de los numerales 20.2.8 y 20.4 de la Cláusula 20 del Contrato. b) El riesgo (positivo) derivado de la eventual existencia de menores Cantidades de Obras para Obras de Construcción a las que el Contratista estimó para calcular los factores económicos de su Propuesta (estimación que en todo caso es responsabilidad autónoma del Contratista y que no hace parte de la Propuesta ni tendrá efecto alguno durante la ejecución del Contrato) para el cabal cumplimento del objeto del Contrato, considerando que la remuneración por las obligaciones del Contratista durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción (con la única excepción de las Obras para Redes, las Labores Ambientales y de Gestión Social y las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, las cuales tienen su propia remuneración, según lo previsto en el Contrato) corresponde al Valor Global de Obras de Construcción, independiente de las Cantidades de Obra para Obras de Construcción efectivamente ejecutadas. […] e) El riesgo (positivo y negativo) derivado de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en la Cláusula 20 del Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el Contratista.
Los mecanismos contenidos en los numerales 20.2.3; 20.2.4; 20.2.5 y 20.2.8 de la Cláusula 20, permiten mantener en todo momento las condiciones económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la Propuesta por parte del Contratista y consecuentemente, están diseñados para restablecer y mantener la ecuación contractual en los términos de los artículos 5 y 27 de la ley 80 de 1993.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 19 […] g) En general, el riesgo (positivo y negativo) de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para la cabal ejecución de este Contrato, relacionados con la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social, el manejo del tráfico, entre otros.
Esto sin perjuicio de que sea procedente el restablecimiento del equilibrio económico en los casos previstos en los numerales 20.2.3; 20.2.4; 20.2.5 y 20.2.8 de la Cláusula 20 de este Contrato”. 4.4.6. El IDU y Transmilenio, a su vez, asumieron los siguientes riesgos estipulados en la cláusula 10 del Contrato 221 de 2002: “A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el IDU y Transmilenio asumen los efectos derivados de los riesgos que se enlistan a continuación, además de aquellos que se desprenden de otras cláusulas o estipulaciones Contrato, sus anexos y sus apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.
En todo caso, cuando de la ocurrencia de tales riesgos, se desprenda una obligación de pagar una suma de dinero al Contratista, se entenderá que tal suma de dinero será cancelada única y exclusivamente por Transmilenio, siempre que medie solicitud expresa, previa y escrita del IDU: a) El riesgo (positivo y negativo) derivado de las variaciones en el Índice de Costos de la Construcción Pesada, ICCP, toda vez que los Precios Unitarios para Obas de Construcción, los Precios Unitarios para Redes, los Precios Unitarios para Adecuación de Desvíos, la suma remanente del Valor Global para Obras de Construcción (Vf) que sea pagada al Contratista a la terminación de la Etapa de Construcción, en el caso previsto en el numeral 20.2.1.2 de la Cláusula 20, el valor mensual correspondiente al Valor Global Ambiental y de Gestión Social, el valor mensual correspondiente al Valor Global por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos y el Valor Semestral por Mantenimiento serán ajustados por la variación porcentual de este índice, mediante la aplicación de los mecanismos previstos en los numerales 20.2.8, 20.3 y 20.4 de la Cláusula 20. b) Parcialmente, el riesgo (negativo) por las Cantidades Adicionales de Obra, de acuerdo con las proporciones establecidas en la Cláusula 20, numeral 20.2.4. c) El riesgo (positivo y negativo) derivado de las Cantidades de Obra para Redes y de las Cantidades de Obra para la Adecuación de desvíos, hasta concurrencia del Valor por Obras para Redes y del Valor por Adecuación de Desvíos, respectivamente, toda vez que Transmilenio pagará, dentro de los límites presupuestales correspondientes, las cantidades efectivas de dichas obras ejecutadas por el Contratista, siempre que las mismas no sean imputables al Contratista y siembre que se cumplan las demás previsiones de este Contrato para ese reconocimiento. […]”. 4.4.7.
El precio del Contrato 221 de 2002 fue pactado en la cláusula 11, de la siguiente manera: “El Valor Estimado del Contrato será la suma de cuarenta y un mil setecientos treinta y un millones setenta y ocho mil quinientos treinta pesos mcte ($41.731.078.530,oo). Este valor corresponde a la sumatoria de los siguientes componentes: a) Valor Global para Obras de Construcción Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 20 Es la suma de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MCTE.
($17.993.023.705,oo). […] d) Valor por Obras para Redes Es la suma de TRES MIL MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.825.233.832). e) Valor por adecuación de desvíos Es la suma de SEIS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($6.700.000.000.oo). […] No obstante lo anterior, el valor efectivo a pagar al Contratista será el que resulte de la aplicación puntual y rigurosa de la forma de pago prevista en la Cláusula 20 de este Contrato.
Este valor efectivo, indeterminado pero determinable, constituye el valor del Contrato para efectos fiscales. […] El Valor Estimado del Contrato sólo tendrá los efectos previstos de manera expresa en este Contrato y no servirá de base para reclamación alguna entre las partes por pretendidos o reales desfases entre cualquier estimación o precálculo de cualquiera de las partes, conocida o no por su contraparte, y los resultados económicos reales de la ejecución del Contrato.
Se entiende que el valor efectivo que deba pagarse al Contratista como consecuencia de la aplicación de la Cláusula 20 de este Contrato, remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato […]. […] El valor efectivo de este Contrato remunera también la asunción de los riesgos de construcción, geotécnicos, geológicos, ambientales, de operación, administrativos, financieros, cambiarios, regulatorios, político y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Contratista o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato.
En tal sentido, las partes declaran que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, adicional al previsto de manera expresa en este Contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsible durante la ejecución del Contrato o cuando se trate de riesgos que hayan sido asumidos por las partes, en virtud del Contrato o de la ley (aleas normales).
Lo anterior, sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio —por parte del IDU— de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del art. 14 de la ley 80 de 1993” (subrayado fuera del texto orignal). 4.4.7.1. El 25 de agosto de 2003, representantes del IDU, Transmilenio y UTA 2 suscribieron el otrosí núm. 9 (en adelante, “Otrosí 9”)60, mediante el cual redujeron el alcance de las obras de adecuación de desvíos, de la siguiente manera: 60 Folios 41-47, c. 8.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 21 “SEXTA – ADECUACIÓN DE DESVÍOS: Teniendo en cuenta el informe elaborado por el interventor remitido con oficio INT-273.02-1650 DI con radicado IUD 071354 del 22 de agosto de 2003, las partes acuerdan reducir el valor establecido para la adecuación y desvíos en la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.684.000.000) M/CTE.
En consecuencia, las partes acuerda reducir el Valor Estimado del Contrato. SÉPTIMA – VALOR DE LAS REMUNERACIONES DEL CONTRATO: Como consecuencia de los estipulado en las cláusulas anteriores, los valores de las remuneraciones del contrato quedarán así: […] b) Valor por Adecuación de Desvíos Es la suma de DOS MIL DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($2.016.000.000) MCTE”.
En el referido oficio de interventoría INT-273.02-1650 DI61, fueron mencionadas algunas vicisitudes que se habían presentado en la ejecución del Contrato 221 de 2002, las cuales incidían directamente sobre la terminación definitiva de los trabajos de construcción del proyecto; circunstancias estas que debían ser tenidas en cuenta en el otrosí que —según lo mencionado— estaba siendo elaborado.
Fue anexado un balance final proyectado del Contrato 221 de 2002, en el que se incluían las obras complementarias que, de acuerdo con lo anterior, serían necesarias y las obras que se excluirían. Según este balance, al precio total proyectado del contrato, de $41.731.078.530, se reduciría a $36.564.026.234. Sin embargo, no fueron especificadas las razones por las que la adecuación de desvíos se reduciría en $2.016.000.000, correspondientes a los desvíos utilizados ($216.000.000) y a las vías secundarias complementarias ($1.800.000.000).
Además, en el Otrosí 9 fueron adicionadas obras complementarias con un precio de $1.260.000.000, y se dejó constancia expresa de que las demás cláusulas del Contrato 221 de 2002, con sus convenios modificatorios, continuaban vigentes. 4.4.7.2. El 26 de septiembre de 2003, representantes del IDU, Transmilenio y UTA 2 firmaron el otrosí núm. 10 (en adelante, “Otrosí 10”)62, en cuya cláusula cuarta (4ª) pactaron que: “Se aclaran y modifican los valores consagrados en las cláusulas sexta y séptima del otrosí No 9 del 25 de agosto de 2003, así: a) Adecuación de Desvíos: Las partes acuerdan reducir el valor establecido para la adecuación y desvíos en la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($5.284.000.000) M/CTE.
En consecuencia las partes acuerdan reducir el Valor Estimado del Contrato en la suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS [$5.000.000.000] y la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES [$284.000.000] se trasladan al Fondo de Compensaciones. Por lo anterior el valor por Adecuación de Desvíos corresponde a la suma de mil cuatrocientos dieciséis millones ($1.416.000.000). 61 Folios 695-703, c. 7. 62 Folios 48-51, c. 8.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 22 […] Como resultado de lo anterior el nuevo Valor Estimado del Contrato es la suma de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($36.731.078.530) M/CTE. De acuerdo con lo pactado en el otrosí No 9 del 25 de agosto de 2003, por esta reducción del Valor Estimado del Contrato el Contratista podrá acudir al Amigable Componedor Técnico para dirimir su solicitud de reconocimiento”.
Finalmente, las partes contratantes consignaron que las demás estipulaciones del Contrato 221 de 2002 y “los demás documentos contractuales”, no se modifican con el Otrosí 10. 4.4.7.3. Teniendo en cuenta expresamente que, de acuerdo con el memorando del IDU STEO-3300-71681 del 14 de diciembre de 2004 se habían ejecutado obras de adecuación de desvíos por $152.040.854, representantes del IDU, Transmilenio y UTA 2 suscribieron el otrosí núm. 13 del 16 de diciembre de 2004 (“Otrosí 13”, en lo sucesivo)63, en cuya cláusula segunda (2ª) estipularon: “Disminuir el Valor de Adecuación de Desvíos, estipulado en el literal e) de la cláusula 11 del Contrato en la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES ($1.263.959.146), valor que se trasladará al fondo de compensaciones.
Parágrafo primero: En consecuencia de lo anterior, el Valor de Adecuación de Desvíos, ejecutado, es la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($152.040.854).
PARÁGRAFO SEGUNDO: Por esta reducción del Valor Estimado del Contrato el contratista podrá acudir al Amigable Componedor Técnico para dirimir su solicitud de reconocimiento”. En el citado memorando STEO-3300-7168164, el director técnico de construcciones del IDU le solicitó a un funcionario del área de contratos y convenios de la misma entidad que elaborara un otrosí al Contrato 221 de 2002, en el que el alcance de las obras de adecuación de desvíos correspondería únicamente a los trabajos que habían sido ejecutados, con un precio de $152.040.854.
De esta forma, el alcance de las obras de adecuación de desvíos se reduciría en $1.263.959.146. 4.4.8. La definición del “valor global para obras de construcción” fue detallada en la cláusula 12 del Contrato 221 de 2002, así: “[…] El Valor Global para Obras de Construcción equivale a la suma de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MCTE.
($17.993.023.705,oo) y cubrirá la totalidad de las labores durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción —diferentes de las Obras para Redes, las Labores Ambientales y de Gestión Social y las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos— que sean necesarias para la cabal terminación de las Obras de Construcción que sean realizadas por el Contratista, sin perjuicio de los pagos previstos para restablecer el equilibrio económico del Contrato en los numerales 20.2.3; 20.2.4; 20.2.5 y 20.2.8 de la Cláusula 20. 63 Folios 57 a 59, c. 8. 64 Folios 707-709, c. 7.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 23 El Contratista declara que entiende y acepta que el mecanismo de pago del Valor Global para Obras de Construcción, contenido en el numeral 20.2.1 e la Cláusula 20 del Contrato remunera en su totalidad las obligaciones y riesgos correspondientes a las labores a ejecutar durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción — diferentes de las Obras para Redes, las Labores Ambientales y de Gestión Social y las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, las cuales tienen mecanismos de remuneración autónomos—.
Por lo tanto, declara que mientras los mecanismos de pago contenidos en la Cláusula 20 sean aplicados, se entiende debidamente mantenido y/o restablecido —cuando haya lugar a ello, según dichas estipulaciones— el equilibro económico del Contrato”. 4.4.9. El “valor por adecuación de desvíos” fue, por su parte, detallado en la cláusula 18 del Contrato 221 de 2002, de esta forma: “Es la suma en pesos corrientes, dispuesta por Transmilenio para remunerar al Contratista por la ejecución de las Obras de Adecuación de Desvíos durante los primeros meses de la Etapa de Mantenimiento. […] Tales Obras de Adecuación de Desvíos serán realizada por el Contratista de acuerdo con lo señalado en la Cláusula 20 del Contrato, única y exclusivamente a cargo a este Valor por Adecuación de Desvíos.
Las Obras de Adecuación de Desvíos serán remuneradas al Contratista en los términos señalados en el numeral 20.4 de la Cláusula 20, hasta la concurrencia de dicho Valor por Adecuación de Desvíos. Por lo tanto, el contratista en ningún caso ejecutará Obras de Adecuación de Desvíos por un valor superior al Valor por Adecuación de Desvíos, salvo por instrucción expresa y escrita por parte del IDU y el Interventor, previa legalización e las adicionales presupuestales que fueron necesarias para tal efecto”. 4.4.10.
En la cláusula 20 del Contrato 221 de 2002 fue convenida la forma de pago general, así como la particular de los anteriores componentes del precio de las obras, así: “La aplicación estricta del contenido de la presente Cláusula, remunera enteramente las obligaciones prestadas por el Contratista y por lo tanto, las partes aceptan que no harán reconocimientos ni reclamaciones de alguna naturaleza si, aun aplicando la fórmula de pago contenida en esta Cláusula durante la ejecución del contrato, cualquier proyección de las partes, conocida o no por su contraparte, sobre Cantidades de Obra para Obras de Construcción, Cantidades de Obra para Redes, Cantidades Adicionales de Obra, Mayores Cantidades de Obra para Redes, Cantidades de Obra para Adecuación de Desvíos, composición porcentual de cada Ítem de Obra para Obras de Construcción, Ítem de Obra para Redes y/o Ítem de Obra para Obras de Construcción, Ítem de Obra para Redes y/o Ítem de Obra para Adecuación de Desvíos, valor de las Labores Ambientales y de Gestión Social, valor de las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, variación en los precios, costos y gastos administrativos, régimen tributario, estado físico de la[s] vías, características de los vehículos, condiciones del suelo, pluviométricas, utilidades a obtener, proyecciones macroeconómicas, o cualquier otro aspecto que directo o indirectamente afecte los resultados económicos del IDU-Tranmislenio o del Contratista, no se cumplen, total o parcialmente.
En cualquier caso que el Contrato mencione una obligación de pagar alguna suma de dinero al Contratista, por cualquiera de los conceptos señalados en el Contrato, Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 24 se entenderá que Transmilenio será el encargado de hacer efectivo dicho pago, previa solicitud expresa y escrita del IDU.
Los pagos a que se obliga Transmilenio, se harán de la siguiente manera, siempre que medie solicitud escrita, previa y expresa del IDU. […] 20.2.1.2. Subconcepto 1.2: Remanente del Valor Global para Obras de Construcción. Si, al terminar la Etapa de Construcción por haberse recibido a satisfacción la totalidad de las Obras de Construcción cabalmente terminadas y cumpliendo con todos los requisitos establecidos en este Contrato, sus anexos y Apéndices, resultare que el valor acumulado por el subconcepto 1.1 z que se refiere el numeral 20.2.1.1 de esta misma cláusula —en términos nominales—, en todas las Actas Mensuales de Obra suscritas, fuera inferior al Valor Global para Obras de Construcción, Transmilenio pagará al Contratista —dentro de los sesenta (60) días siguientes al recibo, por parte del IDU de i) el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes debidamente suscrita por el Contratista, el Interventor y el IDU, y ii) la totalidad de los documentos necesarios para el trámite del pago, según lo determine el IDU— la diferencia entre i) el valor nominal acumulado por subconcepto 1.1 descrito en el numeral 20.2.1.1 de esta misma cláusula y ii) el monto nominal del Valor Global para Obras de Construcción menos la suma del Pago Anticipado sobre el Valor Global para Obras de Construcción que pueda amortizar: […]. […] 20.2.8.
Concepto 7: Compensación para restablecer el equilibrio económico del Contrato por Ajustes derivados de la variación del ICCP. Puesto que el Valor Global para Obras de Construcción […] los Precios Unitarios de Obras de Construcción y los Precios Unitarios para Redes están calculados a precios de la fecha y la fecha de presentación de la propuesta, el IDU y Transmilenio compensarán al Contratista, por las variaciones del ICCP que ocurran entre esa fecha y la fecha de cada Acta Mensual de Obra.
Para tal efecto se utilizará el porcentaje de variación entre el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de presentación de la propuesta y el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de suscripción del Acta Mensual de Obra correspondiente. Los valores a incluir en las Actas Mensuales de Obra que serán objeto de ajuste serán, exclusivamente: i) los correspondientes a los Precios Unitarios para Obras de Construcción y los Precios Unitarios para Redes utilizados para determinar los conceptos 1.1, 2, 3 y 4 descritos en los numerales 20.2.1.1, 20.2.2, 20.2.3 y 20.2.4 de esta misma cláusula, ii) la suma correspondiente al Valor Global de Obras de Construcción (Vf) que sea pagada al Contratista a la terminación de la Etapa de Construcción, en el caso previsto en el numeral 20.2.1.2 de esta misma cláusula, iii) El valor mensual correspondiente al Valor Global Ambiental y de Gestión Social que resulte en aplicación de lo dispuesto en el numeral 20.2.6 de esta cláusula, y iv) El valor mensual correspondiente al Valor Global por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos que resulte en aplicación de lo dispuesto en el numeral 20.2.7 de esta cláusula.
Sin embargo, si el Contratista durante la ejecución del Contrato llegare a incumplir con el cronograma a que se refiere la cláusula 22 del Contrato en los términos allí descritos, las Actas Mensuales de Obra que correspondan a los períodos en que el Contratista esté en mora en el cumplimento de dicho cronograma, no incluirán los ajustes señalados en el presente numeral.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 25 La parte de los Precios Unitarios de para Obras de Construcción, que corresponda a la amortización del Pago Anticipado sobre el Valor Global para Obras de Construcción en cada Acta Mensual de Obra, no será objeto del ajuste a que se refiere el presente numeral. […] 20.4.
Remuneración por obras de adecuación de desvíos Por concepto de remuneración por ejecución de Obras de Adecuación de Desvíos, durante seis (6) meses siguientes al recibo del documento a que se refiere el tercer párrafo de la Cláusula 29 (durante la Etapa de Mantenimiento), el Contratista recibirá mensualmente el valor resultante de la siguiente fórmula: […] El valor resultante de la fórmula anteriormente señalada será incorporada en cada una de las Actas de Pago por Obras de Adecuación de Desvíos que suscribirán del Contratista el Interventor y el IDU” (subrayado fuera del texto original). 4.4.10.1.
La “forma de pago del remanente del valor global para obras de construcción” fue modificada, a través del Otrosí 1065 por representes del IDU, Transmilenio y UTA 2, así: “20.2.1.2. Subconcepto 1.2: Remante del Valor Global para Obras de Construcción Si al vencerse el plazo previsto para los Hitos del Contrato, y una vez realizada la verificación de las Obras de Construcción y de las Obras para Redes de estos Hitos, el Contratista cumple con todos los requisitos establecidos en el Contrato, éste tendrá derecho al reconocimiento de una suma parcial del remanente del Valor Global para Obras de Construcción, calculado de manera proporcional a la intervención e Hito vencido y verificado por el IDU y el Interventor y considerando lo facturado acumulado en Actas Mensuales de Obra, empleando para ello la fórmula propuesta por la Interventoría en su oficio 081941 del 24 de septiembre de 2003.
El valor remanente se pagará al Contratista, como avances del Subconcepto 1.2, a que se refiere el numeral 20.2.1.2 de la Cláusula 20 del Contrato, con cargo al Valor Global para Obras de Construcción, en las siguientes condiciones: • El cálculo del valor a reconocer se hará al vencimiento de cada Hito y deberá haberse verificado previamente, por parte del IDU y del Interventor, el cumplimento por parte del Contratista, como mínimo de los porcentajes indicados en la[s] tablas de terminado y detalles contenidos en la cláusula octava del Otrosí 9 al Contrato. • Para efectos de garantizar una adecuada retención de recursos que garantice el cumplimento del objeto del contrato, en cada pago que se realice al Contratista, se deducirá una suma que resulte equivalente, al tener en cuenta todas las retenciones, al 10% del Valor Global para Obras de Construcción. • Igualmente se realizarán las respectivas deducciones de tal modo que garantice la amortización del Pago Anticipado para Obras de Construcción. • Teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos anteriores, la sumatoria del valor acumulado facturado en Actas Mensuales por Valor Global para Obras de Construcción y el valor acumulado de los valores a reconocer del remanente del Valor Global para Obras de Construcción, en ningún caso podrá ser superior al 90% del Valor Global para Obras de Construcción, como requisito para el pago de valores remanentes. • El valor a reconocer se pagará al Contratista en el Acta Mensual de Obra correspondiente al mes en el cual venció el hito contractual, cumplido los 65 Folios 48-51, c. 8.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 26 anteriores requisitos. Para Hitos ya ejecutados el contratista presentará una factura por los valores a reconocer de forma retroactiva, los cuales le serán desembolsados con ajustes, una vez se verifique las deducciones señaladas anteriormente.
Al terminar la Etapa de Construcción y por haberse recibido a satisfacción la totalidad de las Obras de Construcción cabalmente terminadas y cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el Contrato, sus anexos y Apéndices, Transmilenio pagará al Contratista el valor restante del remanente —dentro de los sesenta (60) días siguientes al recibo, por parte del IDU de i) el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes debidamente suscrita por el Contratista, el Interventor y el IDU, y ii) la totalidad de los documentos necesarios para el trámite de pago, según lo determine el IDU—”. 4.4.10.2.
Aparte, en la cláusula 2 del Otrosí 2 se pactó que: “Una vez vencido el plazo de la Etapa de Construcción el Contratista, Interventor y el IDU suscribirán un acta de terminación de la misma, con el fin de dar inicio [sic] de la Etapa de Mantenimiento. En consecuencia, se modificarán los numerales 1.3 y 1.26 de la Cláusula 1 del Contrato” (subrayado de la Sala). 4.4.11.
La elaboración y contenido de las actas mensuales de obra, así como el procedimiento para el arreglo de diferencias entre las partes contratantes sobre las obras ejecutadas fue regulado en la cláusula 21 del Contrato 221 de 2002, de la siguiente manera: “21.1. Aspectos a ser considerados en la elaboración de las actas mensuales de obra Dentro de los veinte (20) Días Calendario siguientes a la finalización de cada mes calendario a partir de la fecha del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y hasta la finalización de esta Etapa, se elaborará y suscribirá un Acta Mensual de Obra.
Estas actas serán suscritas por el Contratista, el Interventor y el funcionario del IDU que el IDU designe para tal fin. Para tal efecto, el Contratista elaborará el borrador de dichas actas y lo someterá a consideración del Interventor y el IDU dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la terminación de cada mes calendario.
El Interventor y el IDU contarán con un plazo de diez (10) Días para aprobarla o pedir su modificación. De no solicitarse ninguna modificación por parte del Interventor o el IDU durante este término, se entenderá aprobado el borrador presentado por el Contratista caso en el cual el Interventor responderá por dicha aprobación como si la hubiera pronunciado de manera expresa. 21.2.
Desacuerdo entre el contratista y el interventor En caso de desacuerdo entre el Interventor y el Contratista sobre el contenido de una determinada Acta Mensual de Obra, la disputa será resuelta, en principio, por el Director(a) General del IDU funcionario que el IDU designe. Sin embargo, si el dictamen del Director(a) General del IDU no es aceptable para el Contratista, se acudirá al Amigable Componedor Técnico para una decisión definitiva.
Mientras se decide el punto en controversia, se suscribirá un Acta parcial en donde consten los elementos sobre los cuales no existe divergencia y se harán los pagos que se deriven de dicha acta parcial. 21.3. Valor a pagar al contratista Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 27 En el Acta Mensual de Obra se establecerá el valor a pagar al Contratista, el cual se obtendrá de la sumatoria simple del valor obtenido en los conceptos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 descritos en los numerales 20.2.1; 20.2.2; 20.2.3; 20.2.4; 20.2.5; 20.2.6; 20.2.7 y 20.2.8 de la Cláusula 20 del Contrato, disminuida en el valor de los descuentos que resulten de la aplicación del numeral 20.2.9 de la Cláusula 20 del Contrato. […] 21.5.
Efecto de la suscripción de las actas mensuales de obra La revisión, aprobación, aceptación o suscripción de las Actas Mensuales de Obra por parte del Interventor y el IDU, en ningún caso se interpretará como una renuncia por parte del IDU de cualesquiera de sus derechos emanados de este Contrato, ni eliminará ninguna de las responsabilidades del Contratista derivados del mismo y de las normas legales aplicables”. 4.4.13.
La “memoria técnica” fue regulada en la cláusula 26 del Contrato 221 de 2002, de la siguiente manera: “26.2.1. Características técnicas Para las estructuras de los andenes, ciclorruta, calzadas de tráfico mixto, Calzadas de Transmilenio y separadores los siguientes aspectos como mínimo: • Materiales efectivamente colocados • Pruebas, ensayos y verificaciones de campo y laboratorios realizados por el Contratista, sus proveedores, sus fabricantes, durante la etapa de construcción • Espesores de cada uno de los materiales colocados • Especificaciones técnicas de casa uno de los materiales efectivamente colocados • Planos récord elaborados y presentados de acuerdo con los estándares establecidos en la aplicación SCAD-GIS que se encuentre vigente y disponible en la Subdirección Técnica de Sistema de la Dirección Técnica de Planeación del IDU en el momento de la presentación de la Memoria Técnica durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción se obliga a consultar de manera periódica y rutinaria los posibles cambios y/o modificaciones que dichas dependencias del IDU establezcan para la prestación de planos récord, lo cual no generará ningún tipo de reconocimiento adicional al Contratista como contraprestación de la presentación de dichos planos récord. […] Para el mobiliario urbano, señalización e iluminación los siguientes aspectos como mínimo: • Inventario de cada uno de los elementos colocados, con descripción, ubicación, especificación técnica. • Pruebas, ensayo y verificaciones de campo y laboratorio realizados por el Contratista, sus proveedores, sus fabricantes, durante la Etapa de Construcción. • Incluir en los Planos récord del Proyecto.
Para las redes de servicios públicos los siguientes aspectos como mínimo: […] • Planos récord elaborados y presentados conforme a lo establecido por las diferentes empresas de servicios públicos para este efecto y que se encuentre vigente en el momento de presentación de la memoria técnica por parte del Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 28 Contratista al Interventor, para lo cual el Contratista durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción se obliga a consultar de manera periódica y rutinaria los posibles cambios y/o modificaciones que las diferentes empresas de servicios públicos establezcan para la presentación de planos récord, lo cual no generará ningún tipo de reconocimiento adicional al Contratista como contraprestación de la presentación de dichos planos récord. […]” (subrayado agregado). 4.4.14.
Aparte, fueron definidos en la cláusula 27 los “términos y condiciones para la verificación de las obras de construcción y de las obras para redes”: “[…] Para efectos de la verificación de las Obras de Construcción y de las Obras para Redes que debe hacer el Interventor y el IDU, el Contratista deberá ponerlas a disposición del Interventor y el IDU entregando, además, la Memoria Técnica levantada para dichas Obras, a más tardar en la fecha en que finalice el plazo para terminar las Obras de Construcción y las Obras para Redes.
Una vez puestas a disposición del Interventor y el IDU las Obras de Construcción y las Obras para Redes, así como la memoria técnica respectiva, el Interventor y el IDU tendrán un plazo máximo de veinte (20) Días para otorgarle su aprobación o para formular las solicitudes de corrección o complementación de las obras si no cumplen con las Especificaciones Particulares de Construcción, las Especificaciones de Redes de Servicios Públicos o con cualquier otra estipulación de este Contrato, sus anexos o Apéndices.
Si el interventor y el IDU encuentran que las obras no cumplen a cabalidad con las Especificaciones Particulares de Construcción o las Especificaciones de Redes de Servicios Públicos, el Interventor se lo comunicará al Contratista, con el fin de que éste corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que el Interventor señale.
Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor haya comunicado al Contratista la necesidad de corregir o complementar las obras realizadas, hasta cuando el Contratista culmine la totalidad de las obras a satisfacción del Interventor, se causarán multas tal y como se define en el numeral 31.5 de la cláusula 31 de este Contrato.
Si el Interventor y el IDU no manifiestan su aprobación o desaprobación durante el término de veinte (20) Días previsto en el segundo inciso de esta cláusula, el Contratista podrá requerir nuevamente al Interventor y al IDU para que manifiesten su aprobación o rechazo en un plazo máximo de diez (10) Días. Si en ese plazo no se han pronunciado, se entenderá que el Interventor y el IDU han verificado a satisfacción el cumplimiento de las Obras de Construcción y se podrá proceder a la suscripción del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes.
Lo anterior sin perjuicio de la eventual responsabilidad del Interventor frente al IDU, por las consecuencias de la ausencia de pronunciamiento expreso. La verificación que hagan el Interventor y el IDU de las Obras de Construcción y de las Obras para Redes, no implica la aceptación definitiva de dichas obras. Por lo tanto, si en cualquier momento durante la ejecución del Contrato, el Interventor o el IDU advierten que las obras ejecutadas no cumplieron con cualquiera de las estipulaciones de este Contrato, en especial con lo previsto en las Especificaciones Particulares do Construcción y/o las Especificaciones de Redes de Servicios Públicos, exigibles al momento de su aprobación, el Contratista, previo el requerimiento del IDU o del Interventor, deberá tomar las medidas correctivas —en los plazos que el Interventor y/o el IDU señalen— para que las obras cumplan con dichas especificaciones.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del Contratista por su incumplimiento, en los términos de este Contrato” (subrayado agregado). Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 29 4.4.15. En el capítulo V, sobre los “aspectos de la ejecución de las obras y las labores de mantenimiento”, la cláusula 29 definió lo atinente a las “obras de adecuación de desvíos”, así: “Las Obras de Adecuación de Desvíos se ejecutarán en un todo de conformidad con lo previsto en el numeral 5.5.11 del Apéndice F de este Contrato.
En todo caso, esas obras deberán realizarse de acuerdo con la inspección visual y la priorización de las vías utilizadas como desvíos, que entregue el Interventor al Contratista antes del vencimiento del primer mes contado desde el inicio de la Etapa de Mantenimiento y sólo hasta concurrencia del Valor por Adecuación de Desvíos. A partir del momento en que el Interventor entregue al Contratista el documento que contenga el encabezamiento del numeral 5.5.11 del Apéndice F de este Contrato, el Contratista contará con un plazo máximo de seis (6) meses para ejecutar las Obras de Adecuación de Desvíos.
Una vez terminadas las Obras de Adecuación de Desvíos a satisfacción del Interventor, el Contratista responderá por la calidad, durabilidad y estabilidad de dichas obras, durante un término de cinco (5) años. Sin embargo, esta responsabilidad del Contratista y/o de la entidad aseguradora, según el caso, no será aplicable cuando el Contratista demuestre que los daños que se presenten en las vías intervenidas son consecuencia de factores distintos a la mala calidad de dichas intervenciones o al incumplimiento de cualquiera de las especificaciones que le son exigible, de conformidad con lo previsto en el numeral 5.5.11 del Apéndice F de este Contrato.
La remuneración del Contratista por las Obras de Adecuación de Desvíos será efectuada de con lo dispuesto en el numeral 20.4 de la Cláusula 20 del Contrato”. 4.4.16. El mecanismo de solución de controversias de amigable composición fue regulado en la cláusula 37 del Contrato 221 de 2002, de esta forma: “37.1. Amigable composición para aspectos técnicos Sin perjuicio de lo previsto en la cláusula 31; cláusula 32; cláusula 33: cláusula 34; cláusula 35 y cláusula 36 de este Contrato, cualquier diferencia referenciada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, y —en cualquier caso cuando lo prevea de manera expresa este contrato—, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor Técnico. […] 37.2 Continuidad en la ejecución del contrato La intervención del Amigable Componedor Técnico, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia” (subrayado fuera del texto original). 4.4.17.
El régimen de intereses moratorios fue estipulado en la cláusula 38 del Contrato 221 de 2002, de esta manera: Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 30 “Para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre Transmilenio y el Contratista, se aplicará la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, más la tercera parte de dicha tasa, pero en ningún caso una tasa mayor que la máxima permitida por la ley colombiana.
Para este efecto, se utilizará la tasa certificada vigente para el día siguiente al día del vencimiento del plazo para el pago originalmente pactado. Salvo estipulación en contrario contenida en otras cláusulas o documentos de este Contrato, el plazo de pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este Contrato, será de veinte (20) Días Hábiles.
Vencido este plazo, se causarán los intereses de mora establecidos en esta cláusula”. V. CONSIDERACIONES Procede la Sala a dar respuesta, en este acápite, a los problemas jurídicos planteados en esta instancia, no sin antes verificar los presupuestos de la sentencia de mérito, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”) y la jurisprudencia administrativa66.
Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 5.1. Conforme al artículo 150 del CPACA67, la Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 152.5 del CPACA68-69, en concordancia con el artículo 20.1 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”)70. 5.2.
En este asunto se discute la responsabilidad contractual por eventuales incumplimientos del Contrato 221 de 2002, en razón de lo cual el medio de control procedente es el de controversias contractuales71. De acuerdo con el artículo 136.10 66 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46005. 67 CPACA. “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]”. 68 CPACA.
“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. 69 Según el Decreto 2738 del 28 de diciembre de 2012, el salario mínimo legal mensual vigente en el 2013 era de quinientos ochenta y nueve mil quinientos pesos ($589.500).
De acuerdo con el escrito aclaratorio de la demanda (folios 85 a 88, c. 1), esta tenía una cuantía de doce mil novecientos ochenta y tres mil millones setecientos noventa y nueve mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($12.983.799.745); cifra que superaba los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que en el año 2013, en el que fue radicada la demanda, equivalían a doscientos noventa y cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($294.750.000). 70 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Artículo 20. “Determinación de la cuantía. La cuantía se determinará así: […] 1. Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla”. 71 CPACA. “Artículo 141. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 31 del Código Contencioso Administrativo, vigente en el momento en el que empezó a computarse la caducidad: “En las [acciones] relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: […] c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; […]”.
Conforme a lo estipulado en la cláusula 36 del Contrato 221 de 200272 y lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 199373, este negocio jurídico debía ser liquidado. Por lo tanto, de acuerdo con la norma adjetiva referida anteriormente, el plazo de caducidad comenzó a contarse desde el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), cuando fue firmada el acta de liquidación bilateral74-75.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 200176, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1716 de 200977, el cómputo del plazo de caducidad se suspendió durante los dos (2) meses y dieciséis (16) días, que transcurrieron entre la fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial (1 de abril de 2013) y la fecha de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. […]”. 72 “Cláusula 36.
Liquidación del contrato: El Contrato se liquidará en un término de cuatro (4) meses contados a partir de su la fecha programada de finalización del contrato, o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del Contrato, o de la fecha del acuerdo celebrado entre las partes, según fuere el caso, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993” (folio 677, cuaderno 7). 73 LEY 80 DE 1993.
"Articulo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. […]”. 74 Folios 905 a 913, c. 4. 75 Acta en la cual se dejó constancia de que: “La Unión Temporal contratista, y sus integrantes individualmente considerados hacen expresa reserva de su derecho a reclamar judicialmente contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos y valores según se detalla y soporta en la solicitud de reconocimiento económico realizada por el Contratista al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU mediante comunicación de la Unión Temporal Américas Tramo 2 No. [ilegible] radicada en el IDU con el No. [ilegible] el 5 de febrero de 2010: || 1.
Por causa de la disminución del alcance contractual en la Adecuación de Desvíos, los costos de la administración dispuestos por el Contratista, no recuperados, por un valor de [ilegible]. || 2. Por causa del valor de los ajustes no reconocidos por el IDU, por valor de [ilegible]. || 3. Por causa de la demora en los pagos por parte del IDU de los saldos del remanente de construcción y de los saldos finales de las obras ejecutada para redes, desde diciembre de 2003 hasta diciembre de 2004, los intereses moratorios a la máxima tasa legítimamente permitida, por valor total de [ilegible]. || El valor total de los valores reclamados, cuyo pago la Unión Temporal contratista y sus integrantes individualmente considerados hace expresa reserva de su derecho a reclamar judicialmente, asciende a la suma de [ilegible] más la actualización monetaria y los intereses que se causen hasta su pago efectivo”. 76 “Artículo 21.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 77 “Artículo 3°.
Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: || a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o || b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o || c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.|| En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. || La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. || Parágrafo único.
Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 32 de expedición de la constancia del trámite conciliatorio (17 de junio de 2013)78.
En consecuencia, el término de caducidad se cumplió el veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013) y la acción fue ejercida así oportunamente, el dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013)79, cuando fue radicada la demanda. 5.3. El Contrato 221 de 2002 fue suscrito por el IDU, Transmilenio S.A. y la Unión Temporal Américas Tramo 2 (“UTA 2”)80.
En consecuencia, aquellas y esta81 se encuentran legitimadas en la causa por pasiva y por activa, respectivamente. De acuerdo con el documento de constitución de la unión temporal contratista82, UTA 2, esta fue conformada por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A.83, Procopal S.A.84 y Bocacolina S.A.85; sociedades que también acudieron a este proceso como demandantes, según los poderes extendidos de forma independiente por los representantes de cada una de ellas86.
Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección87, tanto UTA 2 como las sociedades que la integran están legitimadas en la causa por activa. Sobre el primer problema jurídico88 5.4. La parte actora funda las pretensiones de incumplimiento o desequilibrio económico por el pago inoportuno del remanente del valor global para obras de construcción89, que dan lugar al primer problema jurídico de esta instancia, en los siguientes tres hechos enunciados en la demanda: (i) que, de conformidad con la cláusula 20.2.1.2 del Contrato 221 de 2002, Transmilenio debía pagar el remanente del valor global de obras de construcción en un plazo de sesenta (60) días, contados desde la suscripción del acta núm. 39, que fue firmada el 14 de octubre de 2003;
(ii) que Transmilenio condicionó el pago a la entrega de planos récord, con la aprobación de las empresas de servicios públicos, en contra de lo estipulado; y (iii) que, en consecuencia, Transmilenio incurrió en mora al pagar las obras respectivas en noviembre y diciembre de 200490. Pues bien, de acuerdo con el artículo 4.1 de la Ley 80 de 1993, las entidades tienen el derecho y el deber de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Los contratistas, a su vez, tienen el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada, según el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993; pago oportuno 78 De acuerdo con el acta de la audiencia y la constancia suscrita por la Procuradora Judicial No. 5 Judicial II para Asuntos Administrativos (folios 1576 a 1579, c. 1). 79 Folio 79, c. 1 (reverso). 80 Folio 693, c. 7. 81 La unión temporal tiene capacidad para comparecer autónomamente a este proceso, de acuerdo con lo determinado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 25 de septiembre de 2013 (exp. 19933). 82 Folios 19 a 39, c. 1. 83 Sociedad que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal R038492754 (folios 5 a 8, c. 1), cambió su nombre por Gaico Ingenieros Constructores S.A., mediante escritura pública núm. 2589 de la Notaría 30 de Bogotá, suscrita el 24 de abril de 2012. 84 Certificado de existencia y representación 09N080618028 a folios 9 a 15 del c. 1. 85 Certificado de existencia y representación R03847554 a folios 16 a 18, c. 1. 86 Folios 2 a 4, c. 1. 87 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. 88 Aptado. 3.1.1. 89 Aptados. 2.1.1 y 2.1.2. 90 Aptado. 2.2.2.1.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 33 que tiene lugar en el momento en el que se cumple la condición en su totalidad y/o el plazo pactados, que hacen exigible el pago, según los artículos 1553 y 1542 del CC. 5.5.1. Para determinar el momento en el que se hizo exigible el pago de las obras de construcción del Contrato 221 de 2002, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que su ejecución se dividía en tres fases: (i) la de preconstrucción, (ii) la de construcción y (iii) la de mantenimiento91.
La etapa de construcción, en cuyo desarrollo se presentaron los hechos cuya connotación jurídica es debatida, comprendía las obras para la operación del sistema Transmilenio, así como las obras de espacio público, de redes y de adecuación de desvíos —entre otras— cuya ejecución, concebida como obligación de resultado, era remunerada con el pago del precio pactado, que cubría asimismo los riesgos asumidos por la contratista92.
Esta fase concluía inicialmente con la suscripción del acta de recibo de obras de construcción y de obras para redes, mas no con la puesta en servicio de las obras, la cual era una circunstancia que no liberaba al contratista de culminar los trabajos en los plazos previstos, recibidos a satisfacción por el interventor y el IDU, de acuerdo con las especificaciones convenidas93.
Así, con la suscripción del acta de recibo, se aprobaba el cumplimiento de la obligación de UTA 2 de entregar las obras a satisfacción, pactadas en el Contrato 221 de 200294. Aparte, UTA 2 tenía la obligación de tramitar y obtener ante las respectivas empresas de servicios públicos el recibo y paz y salvo a satisfacción de las obras ejecutadas en las redes de servicios públicos95; empresas que, como responsables que son del mantenimiento y la reparación de las redes que emplean96, asumían costos de las obras realizadas en estas97.
De esta forma, el acta de recibo de obras de construcción y de redes es el soporte documental en el que constaba que los trabajos de la fase de construcción habían sido ejecutados, en su totalidad, y recibidos a satisfacción, como la obligación de resultado que era la ejecución de dichas obras. Como lo ha precisado la Sala, la prestación de las obligaciones de resultado no se cumple con la mera actuación diligente del sujeto, sino con la obtención efectiva del fin determinado98, que en el negocio jurídico en cuestión lo era la ejecución de la totalidad de las obras, entregadas al interventor y al IDU a satisfacción99. 91 Aptados. 4.4, 4.4.1 y 4.4.2. 92 Aptados. 4.4, 4.4.3 y 4.4.4. 93 Aptados. 4.4.1 y 4.4.2. 94 Aptado. 4.4.3. 95 Aptado. 4.4.3. 96 LEY 142 DE 1998.
“Artículo 28. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. || Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. […]”. 97 Aptado. 5.6.14. 98 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004. 99 Aptado. 4.4.3.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 34 Aparte, en el Otrosí 2 se estipuló que, al vencerse el plazo de la etapa de construcción, el IDU, el interventor y UTA 2 suscribirían un acta de terminación de esta fase, para dar inicio a la fase de mantenimiento100; documento que tenía así una connotación diferente a la del acta de recibo, referida anteriormente. 5.5.2.
Ahora bien, de acuerdo con lo pactado101, la interventoría y el IDU tenían un plazo máximo de veinte (20) días para aprobar o rechazar las obras de construcción y de redes, una vez estas hubieran sido puestas a su disposición por UTA 2, con la memoria técnica de los trabajos; memoria que, según lo estipulado102, comprendía los planos récord, elaborados de acuerdo con los estándares establecidos en la aplicación SCAD-GIS que se encuentre vigente y disponible en el IDU, y ajustados a lo establecido por las diferentes empresas de servicios públicos.
En caso de que el interventor y el IDU no se pronunciaran dentro del referido plazo de veinte (20) días, el contratista podría requerirlos para que se manifestaran dentro de un plazo adicional de diez (10) días, que, una vez cumplido sin su pronunciamiento, se entendía que las obras habían sido verificadas a satisfacción, por lo que podría suscribirse el acta de recibo de obras de construcción y de redes.
Si, de acuerdo con las especificaciones, el IDU y la interventoría encontraran que era necesaria la complementación o corrección de las obras entregadas, los trabajos adicionales debían realizarse dentro de un “plazo razonable”, definido por la interventoría, sin que ello relevara de responsabilidad a la contratista. En todo caso, esta verificación de las obras “no implica[ba] la aceptación definitiva de dichas obras”, ya que el interventor y el IDU podían requerirle a UTA 2 la adopción de medidas correctivas, si posteriormente encontraba que las obras recibidas no se ajustaban a lo convenido.
En caso de que se presentara alguna diferencia sobre aspectos técnicos de ingeniería en la ejecución del contrato, esta sería resuelta por un amigable componedor técnico, cuyas decisiones, con fuerza vinculante, se obligaron a cumplir las partes contratantes103. 5.5.3. La aprobación de las obras contratadas, que es un elemento natural104 del contrato de obras105, era así el resultado de un acuerdo entre el contratante, la interventoría y el contratista, que, en caso de que no fuera alcanzado, era resuelto por un tercero con conocimientos de ingeniería civil, como lo es el amigable 100 Aptado. 4.4.10.2. 101 Aptado. 4.4.14. 102 Aptado. 4.4.13. 103 Aptados. 4.4.3, 4.4.4 y 4.4.16. 104 “Los elementos naturales (naturalia negotii).
Son aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales pero que, aun a falta de estipulación, se producirán espontáneamente opera legis […]”. OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, 7ª edición, Temis, Bogotá, 2012, p. 36. 105 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 2058.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes”. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 35 componedor técnico, en línea con lo previsto en el artículo 2059 del CC106. Es claro así que, contrario a lo afirmado por la parte actora107, el pago del remanente del valor global para obras de construcción, no dependía de la mera voluntad del acreedor; circunstancia que conllevaría la anulación108, incluso oficiosa109, de semejante condición. 5.5.4.
Aparte, debe tenerse en cuenta que el valor global para obras de construcción (de $17.993’023.705), que comprendían las obras para la operación del sistema Transmilenio —diferentes a las de redes y a las de adecuación de desvíos, entre otras— así como los riesgos asumidos por la contratista, tenían un procedimiento de remuneración independiente110.
Pues bien, una vez aprobadas tales obras siguiendo el proceder expuesto en precedencia, el contratista tenía derecho al pago del remanente del valor global para obras de construcción. Para ello, según lo acordado finalmente en el Otrosí 10111, además del recibo de las obras de construcción y de redes a satisfacción, con la suscripción del acta referida, el contratista debía entregar los documentos requeridos por el IDU. 5.5.5.
Al punto, la Sala concluye que el pago del remanente del valor global de las obras de construcción estaba condicionado a la entrega de la totalidad de los trabajos comprendidos en el valor global de obras de construcción y las obras de redes. Estas obras debían además ser recibidas a satisfacción por el ente contratante. De esta forma, el contratista cumplía la obligación de resultado que había contraído.
El recibimiento de las obras, a su vez, debía formalizarse con: (i) la suscripción del acta de recibo de obras de construcción y de obras para redes, mas no con la del acta de terminación de la fase de construcción, ya que en este último documento se verificaba únicamente el cumplimiento del plazo para le ejecución de las obras de dicha etapa y el inicio de la fase de mantenimiento; y (ii) con las constancias de paz y salvo de las obras ejecutadas en las redes de servicios públicos, expedidas por las empresas respectivas.
Para la suscripción del acta de recibo, el contratista UTA 2 debía entregar, además de las obras, la memoria técnica con los planos récord ajustados a las exigencias del 106 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 2059. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. || Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. || La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”. 107 Aptado. 2.10.1. 108 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1535. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. || Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá” 109 “Estipular en el contrato de compraventa el pago de los bonos agrarios sujetándolos a disponibilidad constituye una obligación sometida a una condición potestativa a favor del INCORA, la cual debía tenerse por nula.
Aunque este concepto de violación no fue planteado en la demanda inicial, lo que en principio impediría que fuera analizado en segunda instancia, considera la Sala que es procedente efectuar un pronunciamiento de fondo en consideración a que se encuentra probada una causal de nulidad absoluta sobre la cual es posible pronunciarse de oficio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2012, exp. 22506. 110 Aptado. 4.4.8. 111 Aptado. 4.4.10.1. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 36 IDU y de las empresas de servicios públicos correspondientes; requerimiento que, así como el anterior, cabía, en razón al derecho y deber de las entidades de verificar la ejecución idónea de lo contratado 5.5.6.
Se rebela así, en este estadio del análisis de la Sala, que el condicionamiento del pago a la entrega de planos récord, con la aprobación de las empresas de servicios públicos, denostado por el actor112, no constituye un acto de incumplimiento. 5.6. Procede la Sala, a continuación, a determinar el momento a partir del cual, al cumplirse las condiciones precedentes, procedía la suscripción del acta de recibo de obras de construcción y de redes; y, en consecuencia, comenzaba a contarse el plazo subsiguiente de sesenta (60) días, para el pago oportuno del remanente del valor global de obras de construcción. Para ello, son relevantes los siguientes hechos acreditados con documentos que no fueron reargüidos en este proceso: 5.6.1.
El catorce (14) de octubre de dos mil tres (2003), representantes de UTA 2, del IDU y de la interventoría suscribieron el acta núm. 39 “de terminación de [la] etapa de construcción e inicio [de la] etapa de mantenimiento”113, en la que se indicó que ese día había culminado la fase de construcción y comenzaba la de mantenimiento; y se dejó constancia de lo siguiente: «La interventoría informa que después de realizar recorridos de verificación se presentan obras pendientes por terminar y detalles de acabados los cuales se relacionan e informaron a la UTA 2 con copia al IDU en oficio 273.02.1834-03 de 9 de octubre de 2003, estas obras pendientes se encuentran actualmente en verificación entre la UTA 2 y la interventoría. […] Las obras pendientes de terminar totalmente en la etapa de construcción y en proceso de verificación y conclusión son las siguientes: 1.
Colocación de carpeta asfáltica de calzada sur alimentadores en Banderas. 2. Terminación de obras de adecuación del carril adicional en la Av. Boyacá calzada lenta sentido Sur-Norte. 3. Adecuaciones estructurales del puente peatonal de la Carrera 71C. 4. Conexión de ciclorruta con rampa del puente peatonal de la carrera 71C-costado Norte. 5.
Sardinel fundido en el sitio en zona de estación Banderas costado Norte. 6. Vía de servicio del costado Sur del empalme con tramo 3. 7. Terminación de la zona de espacio público en el sector de empalme con tramo 3 costado Norte. 8. Terminación de estructura de pavimento de calzadas mixtas y alimentadores costado sur. La terminación de la etapa de construcción no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato y a las establecidas en las normas legales vigentes.
Así mismo, el contratista se 112 Aptado. 2.2.2.1. 113 F. 558 a 561, c. 8. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 37 compromete a mantener vigentes las garantías de conformidad con lo estipulado en el contrato. La UTA 2 manifiesta que las obras faltantes no son imputables a su responsabilidad tal y como se expresará en su momento a la interventoría y al IDU, explicando debidamente cada una de las causas correspondientes». 5.6.2.
Mediante oficio allegado al expediente el 26 de febrero de 2005114, el Subgerente Jurídico de Transmilenio S.A. certificó que, de acuerdo con lo manifestado por el Subgerente Técnico en memorando núm. 2015IE1689 —que se adjunta— “el tramo de la Troncal Américas comprendido entre la carrera 70B y Banderas entró en operación el día 21 de diciembre de 2003”. 5.6.3.
Con comunicaciones remitidas entre el 22 de septiembre y el 12 de noviembre de 2003115, UTA 2 entregó a la interventoría planos récord de las redes de ETB, EPM, Codensa y EAAB, así como de las obras sobre elementos del espacio público y de la geometría vial. 5.6.4. En oficio INT-273.02-1922 del 13 de noviembre de 2003116, la interventoría hizo diversas observaciones a la memoria técnica entregada por UTA 2, entre las que se leen las siguientes: (i) que el material de la subbase no correspondía al utilizado, (ii) que debían eliminarse las anotaciones de “entrega a satisfacción” en elementos de las calzadas sobre los cuales se presentaron “no conformidades”, que no habían sido corregidas o que correspondían a meras suposiciones del contratista;
(iii) que la gráfica de la sección de calzada de Transmilenio no correspondía a la construida; (iv) que contenía una descripción muy pobre de la carpeta asfáltica colocada; (v) que debía incluirse una descripción de las estructuras usadas en las rutas de buses alimentadores, así como de las vías de servicio; (vi) que era necesario incluir obras especiales de espacio público, como las vías de servicio Norte y Sur, los andenes conectores, el realce de sardineles en conectores, la relación de pasos pompeyanos y las plazoletas construidas;
(vii) que eran preocupantes los resultados de los ensayos de flexión en varias viguetas, que no cumplieron con el mínimo requerido; (viii) que era necesario que se incluyeran los resultados de los ensayos de desgaste de materiales en las muestras que habían sido rechazadas, así como los resultados de los ensayos de índice de rugosidad y de perfil, de coeficiente de resistencia al deslizamiento, de transferencia de carga para placas de concreto, de leyes de fatiga de las mezclas y de los rellenos fluidos;
(ix) que debían incluirse los espesores de cada uno de los materiales colocados; (x) que los planos récord de las redes de servicios públicos, los cuales fueron entregados tardíamente, debían incluir las obras realmente ejecutadas, no las del diseño, sobre las cuales se habían presentado múltiples modificaciones; (xi) aparte, tales planos debían ajustarse, de acuerdo con observaciones realizadas previamente, que no fueron corregidas;
(xii) que en los planos récord de espacio público debían digitalizarse los elementos hallados de redes de servicios públicos, además de una demarcación 114 Folios 334 y 335, c. 1. 115 Folios 1139 a 1148, c. 6. 116 Folios 1149 a 1157, c. 6. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 38 clara de las áreas de intervención parcial, información de la intervención de empalmes, detalles de planta y de los cortes de los tramos con tratamiento especial, entre otros;
(xiii) que debía incluirse un esquema general de segmentos viales, para la ubicación del proyecto; (xiv) que debía incluirse información sobre las pruebas, ensayos y verificaciones de las obras de mobiliario urbano y de redes de servicios públicos; y que (xv) debían completarse los estudios estructurales realizados en obras de ciclorrutas, andenes, conectantes, orejas y vías de servicio. 5.6.5.
A través del oficio-273.02-1953 DI del 3 de diciembre de 2003117, la interventoría del Contrato 221 de 2002 presentó un balance de las labores ejecutadas, en el que resaltó haber realizado exhaustivas verificaciones desde la fecha de finalización de las labores de ejecución (14 de octubre de 2003), las cuales se centraron en tres aspectos: (i) la terminación de la totalidad de las obras, (ii) la entrega a las empresas de servicios públicos y (iii) la memoria técnica del proyecto.
De los anteriores puntos en los que centró la verificación de la interventoría, esta última puso de presente que: 5.6.5.1. En la ejecución de las obras se dieron los siguientes desfases: EXPLICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DESCARGOS DEL CONTRATISTA EVALUACIÓN DE LA INTERVENTORÍA CONCLUSIÓN No se habían finalizado las siguientes obras de la Etapa de Construcción dentro del tiempo estipulado contractualmente 1.
Carpeta asfáltica de la calzada de rutas alimentadoras costado sur (cra. 78 a Banderas) Interferencias con la construcción de la estación intermedia de Banderas. Se decidió no extender la capa de rodadura para evitar el deterioro por los trabajos de la estación y en especial el tránsito de equipo y grúas para el izaje [sic] de las vigas del puente peatonal. || El 14 de octubre posterior al izaje [sic] de las vigas se extendió la rodadura asfáltica.
Se considera que efectivamente se tuvo una interferencia entre los trabajos de los dos proyectos, ocasionando un menor ritmo de ejecución de las obras. Es acertada la decisión de no extender la capa de rodadura para evitar su deterioro, principalmente por el tránsito del equipo para izaje [sic] de las vigas de los puentes peatonales de la estación. Se aceptan los argumentos del Contratista y por lo tanto no habría lugar a la imposición de multa por la no finalización de este frente de obra dentro del plazo contractual. 2.
Terminación del carril de aceleración en la calzada lenta oriental de la Av. Boyacá (sentido sur- norte). Mayor tiempo para efectuar fresado y reposición de rodadura en zona de carril existente deteriorado (decisión No se acepta este argumento pues finalmente el Contratista no efectuó el fresado ni pavimentó el un ancho Aunque es de total responsabilidad del Contratista la iniciación tardía de las obras de este frente y su finalización tardía 117 Folios 1347 a 1353, c. 6.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 39 conjunta con la interventoría) adicional al del nuevo carril incorporado. de acuerdo a los cronogramas de obra (Octubre 16/03), la ETB y CODENSA solicitaron redes adicionales en el sector, lo cual arrojó tiempos adicionales.
El Contratista acabo dentro de los plazos últimos dados por [la] interventoría (15 días) después de la terminación de la Etapa de Construcción. Mayor tiempo en definición, diseño y trámite de aprobación de trabajos no previstos en redes de servicios públicos (energía y teléfonos). No se acepta el argumento del Contratista pues desde el inicio de la etapa de construcción se podía iniciar este trabajo con suficiente tiempo para que los imprevistos no generaran la finalización tardía de este carril adicional. 3.
Terminación de la adecuación estructural del puente peatonal de la Cra. 71C Problemas de drenaje obligaron a subir la rasante de calzada Transmilenio disminuyendo el gálibo y obligando a elevar las vigas. Los diseños son de total responsabilidad del Contratista y por lo tanto cualquier implicación de las obras adicionales por este imprevisto. || La interventoría previó e informó con oficio al Contratista en la etapa de Preconstrucción el el requerimiento de gálibo de 5.00 m. El Contratista no previó con la suficiente anterioridad la adecuación del puente, inició tardíamente estas obras y no tuvo un óptimo rendimiento en la ejecución de las mismas.
Sin embargo, se revalúa la causal de multa por tratarse de una obra que no estaba considerada dentro del alcance contractual y por lo tanto no sería de obligatorio cumplimiento la finalización de esta adecuación dentro del plazo de la Etapa de Construcción. Desfase en la realización de las obras por imprevistos en proceso de izaje (vigas adosadas a las pilas existentes) y no generando mayor demolición. Es evidente que el Contratista no dispuso de los recursos suficientes para agilizar la ejecución de las obras.
Se observó lentitud en los trabajos. 4. Conexión de la ciclorruta con la rampa del puente peatonal de la Car. 71c – Costado norte La había finalizado antes del 14 de agosto/03, según diseños del mes de junio/03. Se modificó el diseño por sugerencia del IDU e interventoría. La interventoría había ordenado detener estos trabajos antes del 14 de agosto/03 pues el diseño no se ajustaba a las modificaciones solicitadas.
El Contratista hizo caso omiso a esta orden y finalizó los trabajos. Teniendo en cuenta el seguimiento de obras por parte de la Interventoría en este frente de trabajo, y con las correcciones que atendió la UTA 2 en la rampa del costado Norte, la cual quedó construida de forma diferente a la contemplada en los diseños y que se exigió su corrección El nuevo detalle fue entregado en septiembre 14/03 y se finalizará en la semana del 20 al 26 de octubre.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 40 Tiempo por renivelación no prevista de cámara de teléfonos existente. Se considera que un mes posterior a la presentación de los diseños es un tiempo suficiente para que se hubieran finalizado las obras, incluida la renivelación de la cámara. total la UTA 2 terminó estas obras atendiendo las observaciones mencionadas en la primera semana de noviembre, por lo cual no es causal de incumplimiento. 5.
Sardinel fundido en zona de la Estación Banderas en el costado Norte Interferencia causada por la construcción de la Estación Intermedia de Banderas, principalmente para la movilización de las grúas de izaje de vigas. Se aceptan los descargos del Contratista. Se reevalúa la causal de multa, pues no [sic] se considera que la no terminación de este sardinel dentro del plazo contractual no [sic] es imputable al Contratista UTA-2.
Se tuvo que cambiar el alineamiento del sardinel en la calzada de rutas alimentadoras por el alineamiento adoptado por la estación. Sólo hasta el 17 de octubre se aprobó el ancho variable a 7.0 m a 6.5m por el delegado de Transmilenio. 6. Vía de servicio del costado sur de empalme. 7. Zona del espacio público en el sector de empalme con Tramo 3 constado norte.
Interferencia con trabajos de desvío de la red de gas de 14’’ del 12 al 21 de septiembre/03 Se aceptan los descargos del Contratista. Fue responsabilidad del Contratista la iniciación tardía de los trabajos de redes de este frente. Este tiempo tardío se incrementó con las maniobras necesarias en las tuberías de 8, 12 y 16’’ de la EAAB, en el desvío de 6 ductos telefónicos más el reemplazo de la tubería de asbesto- cemento encontrada en la zona de la plazoleta construida recientemente.
Se revalúa la causal de multa, pues se considera que la no terminación de este frente de obra dentro del plazo contractual sea imputable El Contratista de Estaciones sólo pudo relocalizar el hidrante hasta el 17 de octubre/03 El Contratista UTA 2 no efectuó la inspección preliminar de las redes con suficiente anterioridad.
Saturación de rellenos por trabajos de relocalización del hidrante. El cierre por parte de la EAAB para ejecutar empates, traslado de válvulas, realizar desvíos de red y construir las cámaras solo se efectuó hasta el 14 de octubre/03. Desde el 1º de septiembre se había convenido definir las maniobras, paro sólo se pudo hacer hasta el 6 de octubre por negligencia del Contratista que no había efectuado el replanteo.
Por esto, el cierre se aprobó para el 15 de Octubre pues el Contratista UTA-2 efectuó la solicitud de Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 41 La construcción de las cámaras fue expresamente autorizada por el IDU en la primera semana del mes de septiembre/03. cierre solo hasta el 7 de octubre/03.
La construcción de las cámaras es independiente de las maniobras pues es una red aislada. totalmente al Contratista UTA-2. 8. Estructura de pavimento de calzadas mixtas y alimentadores del costado Sur Interferencia causada por la construcción de la Estación Intermedia de Banderas y manejo conjunto de tránsito con el Tramo 3, solo pudiendo iniciar los trabajos el 14 de octubre/03 Se considera que efectivamente se tuvo una interferencia entre los trabajos de los proyectos de estación banderas y tramo 3, ocasionando un menor ritmo de ejecución de las obras.
Se aceptan los argumentos del Contratista y por lo tanto no habría lugar a la imposición de multa por la no finalización de este frente de obra dentro del plazo contractual” (subrayas fuera del texto original). 5.6.5.2. Se mencionó que las metas físicas del contrato fueron terminadas durante la primera semana de noviembre de 2003, por lo que la interventoría recomendó al IDU “que se aceptarían la mayoría de argumentos del Contratista con respecto a causales ajenas a ellos para la culminación a tiempo de las obras indicadas”. 5.6.5.3. «De otra parte, y producto de todas las verificaciones, visitas y mediciones realizadas por la Interventoría, con presencia de algún representante de la UTA 2, durante toda esta época, se manejó otro tema denominado “no conformidades por ejecutar”, que básicamente es el tema para solucionar en las obras terminadas, para que sean recibidas por esta Interventoría y posteriormente, donde apliquen, a las diferentes empresas de servicios públicos.
El concepto entre obras terminadas y recibidas (a satisfacción) enmarca el siguiente punto del presente informe, ya que una obra terminada, debe cumplir en un todo con las características y especificaciones claramente definidas en las Especificaciones Particulares del contrato, así como en los requerimientos de manuales y cartillas que tienen las diferentes entidades distritales para tal fin (DAPD, EAAB, CODENSA, ETB, etc).
Por ello, esta interventoría, generó en su momento unos volúmenes detallados de todas las no conformidades a las obras terminadas por el Contratista UTA-2. Por esto, mencionamos los informes dados al Contratista de estas No Conformidades, cuyo primer volumen se generó con corte 14 de octubre, donde era evidente que aunque se había notado ejecución y avance en la solución de muchas no conformidades (48% aprox.) se continuaban con no conformidades sin solucionar.
De este tema se destaca el tema de espacio público y el de calzadas mixtas en asfalto. A la fecha, se siguen realizando verificaciones por parte de nuestro personal a esto puntos faltantes. Igualmente destacamos que los planos y memorias técnicas que se entregarán a las Empresas de servicios públicos no se ha finalizado y sigue pendiente su culminación» (subrayado añadido). 5.6.5.4.
Que el 14 de octubre de 2003, UTA 2 entregó la “versión 0” de la memoria técnica para revisión de la interventoría, pero no había presentado aún el documento con los ajustes y correcciones solicitados por la interventoría, “especialmente en lo relacionado con los planos récord”. Agregó que, al igual que con las no conformidades, “no ha tenido suficiente diligencia por parte de la UTA 2, tema que fue detectado desde el mes de septiembre de 2003”.
Ello habría sido advertido Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 42 oportunamente, en el oficio INT-273.02-1845 DI de 10 de octubre de 2003, de la interventoría, la cual concluyó que “[…] bajo la óptica imparcial y objetiva de las cosas, existe una situación que no fue solucionada a tiempo, durante las instancias de la Etapa de Construcción y es lo correspondiente al levantamiento de la totalidad de no conformidades.
La UTA 2 ha venido culminando esta labor y a la fecha, según información de nuestro personal de obra, han sido atendidos la mayoría de puntos quedando faltando aún detalles menores que impiden en un todo el Recibo a satisfacción de la Etapa de Construcción” (subrayado fuera del texto transcrito). En razón a ello y teniendo en cuenta que la operación del sistema de transporte masivo Transmilenio iniciaría próximamente, la interventoría anunció que mantendría el personal y los recursos necesarios, y solicitó “la posición que la Entidad tendría frente a los hechos faltantes de la Etapa de Construcción”. 5.6.6.
En comunicación del 16 de diciembre de 2003118, con constancia de recibo del día siguiente, UTA 2 manifestó que le remitía a la interventoría los planos récord finales de espacio público, geometría, ETB, EPM, acueducto, alcantarillado, Codensa y señalización, en medio magnético y ploteados, de acuerdo con las observaciones referidas anteriormente. 5.6.7.
En comunicaciones del 26 de diciembre de 2003; del 15, 16 y 27 de enero de 2004; del 10 y 27 de febrero de 2004, y del 11 de marzo de 2004119, UTA 2 dijo entregarle a la interventoría más planos récord e informes de redes de internet y teléfono, acueducto, alcantarillado, diseño paisajístico, redes eléctricas, EPM, ETB y correcciones a la memoria técnica.
Aparte, en comunicación del 2 de marzo de 2004, con constancia de recibo del 9 de marzo del mismo año, UTA 2 dio respuesta a solicitudes de corrección y a las no conformidades planteadas por la interventoría el 10 y 16 de febrero de 2004120. Tras referirse a cada una de las glosas formuladas, la contratista concluyó que: (i) las obras de la etapa de construcción habían concluido el 14 de octubre de 2003, (ii) las no conformidades, que equivalían al 0,05% del precio total de las obras, serían ejecutadas en la etapa de mantenimiento, lo que consideraba normal en obras de tal magnitud, en las que existe un plazo de cuatro (4) meses para su liquidación; y (iii) que “UTA 2 ha realizado las labores correspondientes para cerrar todas las no conformidades por ustedes informadas y las menores no conformidades pendientes deberán quedar cerradas durante el transcurso de la presente semana”. 5.6.8.
Luego, por medio de oficios INT-273.02-2141 y INT-273.02-2240 DI, del 26 de marzo y del 26 de abril de 2004121, la interventoría le remitió a UTA 2 unos planos récord de señalización con observaciones de la Secretaría de Tránsito y Transporte 118 Folios 1158 y 1159, c. 6. 119 Folios 1160 a 1178. C. 6. 120 Folios 1168 a 1178, c. 6. 121 Folios 1179 a 1180, c. 6.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 43 de Bogotá, y advirtió que de la aprobación por dicho órgano dependía la suscripción del acta de recibo de obras. 5.6.9. Mediante comunicaciones del 27 de abril, y del 4 y 12 de mayo de 2004122, UTA 2 remitió a la interventoría planos récord de redes de acueducto y alcantarillado, señalización y demarcación, y de redes de ETB, EPM y Codensa.
Sin embargo, a través de oficio INT-273.02-2279 DI del 12 de mayo de 2003123, el IDU le remitió a UTA 2 diez (10) planos, a los que no se habían hecho las correcciones indicadas, siendo necesarios además algunos ajustes adicionales. La remisión de planos por UTA 2, con su devolución por la inobservancia de las correcciones formuladas por la interventoría o la necesidad de ajustes adicionales persistió entre el 14 de mayo y el 7 de septiembre de 2004124. 5.6.10.1.
El 11 de agosto de 2004, UTA 2 entregó comunicación125 a ETB, en la que afirmó entregarle actas de obra para su aprobación, ajustadas de acuerdo con lo indicado por esta última, cuya firma y remisión al IDU solicitó, así como la aprobación y firma de los planos de redes. Mediante comunicación del 25 de agosto de 2004126, la cual fue reenviado a UTA 2 por la interventoría, ETB formuló observaciones a una de las actas de obra y dijo que aún estaba revisando los planos que le habían sido entregados.
El 21 y 24 de septiembre de 2002, la interventoría le transmitió a UTA 2 algunos ajustes que, según lo indicado por ETB, debía realizar a los planos que venía entregando127. 5.6.10.2. En oficio INT-273.02-2554 DI128, radicado el 22 de septiembre de 2004, la interventoría le recordó a ETB que había dado cumplimiento a todas sus solicitudes y se habían surtido todas las conciliaciones requeridas para la suscripción de los planos récord y el acta de conciliaciones por ETB, para lo cual la interventoría dijo haber realizado gestiones sucesivas entre julio y septiembre de 2004.
Agregó que ETB y la interventoría habían realizado visitas de recibo de obra entre el 17 de octubre de 2003 y el 16 de julio de 2004; fecha esta última desde la cual ETB contaba con los planos récord y el acta de conciliaciones suscrita por la contratista y la interventoría. De acuerdo con ello, le solicitó a ETB “[…] nuevamente hacer llegar en el menor tiempo posible los planos y el acta debidamente firmados para poder continuar con el proceso de liquidación del contrato en asunto”. 5.6.10.3.
Mediante oficio entregado el 2 de noviembre de 2004, la interventoría le advirtió a ETB que consideraba que habían “[…] sido recibidas las obras de Américas Tramo 2, en la parte de obra civil y semaforización, realizándose todas las observaciones emitidas por ustedes”. Agregó que consideraba “[…] haber cumplido todos los alineamientos exigidos en la parte contractual”.
Finalmente, solicitó que 122 Folios 1181 a 1185, c. 6. 123 Folio 1186, c. 6. 124 Folios 1187 a 1215 y 1217 a 1226 (anverso). 125 Folio 1216, c. 6. 126 Folio 1226 (reverso) a 1227, c. 6. 127 Folios 1230 a 1232, c. 6. 128 Folios 1251 a 1255, c. 6. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 44 ETB continuara con el trámite necesario para liquidar el contrato, así como la remisión de los planos récord y al acta de cruce de cuentas firmadas por la empresa. 5.6.10.4.
Luego, mediante oficio INT-273.02-2615 DI del 10 de diciembre de 2004129, la interventoría le comunicó a ETB que, en visita realizada ese mismo día, el ingeniero enviado por la ETB había comprobado “[…] que no existían observaciones pendientes en el tramo 2, que únicamente hay dos ductos en una cámara que [sic] está fuera del perímetro del proyecto que presentan un aplastamiento en su parte final, sin embargo el Ing. […] de UTA 2 manifestó que él solucionaría este percance en el día de hoy, aclarando que esto no le correspondía a UTA 2”.
De acuerdo con ello, la interventoría le solicitó a ETB que le hiciera llegar los planos récord y el acta de cruce de cuentas firmado por la empresa. 5.6.11. El 15 de septiembre de 2004, la interventoría remitió oficio INT-273.02-2542- DI a UTA 2, en el que le expresó la preocupación que le asistía por la inobservancia de las correcciones que la EAAB le había indicado, por lo que fijó un cronograma de planos que culminaría con una reunión que sería celebrada el 29 de septiembre de 2004, cuyo incumplimiento recordó que daría lugar a la imposición de multas.
El 27 de septiembre de 2004, la interventoría le señaló130 a UTA 2 algunos ajustes que debía realizar a los planos entregados el 23 de septiembre anterior y le advirtió que la fecha de entrega final de planos de redes de EAAB se había cumplido el 24 de septiembre, sin que UTA 2 hubiera entregado los planos de alcantarillado, ni hubiera recibido información alguna al respecto.
El 29 de septiembre de 2004, UTA 2 entregó planos de acueducto a la interventoría131, y el 30 se septiembre siguiente le envío132 a la EAAB unos planos suscritos por la contratista y la interventoría. Tras ello, entre el 5 y el 13 de octubre de 2004, se produjo un intercambio de comunicaciones entre UTA 2 y la interventoría, mediante las cuales aquella le entregó planos que fueron devueltos por esta última con correcciones que no habrían sido debidamente atendidas133.
Finalmente, con oficio INT-273.02-2594 DI del 9 de noviembre de 2004134, la interventoría remitió a UTA 2 los planos récord aprobados y suscritos por aquella, así como por el IDU y la EAAB; y agregó que el acta de cruce de cuentas había sido firmada por “todas las partes”. 5.6.12. El 19 de octubre de 2004, la interventoría le manifestó135 a UTA 2 que debía atender las correcciones realizadas por el IDU a los planos de segmentación vial, las cuales la interventoría le había transmitido a la contratista mediante oficios recibidos el 13 y el 19 de septiembre de 2004, y que además debía entregar los planos en formato SCAD GIS.
El 5 de noviembre de 2004, la interventoría le remitió136 al IDU los planos de segmentación vial y en formato SCAD GIS, “con el fin de que se realice los trámites correspondientes”; y el 16 de noviembre del mismo año, la interventoría 129 Folio 1261, c. 6. 130 Folio 1233, c. 6. 131 Folio 1234, c. 6. 132 Folio 1235, c. 6. 133 Folios 1236 a 1239, c. 6. 134 Folio 1258, c. 6. 135 Folio 1240 a 1248, c. 6. 136 Folio 1257, c. 6.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 45 le solicitó a UTA 2 que atendiera las observaciones a los planos formuladas por el IDU137. 5.6.13. El 4 de noviembre de 2004, UTA 2 remitió138 a la interventoría los planos récord, en físico, de las redes de baja tensión, alumbrado público y canalización, con las modificaciones requeridas por la construcción de 19 cajas de alumbrado público adicionales solicitadas por Codensa, que habían ido “recibidas el 8 de octubre de 2004”.
El 10 de noviembre siguiente, la interventoría le remitió al IDU los planos récord, en físico, de redes de media y baja tensión, así como el acta de cruce de cuentas, todos estos firmados por UTA 2, la interventoría, Codensa y el IDU, “para que se realicen los correspondientes trámites”139. 5.6.14. El diecisiete (17) de diciembre de dos mil cuatro (2004), representantes de UTA, la interventoría y el IDU suscribieron el acta núm. 64 “de recibo de obras de construcción y de obras para redes”140, en la que: (i) fueron relacionadas las actas de pago tramitadas y suscritas hasta ese momento, las sanciones impuestas, las garantías constituidas y los otrosíes firmados;
(ii) se hizo referencia a las fechas de recibo a satisfacción de las obras ejecutadas, por parte de entidades externas y empresas de servicios públicos (con mención del precio pagado por el IDU y por las empresas de servicios públicos), entrega que tuvo lugar entre el 26 de junio y el 5 de noviembre de 2004, cuando Codensa recibió finalmente las obras;
(iii) se mencionó que el 15 de diciembre de 2004 se había cancelado la conciliación con Gas Natural S.A. ESP; (iv) se dejó constancia de que, el 23 de noviembre de 2004, el IDU aprobó los planos récord en formato SCAD-GIS, así como los planos récord de segmentación vial; (v) fue relacionado el precio de las obras ejecutadas; (vi) se consignó que “está incluido en valor orden de pago el valor de las Actas 65 y 66 de pago Final del Remanente de Construcción y sus ajustes, actas que se tramitarán una vez suscrita y perfeccionada la presente Acta”; y (vii) se mencionó que “[d]ichas obras fueron terminadas el día catorce (14) de octubre de 2003 según Acta No. 39 de terminación Etapa de Construcción e inicio Etapa de Mantenimiento” (subrayado añadido). 5.7.
De acuerdo con las consideraciones previas, la Sala concluye que el plazo de sesenta (60) días para el pago del remanente de las obras de construcción comenzaba a contarse a partir del diecisiete (17) de diciembre de dos mil cuatro (2004), cuando fue suscrita el acta núm. 64 de recibo de obras de construcción y de redes141. Contrario a lo afirmado por el demandante, con la suscripción del acta núm. 39 “de terminación de [la] etapa de construcción e inicio [de la] etapa de mantenimiento”142 no fueron recibidas a satisfacción las obras de construcción y de redes, sino que, de acuerdo con lo pactado en el Otrosí 2, con la firma de ese documento se hizo constar únicamente el fin del término previsto para la etapa de 137 Folio 1206, v. 6. 138 Folio 1256, c. 6. 139 Folio 1259, c. 6. 140 Folios 539 a 556, c. 8. 141 Aptado. 5.6.14. 142 Aptado. 5.6.1.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 46 construcción y el inicio de la de mantenimiento, así como el estado de la ejecución las obras, que entonces no habían concluido en su totalidad. El 3 de diciembre de 2003, la interventoría entregó una evaluación de las obras pendientes al momento de suscribir el acta núm. 39143, en el que, tras evaluar los argumentos del contratista, concluyó que era parcial o totalmente imputable a la contratista UTA 2 la entrega tardía de: las obras del carril de aceleración en la calzada lenta oriental de la Avenida Boyacá (sentido sur-norte), de la adecuación estructural del puente peatonal de la carrera 71C, de la vía de servicio del costado Sur de empalme y del espacio público en el sector de empalme con el tramo 3 costado Norte.
Si bien, la ejecución de tales obras había finalizado durante la primera semana de noviembre de 2003, persistía aún la mayoría de “no conformidades” formuladas, porque algunas de las obras no habían sido recibidas a satisfacción. No cabe afirmar así, que, cuando fue suscrita el acta núm. 39, UTA 2 había dado cumplimiento a las obligaciones de resultado pactadas en el Contrato 221 de 2002144.
Aparte, el 14 de octubre de 2003, cuando fue suscrita el acta núm. 39, apenas había sido entregada la “versión 0” de la memoria técnica145 y algunos de los planos récord que formaban parte de ducha memoria habían sido enviados a las ESP correspondientes146, cuyo recibo a satisfacción constituía una condición previa a la suscripción del acta de recibo147.
La interventoría, por el contrario, encontró múltiples falencias en los planos récord y otros elementos de la memoria técnica, como lo son las pruebas y ensayos realizados148. La remisión de planos por UTA 2, con su devolución debido a la inobservancia de las correcciones formuladas por la interventoría o el requerimiento de ajustes adicionales, persistió hasta el 16 de noviembre de 2004149, sin que se haya practicado prueba alguna de que las glosas de la interventoría fueran infundadas.
Además, los planos récord de redes debían ser entregados de acuerdo a las especificaciones de las empresas de servicios públicos correspondientes, como condición previa a la suscripción del acta de recibo150. Por un lado, la interventoría consideraba que desde el 16 de julio de 2004 la contratista UTA 2 le había entregado a ETB los planos récord de sus redes, ajustados de acuerdo con lo requerido, sin que el 10 de diciembre de 2004 ETB hubiera verificado la ejecución cabal de las obras y la entrega de los planos récord a satisfacción, pese a las gestiones de la interventoría conducentes a su pronta aprobación151.
Sin embargo, de forma paralela, UTA 2 desatendía las observaciones a los planos récord formuladas por EAAB, pese a la concesión de un plazo adicional para ello por parte de la interventoría, el cual concluyó el 24 de septiembre de 2004, sin la entrega de los 143 Aptados. 5.6.5 a 5.6.5.4. 144 Aptados. 4.4.14 y 5.5.1. 145 Aptado. 5.6.5.4. 146 Aptado. 5.6.3. 147 Aptado. 5.5.1. 148 Aptado. 5.6.4. 149 Aptados. 5.6.6 a 5.6.9, y 5.6.12. 150 Aptados. 5.5.2 y 5.5. 151 Aptados. 5.6.10.1 a 5.6.10.4.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 47 planos, que fueron aprobados finalmente por EAAB el 9 de noviembre de 2004152. Aparte, consta que UTA 2 entregó a la interventoría los planos récord de redes eléctricas el 4 de noviembre de 2004, que esta última a su vez remitió a Codensa el 10 de noviembre del mismo año, para su aprobación153.
El recibo a satisfacción de obras de construcción y de redes, así como de la memoria técnica respectiva se produjo pues únicamente con la suscripción del acta núm. 64 “de recibo de obras de construcción y de obras para redes”, que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2004154. Este es el único documento en el que consta que el IDU y las empresas de servicios públicos cuyas redes fueron intervenidas recibieron a satisfacción las obras ejecutadas y los planos récord que forman parte de la memoria técnica; actos estos que debían verificarse antes de la suscripción del acta de recibo, y que sucedieron entre el 26 de junio y el 15 de diciembre de 2004155.
Si bien, en el acta núm. 64 consta que, de acuerdo con el acta núm. 39 habían sido terminadas las obras, esta observación únicamente remite al lector al contenido de este último documento, en el que no consta que las obras ni la memoria técnica hubieran sido recibidas a satisfacción y sí se dejó constancia de la existencia de obras cuya ejecución estaba aún pendiente156.
En este orden de ideas, no queda más que concluir que el plazo de sesenta (60) días para el pago del remanente del valor global de obras de construcción empezaba a contarse desde el día siguiente al diecisiete (17) de diciembre de dos mi cuatro (2004), cuando fue suscrita el acta núm. 64 de recibo de obras de construcción y de redes, en contra de lo afirmado por la demandada.
Se impone consecuentemente una respuesta negativa al primer problema jurídico de esta instancia, con la consiguiente desestimación de las pretensiones que se basaban en el conteo de tal plazo a partir del catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013)157. Sobre el segundo problema jurídico158 5.8. Para determinar si el IDU tenía la obligación de compensar los costos de administración que no fueron amortizados y las utilidades frustradas como consecuencia de la supresión del 97,73% de las obras de desvíos, resulta oportuno recordar, en primer lugar, que en el Contrato 221 de 2002 se estipuló un valor estimado de $41.731’078.530, de los cuales $6.700’000.000 correspondían a la adecuación de desvíos, que se pagarían bajo la modalidad de precios unitarios159.
En el Contrato 221 de 2002 se acordó que su precio efectivo sería el resultado de una aplicación rigurosa de las metodologías de cálculo definidas, precio este que remuneraría los costos directos e indirectos, así como los riesgos asumidos por el 152 Aptado. 5.6.11. 153 Aptado. 5.6.13. 154 Aptado. 5.6.14. 155 Ibidem. 156 Aptados. 5.6.1 y 5.6.14. 157 Aptado. 5.4. 158 Aptado. 3.1.2. 159 Aptados. 4.4.1 y 4.4.7.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 48 contratista; y se pactó asimismo que el valor estimado del contrato “no servirá de base para reclamación alguna entre las partes por pretendidos o reales desfases entre cualquier estimación o precálculo de cualquiera de las partes, conocida o no por su contraparte, y los resultados económicos reales de la ejecución del Contrato”160.
Además, se especificó en el Contrato 221 de 2002 que las obras de adecuación de desvíos serían ejecutadas durante los seis (6) primeros meses de la etapa de mantenimiento y que el precio estimado, de $6.700’000.000, sería el monto máximo que se ejecutaría por dichas obras, el cual sería pagado mensualmente, de acuerdo con la formula prevista que se incorporaría a las actas respectivas, con base en la cual se definiría, finalmente, el precio efectivo161. 5.8.1.
Como se mencionó, los riesgos asumidos por el contratista eran cubiertos con el precio pactado; pormenor este que conocía y que aceptó UTA 2 al formular su oferta162. Resulta, por tanto, oportuno tomar en consideración la matriz de riesgos que fue pactada en el Contrato 221 de 2002, que sean relevantes para determinar si, al enmarcarse dentro de los riesgos en ella previstos, es procedente la compensación solicitada por la contratista UTA 2163.
Pues bien, según lo estipulado, el IDU y Transmilenio asumirían: (i) los riesgos, con efectos positivos y negativos, que se derivaran de las variaciones del Índice de Costos de la Construcción Pesada (“ICCP”), debido a que los precios unitarios para la adecuación de desvíos serían ajustados en función de ese índice; (ii) los efectos negativos que trajera consigo la ejecución de obras adicionales, con el ajuste de precios que ello suponía; y (iii) los impactos, tanto negativos como positivos, del riesgo derivado de las cantidades de obra que se ejecutaran para la adecuación de desvíos, ya que, dentro de los límites presupuestales, los entes contratantes pagarían las cantidades de obras ejecutadas, que no le fueran imputables al contratista164.
La contratista UTA 2, a su vez, se hizo responsable de: (i) los efectos positivos y negativos derivados de la variación de los precios de mercado de los ítems de las obras de adecuación de desvíos; (ii) los impactos positivos y negativos de la rentabilidad del negocio, bajo el entendido de que los mecanismos previstos para el 160 Aptado. 4.4.7. 161 Aptados. 4.4.7 y 4.4.9. 162 En el pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-GTM-101-2001 se dispuso: “4.10.
ACEPTACIÓN DE LA MINUTA DEL CONTRATO. || Con la sola presentación de la Propuesta se entenderá que el Proponente acepta todas y cada una de las cláusulas incluidas en la minuta del Contrato (Anexo 1) que suscribirá el ganador de la presente Licitación. Dicha minuta incluirá las modificaciones efectuadas mediante Adendos. || Las modificaciones que los Proponentes pretenda sugerir a la minuta del Contrato tendrá el manejo previsto en el Pliego para las excepciones técnicas y/o propuestas alternativas. ||
4.11. ELABORACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA. || La oferta económica se hará siguiendo el formulario contenido en el Anexo 2 de este Pliego. Al diligenciar este Anexo, los Proponentes deberán tomar en cuenta que los cálculos de los aspectos económicos del Proyecto deben cubrir e incluir todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato y con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo. […]”.
Copia auténtica a folios 510 y 511, C. 7. 163 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 66466. 164 Aptado. 4.4.6. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 49 restablecimiento del equilibrio económico —por mayores cantidades de obras de desvíos, obras adicionales, una mayor permanencia en obra y la variación del ICCP165— permitían mantener las condiciones económicas y financieras existentes; y (iii) el riesgo, con efectos positivos y negativos, que trajeran consigo las variaciones de los componentes económicos y técnicos requeridos para la ejecución de las labores administrativas necesarias para la cabal ejecución del contrato, sin perjuicio de los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio económico referidos anteriormente.
Además, en el Contrato 221 de 2002 se acordó que la contratista, UTA 2, asumía los riesgos que se desprendieran del clausulado del contrato166, en el que, a su vez, se pactó que el valor efectivo del contrato remuneraba la asunción de los riesgos administrativos que se desprendieran de las obligaciones del contratista o de la naturaleza del contrato167. 5.8.2.
Durante la ejecución del contrato, fueron suscritos sendos convenios modificatorios, con los que el valor de las obras de desvíos fue reducido finalmente a ciento cincuenta y dos millones cuarenta mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($152’040.854), que fueron ejecutados168. En estos convenios se acordó, por demás, que el contratista podría acudir a un amigable componedor técnico, para dirimir su solicitud de reconocimiento económico por la reducción del monto de las obras de adecuación de desvíos169. 5.8.3.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que, mientras el IDU y Transmilenio asumieron los riesgos de la variación del ICCP de los precios unitarios de las obras de adecuación de desvíos, UTA 2 asumió los riesgos derivados de la variación de los precios del mercado de tales ítems. Aparte, los entes contratantes se responsabilizaron de los riesgos que trajera consigo el ajuste de los precios unitarios de las obras de adecuación de desvíos170, así como de las cantidades de obra que fueran ejecutadas dentro del límite presupuestal171, definido con el precio estimado de $6.700’000.000 previsto inicialmente para las obras de adecuación de desvíos; mientras que, la contratista se responsabilizó de los riesgos que conllevara la variación de los componentes técnicos y económicos de las labores de administración, así como de la rentabilidad del negocio, bajo el entendido de que los mecanismos de ajuste de precios previstos mantenían las condiciones financieras 165 CONTRATO 221 DE 2002, cláusulas 20.2.3, 20.2.4, 20.2.5 y 20.2.8 Folios 126 a 135, c. 5. 166 Aptado. 4.4.5. 167 Aptado. 4.4.7. 168 Aptados. 4.4.7.1 a 4.4.7.3. 169 Ibidem. 170 Por la inclusión de mayores cantidades, por la adición de obras, o por una mayor permanencia en obra. 171 En este sentido, se observa que en del pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-GTM-101-2001 se previó lo siguiente: “1.5.5.
PRESUPUESTO OFICIAL PARA EL VALOR POR ADECUACIÓN DE DESVÍOS || Es la suma de seis mil setecientos millones de pesos ($6.700’000.000). Esta suma corresponde a la previsión presupuestal que ha hecho Transmilenio S.A. atendiendo a la solicitud del IDU, para cubrir los gastos que, con cargo a dicho Valor por Adecuación de Desvíos, deban realizarse de conformidad con lo previsto en el Contrato de Obra.
Aunque esta suma hacer parte del presupuesto oficial, el Valor por Adecuación de Desvíos no será objeto de oferta económica, por parte de los Proponentes” (subrayado añadido). Copia auténtica a folio 472, c. 7. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 50 formuladas. De esta forma, se fijó una matriz equilibrada de los riesgos atinente a las obras de adecuación de desvíos.
La asunción de los riesgos administrativos y financieros derivados de la disminución de las obras de adecuación de desvíos por parte de la contratista se ajusta al contenido íntegro del Contrato 221 de 2002, que debe ser considerado en su hermenéutica172. Esta interpretación es coherente con el sistema de precios unitarios pactado en el Contrato 221 de 2002, por ser esta una modalidad de pago en la que, “ante [la] imposibilidad de establecer con exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada, la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta -y aceptados por la entidad contratante”173.
Pero, ante todo, la asunción por el contratista de los riesgos ocasionados con la disminución de las obras de adecuación de desvío se muestra congruente con la estipulación expresa de que el valor efectivo del contrato —que era el resultante de la aplicación de las fórmulas de pago a las obras efectivamente ejecutadas — cubría los costos tanto directos como indirectos (dentro de los que se encuentra los de administración) en que incurriera el contratista para la ejecución de las obras, y que el valor estimado, dentro del que se incluía el valor de obras de adecuación de $6.700’000.000, no podría tomarse como base para una reclamación por desfase alguno, ocasionada por el resultado económico de lo efectivamente ejecutado. 5.8.4.
No pasa por alto la Sala, por demás, que si bien en los convenios modificatorios con los que se redujo el valor de adecuación de desvíos se acordó que el contratista podría acudir a un amigable componedor técnico para dirimir su solicitud de reconocimiento, esta estipulación no implica que los entes contratantes tengan la obligación de pagar los costos de administración y las utilidades reclamadas por UTA 2 en este contencioso.
Tampoco se deroga, con esto, la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer de estas pretensiones, debido a que, según lo pactado, el recurso al amigable componedor es meramente facultativo y porque este, además, no ejerce funciones jurisdiccionales174. 5.8.5. De acuerdo con lo anterior, el IDU y Transmilenio no estaban obligados a compensar los costos de administración ni las utilidades que se habrían frustrado con la reducción de las obras de adecuación de desvíos y, en consecuencia, se impone una respuesta negativa al segundo problema jurídico de esta instancia, con 172 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. […]”. 173 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 24545. 174 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-330 de 2012. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 51 la consecuente desestimación de las pretensiones con las que se buscaba el reconocimiento y pago de dichos importes y ganancias175.
Sobre el tercer problema jurídico176 5.9. Si bien, el a quo consideró que el pago indexado de actas de obra no tenía lugar, porque el ente contratante no había incurrido en incumplimiento ni mora177, esta aseveración no se ajusta a lo estipulado en el Contrato 221 de 2002, de acuerdo con el cual, el IDU y Transmilenio asumieron el riesgo de las variaciones del ICCP178, y se pactó que el remanente del valor global de obras de construcción, de los precios unitarios de obras de construcción, de las mayores cantidades de obra, de las obras adicionales y de los precios unitarios de obras de redes se pagarían actualizados, tomando para ello “el porcentaje de variación entre el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de presentación de la propuesta y el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de suscripción del Acta Mensual de Obra correspondiente”179, sin que en ello tuviera incidencia alguna la mora del acreedor.
Sí incidía, sin embargo, la mora del contratista, ya que el incumplimiento en la ejecución del cronograma hacía improcedente el ajuste de precios conforme al ICCP180. Sin embargo, la mora del contratista no llevaría a la aplicación de los índices de un mes diferente al anterior a la suscripción del acta mensual para la indexación de precios, sino que impedía por completo su actualización. Además, al liquidar la actualización de los precios, no se tomó en consideración un eventual incumplimiento de la contratista, como a continuación se muestra. 5.10.
Procede la Sala a verificar, a continuación, si, como lo afirmó la parte actora181, en las actas núm. 45, 46, 60 y 61 los precios no fueron actualizados de acuerdo con el ICCP, como se había estipulado. 5.10.1. El acta núm. 45 “mensual de obra N° 16”182 fue suscrita el once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) por representantes de la interventoría, del IDU y de la contratista, quienes hicieron constar lo siguiente: Obra ejecutada Presente acta Acumulada Cantidad Valor Cantidad Valor A Subtotal Concepto No. 1: Valor Global para obras de Construcción 29.178.000 15.949.308.020,00 B Subtotal Concepto No. 2: Valor por obras redes 330.119.768 4.960.087.359.00 C Subtotal Obras complementarias 40.774.617 1.259.998.228,00 C Subtotal Concepto No. 3: Compensación para restablecer el equilibrio - - 175 Aptados. 2.1.5 y 2.1.6. 176 Aptado. 3.1.3. 177 Aptado. 2.9.4. 178 Aptado. 4.4.6. 179 Aptado. 4.4.10. 180 Ibidem. 181 Aptado. 2.2.2.2. 182 Copia a folios 877 a 886, c. 4.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 52 económico del contrato por mayores cantidades de obra para redes D Subtotal Concepto No. 4: Compensación para restablecer el equilibrio económico del contrato por cantidades adicionales de obra - - E Subtotal Concepto No. 5: Compensación para restablecer el equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra - - F Subtotal Concepto No. 6: Pago mensual por concepto ambiental y de gestión social. 1.025.758.829,00 G Subtotal Concepto No. 6: Pago mensual por concepto de manejo de tráfico señalización y desvíos 3.025.608.360,00 Multa ambiental resolución 7096 del 4 de septiembre de 2003 -27.061.582,00 h Subtotal COSTO TOTAL OBRA EJECUTADA 400.072.385 26.193.699.214 5.10.2.
El acta núm. 46, “de ajuste del acta N° 45 mensual de obra N°16 de octubre de 2003 (saldos etapa de construcción)”183, fue firmada el once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004), por representantes de la interventoría, del IDU y de la contratista, quienes consignaron en ella lo siguiente: B. AJUSTES (por concepto de: Valor global de construcción. Valor de obras para redes.
Valor global de manejo ambiental y social, y Valor global de tráfico, señalización y desvíos) P (l) Io Po GC A Grupo Valor básico total Mes calendario anterior a la fecha de suscripción del acta Enero-04 Mes calendario anterior a la fecha de presentación de la propuesta Junio-03 (l/lo -t) Valor global de Construc- ción Amortización de pago anticipado GC 30% Valor Básico descontado del anticipo (P – A) Valor ajuste en el mes (P -A) (l/lo - ¡) A1 - 143,36 133,37 0,0749 - - - - A2 - 152,82 139,36 0,09658 - - - - A3 - 157,69 137,68 0,14534 - - - - A4 - 216,11 171,57 0,2596 - - - A5 - 180,44 152,22 0,18539 - - - - A6 - 202,29 178,23 0,13499 - - - - A7 - 207,13 182.57 0,13452 - - - - A8 28.178.000 339,67 252,82 0,34353 29.178.000 8.753.400 20.424.600 7.016.463 CG184 330.119.768 190,90 166,73 0,14496 - - 330.119.768 47.854.162 ACPA185 359.297.768 29.178.000 350.554.368 57.870.625 B. AJUSTES (por concepto de obras complementarias) P (l) Io Po GC A Mes Mes Amortización de pago anticipado GC 30% Valor Valor Valor calendario calendario Valor global Básico ajuste en Grupo básico anterior a anterior a la (l/lo -t) de descontado el mes total la fecha de fecha de Construcción del anticipo (P -A) (l/lo suscripción presentación (P – A) - ¡) 183 Copia a folio 887, c. 4. 184 Canasta General. 185 A cobrar presente acta.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 53 del acta Enero-04 de la propuesta Junio-03 A1 - 143,36 140,00 0,024 - - - - A2 - 152,82 145,57 0,02409 - - - - A3 - 157,69 453,98 0,02409 - - - - A4 20.987.811 216,11 203,19 0,06359 - - 20.987.111 1.334.615 A5 - 180,44 173,34 0,04096 - - - - A6 19.786.806 202,29 191,63 0,05563 - - 19.786.806 1.100.740 A7 - 207,13 193,02 0,731 - - - - A8 - 339,67 336,11 0.04672 - - - - CG186 - 190,90 182,38 0,04672 - - - - ACPA187 40.774.617 40.774.617 2.435.355 DESCRIPCIÓN PRESENTE ACTA ACUMULADA COSTO TOTAL AJUSTE 57.305.980 2.931.681.801 TOTAL A PAGAR 57.305.980 El valor total a pagar en el mes es de: $57.305.980 5.10.3.
El acta núm. 60 “de pago por concepto de mayores cantidades de obra para redes y obras complementarias para obras de construcción No. 2”188, fue suscrita el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004) por representantes de la interventoría, del IDU y de la contratista, “[…] con el fin de dejar constancia para el pago de las mayores cantidades de obras para redes y obras complementarias, para obras de construcción No. 02, según el Acta No. 49 de mayores cantidades de obras para redes No. 02, de 14 de junio de 2004 y el Acta No. 58 de mayores cantidades de obras complementarias para obras de construcción No. 02, de 27 de agosto de 2004 y el Acta de Transacción No. 01 de 15 de septiembre de 2004, autorizando el pago así: Acta No. 49 de mayores cantidades de obras para redes No. 02: $946.116.588,00 Acta No. 58 de mayores cantidades de obras complementarias para obras de construcción No. 02: $425.789.051,00 Total mayores cantidades de obra para redes y complementarias: $1.371.905.639,00” 5.10.4.
El acta núm. 61 “de ajuste del acta N° 60 de mayores cantidades de obra para redes y complementarias”189 fue firmada el tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004), por representantes de la interventoría, del IDU y del contratista, quienes consignaron en ella lo siguiente: B. AJUSTES (por concepto de: Valor global de construcción. Valor de obras para redes.
Valor global de manejo ambiental y social, y Valor global de tráfico, señalización y desvíos) P (l) Io Po GC A Grupo Valor básico total Mes calendario anterior a Mes calendario anterior a la (l/lo -t) Valor global de Amortización de pago anticipado Valor Básico Valor ajuste en el mes 186 Canasta General. 187 A cobrar presente acta. 188 Copia a folio 888 (reverso), c. 4. 189 Copia a folios 889 y 890, c. 4.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 54 la fecha de suscripción del acta Diciembre- 03 fecha de presentación de la propuesta Junio-03 Construc- ción GC 30% descontado del anticipo (P – A) (P -A) (l/lo - ¡) A1 - 141,15 133,37 0,05833 - - - - A2 250.559.896 150,81 139,36 0,08216 - - 250.559.896 20.586.001 A3 - 208,59 171,57 0,21577 - - - - A4 255.033.065 205,59 171,57 0,21577 - - 255.033.065 55.028.484 A5 474.304.912 178,81 152,22 0,17468 - - 474.304.912 82.851.582 A6 94.505.696 196,73 178,23 0,1038 - - 94.505.696 9.809.691 A7 - 202,99 182,57 0,36168 - - - - A8 39.293.293 344,26 252,82 0,36168 - - 39.293.293 14.211.598 CG190 - 167.580.274 186,82 166,73 0,12049 - - - 167.580.274 -20.191.747 ACPA191 946.116.588 - - - - - 946.116.588 162.295.609 B. AJUSTES (por concepto de obras para redes) P (l) Io Po GC A Grupo Valor básico total Mes calendario anterior a la fecha de suscripción del acta Diciembre- 03 Mes calendario anterior a la fecha de presentación de la propuesta Junio-03 (l/lo -t) Valor global de Construcción Amortización de pago anticipado GC 30% Valor Básico descontado del anticipo (P – A) Valor ajuste en el mes (P -A) (l/lo - ¡) A1 71.521.613 141,15 140,00 0,00821 - - 71.521.613 587.192 A2 82.015.411 150,81 145,57 0,036 - - 82.015.411 2.952.555 A3 - 156,46 153,98 0,01611 - - - - A4 10.971.749 208,59 203,19 0,02658 - - 10.974.749 291.709 A5 - 178,81 173,34 0,03156 - - - - A6 74.036.754 196,73 191,63 0,05165 - - 74.036.754 1.970.118 A7 - 202,99 193,02 0,05165 - - - - A8 169.118.744 344,26 336,11 0,02425 - - 169.118.780 4.101.130 CG192 18.121.780 186,82 182,38 0,02434 - - 18.121.780 441.084 ACPA193 425.789.051 - - - - - 425.789.051 10.343.788 DESCRIPCIÓN PRESENTE ACTA ACUMULADA COSTO TOTAL AJUSTE 172.639.397 3.193.666.270 TOTAL A PAGAR 172.639.397 El valor total a pagar en el mes es de: $172.693.397 OBSERVACIONES 5.10.5.
El dictamen elaborado por el ingeniero civil Torres Ruiz194 respondió de la siguiente manera a los puntos del cuestionario formulado por la actora relacionados con el problema jurídico tratado en este acápite: 5.10.5.1. Que, de acuerdo con la cláusula 20.2.8 del Contrato 221 de 2002, el IDU y Transmilenio compensarían al contratista las variaciones del ICCP entre la fecha de presentación de la propuesta y la del “mes calendario anterior a la 190 Canasta General. 191 A cobrar presente acta. 192 Canasta General. 193 A cobrar presente acta. 194 Cuaderno dictamen 1.
El contratista manifiesta no estar de acuerdo con el mes utilizado como (l), para liquidar los ajustes de la presente acta, toda vez que la cláusula 20.2.8 establece que el mes para indexar debe ser el mes anterior al mes en el que se suscribe la correspondiente acta, que para el presente caso es noviembre de 2004. […] Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 55 fecha de suscripción del acta mensual de obra correspondiente”.
Por lo tanto, las actas núm. 46 y 61 —de 11 de marzo y 3 de diciembre de 2004, respectivamente— no fueron pagadas debidamente actualizadas, porque en la primera se tomó el mes de enero de 2004, en lugar de febrero, y en la segunda el mes de diciembre de 2003, en lugar de noviembre de 2004. 5.10.5.2. Que no se encuentran otras actas que no hayan sido actualizadas debidamente. 5.10.5.3.
Que el acta núm. 46 corresponde al ajuste de precios del acta núm. 45, mientras en el acta núm. 61 fueron indexados los precios del acta núm. 60. Por lo tanto, la indexación según el ICCP se realizará tomando la fecha de las actas núm. 46 y 61, debiendo ser indexada aquella en $64.644.703 y esta última en $411.594.685. 5.10.5.4. Que en la cláusula 38 del Contrato 221 de 2002 se pactó un interés moratorio correspondiente al interés bancario corriente más una tercera parte, que, al aplicarse a las anteriores cifras de indexación de las actas núm. 46 y 61, causarían unos intereses de $20.062.126 y $606.019.285, respectivamente, hasta el 3 de octubre de 2014, calculados desde la fecha en la que fueron pagadas las actas núm. 46 y 61, es decir, desde el treinta (30) de abril y el veintidós (22) de diciembre de dos mil cuatro (2004) 5.10.5.5.
Que, al desglosar el anterior cálculo, la indexación impagada del acta núm. 46 causó unos intereses de $13.352.161 hasta el día en que el Contrato 221 de 2002 fue liquidado y de $6.797.111 hasta el 3 de octubre de 2014. Mientras la actualización impagada del acta núm. 61 causó unos intereses de $389.874.669 hasta el día de liquidación del contrato, y de $221.319.910 hasta el 3 de octubre de 2014. 5.10.5.6.
En la audiencia de pruebas celebrada el 17 de febrero de 2015195, el perito Torres Cruz, además de exponer su dictamen, dijo: (i) ser ingeniero civil egresado de la Universidad Nacional hacía ocho años y haber realizado peritajes similares, sin que en ese lapso hubiera adelantado cursos adicionales ni posgrados; y (ii) que el dictamen se basó en el Contrato 221 de 2002, así como en las actas y en los otrosíes referidos.
En la audiencia, ni la parte actora ni las demandadas hicieron referencia a aspectos del dictamen relacionados con el problema jurídico tratado en este acápite. 5.10.5.6. En la diligencia de continuación de la audiencia de pruebas celebrada el 8 de marzo de 2015196 fue incorporado al expediente el documento contentivo de las aclaraciones y complementaciones al dictamen del ingeniero Torres Cruz, que expuso oralmente, tras lo cual se pronunciaron las partes.
El IDU formuló objeción por error grave, debido, entre otros, a que: (i) se realizaron cálculos con base en actas de reajuste núm. 46 y 61 y fue omitida la cláusula 20.2.8 del Contrato 195 Acta y CD a folios 321 a 328 del cuaderno 1. 196 Acta y CD a folios 357 a 364, c. 1. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 56 221 de 2002; y (ii) en el numeral 7 del dictamen debió tenerse en cuenta el índice del mes anterior al de la suscripción del acta núm. 45, conforme a la cláusula 20.2.8 del Contrato 221 de 2002.
La objeción fue acompañada por Transmilenio S.A., que formuló glosas ajenas al problema jurídico bajo análisis y pidió que fuera practicado otro dictamen pericial, con el propósito fundamental de determinar la fecha a partir de la cual debía computarse la mora en el pago del remanente del valor global de obras de construcción. 5.11.
Pese a que el artículo 241 del CPC establece que, al no haber prosperado la objeción grave197, los dictámenes practicados deben ser valorados conjuntamente, el análisis del dictamen elaborado en este proceso en razón a la objeción propuesta no es pertinente, por tratarse de un aspecto que, como lo es la mora en el pago del remanente del valor global de obras de construcción, es un punto de Derecho198, en cuanto requiere la interpretación y aplicación del clausulado del contrato, y de las normas en que la mora es regulada, lo cual fue estudiado por esta Subsección al dar respuesta al primer problema jurídico, sin que ello, además, sea relevante para el estudio del problema jurídico bajo examen.
Pues bien, de acuerdo con lo establecido en los artículos 237.6 y 241 del CPC, el dictamen debe ser claro, preciso, detallado y explicar los exámenes efectuados, así como sus fundamentos técnicos; y, en su valoración, el juzgador debe tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, además de la competencia del perito y las demás pruebas practicadas. 5.11.1.
Las actas referidas anteriormente, al haber sido suscritas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, son documentos públicos, que se presumen auténticos y hacen fe de las declaraciones que contienen, conforme a los artículos 251, 252 y 264 del CPC. En tales documentos consta que: 5.11.1.1. En el acta núm. 46 fueron actualizados los precios de las obras ejecutadas que habían sido reconocidas en el acta núm. 45, la cual fue suscrita en marzo de dos mil cuatro (2004)199.
Por lo tanto, al tomar para la actualización de precios, en el acta núm. 46, el ICCP del mes de enero de dos mil cuatro (2004), la indexación no se ajustó a lo estipulado en el Contrato 221 de 2002, de acuerdo con el cual debía tomarse el mes anterior al de la suscripción del acta núm. 45200, esto es, febrero de dos mil cuatro (2004), en lo que concuerda la Sala con las conclusiones del perito Torres Cruz201. 5.11.1.2.
Con el acta núm. 61 fueron actualizados los precios de las obras cuya ejecución había sido reconocida en el acta núm. 60, la cual fue suscrita en noviembre 197 Aptados. 2.9 y 2.9.1. 198 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 236. Petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: || 1.
La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. […]”. 199 Aptados. 5.10.1 y 5.10.2. 200 Aptado. 5.9. 201 Aptado. 5.10.5.1. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 57 de dos mil cuatro (2004)202.
Por lo tanto, al emplear para la indexación de los precios, en el acta núm. 61, el mes de diciembre de dos mil tres (2003), la actualización no se adecuó a lo pactado en el Contrato 221 de 2002, de conformidad con el cual debía tomarse el mes anterior al de la firma del acta núm. 60203, es decir, octubre de dos mil cuatro (2004), y no noviembre de ese año, como lo sostuvo el perito, con el que consecuentemente discrepa la Sala204.
Esta imprecisión le resta así eficacia probatoria al dictamen rendido por el ingeniero Torrez Cruz e impide determinar con certeza el perjuicio ocasionado a la demandante, al tomar un mes erróneo en la liquidación que realizó de la indexación que debía ser calculada en el acta núm. 61. 5.11.2. Por otra parte, nota la Sala que el ICCP se expresa mediante una cifra general y cifras diferenciadas, para los siguientes sectores, en los que se muestran variaciones porcentuales significativas, a saber: canasta general, equipos, materiales, transporte, mano de obra, costos indirectos, obras de explanación, subbases y bases, transporte de materiales; aceros y elementos metálicos; acero estructural y cables de acero; concretos morteros y obras varias; concreto para superestructuras, y pavimentos con asfalto205.
Para calcular de forma certera y precisa la forma en que se indexan los precios del Contrato 221 de 2002, debe determinarse cuáles de tales índices son aplicables a cada uno de los conceptos expresados en las actas, que engloban diversos trabajos de construcción, para lo que se requieren conocimientos de la ingeniería civil. En el dictamen206 y en las actas núm. 46 y 61 expuestas previamente207, dichos conceptos fueron expresados con la letra A y números del 1 al 8, sin que sea posible conocer así la forma en que cada índice se asignó a las obras cuya ejecución había sido reconocida en las actas núm. 45 y 60.
El dictamen no explica pues los exámenes ni sus fundamentos técnicos, con la precisión y el detalle requeridos; circunstancia que le resta firmeza, precisión y calidad a los fundamentos del cálculo realizado de la actualización de precios conforme al ICCP. 5.11.3. La Sala nota, además, que los intereses por el impago de la actualización de los precios según el ICCP fueron calculados a partir del momento en que fueron canceladas las actas núm. 46 y 61, sin explicar la razón por la que se utilizaron tales fechas208.
Este, en todo caso, es un punto de Derecho, que no fue precisado en el formulario, en el que se pidió al perito que calculara la tasa de mora estipulada en la cláusula 38 del Contrato 221 de 2002, sin especificar el momento en el que las deudoras incurrieron en mora. Ahora bien, según el Contrato 221 de 2002: 202 Aptados. 5.10.3 y 5.10.4. 203 Aptado. 5.9. 204 Aptado. 5.10.5.1. 205 Folios 37 a 38, c. dictamen perito Torres Cruz. 206 Folios 6 y 7, c. dictamen perito Torres Cruz. 207 Aptados. 5.10.2 y 5.10.4. 208 Aptados. 5.10.5.4 y 5.10.5.5.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 58 “Salvo estipulación en contrario contenida en otras cláusulas o documentos de este Contrato, el plazo de pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este Contrato, será de veinte (20) Días Hábiles.
Vencido este plazo, se causarán los intereses de mora establecidos en esta cláusula”209. Sin embargo, no se especificó en este negocio jurídico el momento a partir del cual se contaría el plazo referido. De acuerdo con el artículo 2058 del CC, aplicable conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra210, como el presente, “[e]l reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes”.
En línea con ello, la jurisprudencia civilista ha precisado que: “El contrato que tiene por objeto la ejecución de una obra material, una vez realizada, con la aprobación del que la ordenó, en los casos en que el constructor aporta materiales, faculta a éste, como es natural entenderlo, para solicitar que se remunere su labor y a que se le restituyan los costos”211.
Ahora, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato 221 de 2002, las obras contratadas eran aprobadas parcialmente, mediante un procedimiento que concluía con la suscripción de actas mensuales, en las que se definía la suma que sería pagada a la contratista UTA 2212, incluyendo en ellas los ajustes realizados conforme al ICCP213, para determinar así el valor efectivo a pagar214.
En este orden de ideas, el plazo de veinte (20) días laborales215 para el pago del ajuste de precios según el ICCP, debe contarse desde la suscripción del acta con la que las obras fueron aprobadas con la firma de los representantes del IDU, la interventoría y UTA. Así: (i) como el acta núm. 45 fue suscrita el once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004)216, la mora para su pago debe computarse a partir del catorce (14) de abril de dos mil cuatro (2004); y (ii) como el acta núm. 60 fue suscrita el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004)217, la mora para su pago debe contarse desde el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil cuatro (2004). 5.12.
El anterior análisis conjunto de las pruebas documentales y pericial pertinentes para la resolución del tercer problema jurídico mueve a la Sala a concluir que el IDU incumplió el Contrato 221 de 2002, al indexar los precios de las obras cuya ejecución fue reconocida en las actas núm. 45 y 60 con base en indicadores del ICCP 209 Aptado. 4.4.17. 210 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 2053. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. […] Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. || El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen”. 211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de junio de 2011, exp.
C- 1100131030271999-01621-01. 212 Aptado. 4.4.11. 213 Aptado. 4.4.10. 214 Aptado. 4.4.7. 215 Aptado. 4.4.1. 216 Aptado. 5.10.1. 217 Aptado. 5.10.3. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 59 diferentes a los del mes anterior al de la suscripción de dichas actas. Con este incumplimiento, se irrogó un perjuicio a la contratista UTA 2.
Según lo acordado en el Convenio Interadministrativo 20, la coordinación vigilancia y control de la ejecución del Contrato 221 de 2002 estaría a cargo y bajo la responsabilidad del IDU, mientras que a Transmilenio S.A. le correspondía realizar, de forma oportuna, los pagos que el IDU le ordenara expresamente218. De acuerdo con ello, Transmilenio se obligó, en el Contrato 221 de 2002, a pagarle al contratista el precio pactado219, conforme a lo solicitado por el IDU220, con base en las actas de obra suscritas por el IDU, el interventor y el contratista221, las cuales, en efecto, fueron suscritas por sus representantes222.
De esta forma, el pago de las obligaciones del ente contratante envolvía actuaciones sucesivas en las que, en primer lugar, la deuda era liquidada por el IDU —con la participación del contratista y el interventor— en las actas de obra, con base en las cuales aquel ordenaba a Transmilenio el pago de la obligación; ente que, a su vez, asumía la responsabilidad de pagar oportunamente la deuda.
Por lo tanto, como en este asunto el incumplimiento se derivó de una indebida liquidación de la deuda liquidada cuyo pago ordenó el IDU, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, este incumplimiento es imputable a dicho ente, que será condenado consecuentemente al pago de la indemnización que corresponde. Sin embargo, las imprecisiones y la falta de claridad de la fundamentación técnica del peritaje practicado impiden cuantificar el monto del perjuicio irrogado con el referido incumplimiento.
Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 193 del CPACA, se condenará de forma genérica al IDU, para lo cual se fijan las siguientes bases de la liquidación. Pues bien, el monto del perjuicio debe calcularse mediante dictamen en ingeniería civil, o prueba técnica análoga válida de la misma disciplina, en la que: 5.12.1. Según la metodología y la ficha metodológica del DANE para el cálculo del ICCP, vigente entre el dos mil tres (2003) y el dos mil cuatro (2004)223, debe definirse el contenido de cada uno de los indicadores del ICCP que se publican. 5.12.2.
El contenido de cada uno de los grupos empleados en las actas núm. 46 y 61 (A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8 y Canasta General) debe definirse con fundamento en: (i) el pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-GTM-101- 2001 (con sus anexos y adendos), (ii) el Contrato 221 de 222, (iii) las actas de obra suscritas durante su ejecución y, en caso de que sea necesario, (iv) las demás pruebas allegadas o practicadas en este proceso (salvo las periciales). 5.12.3.
Con razones técnicas, explicadas de forma clara y precisa, y fundamentadas con fuentes verificables, debe exponerse la razón por la que, a cada uno de los 218 Aptado. 4.1. 219 Aptado. 4.4. 220 Aptado. 4.4.4. 221 Aptado. 4.4.1. 222 Aptados. 5.10.1, 5.10.2, 5.10.3 y 5.10.4. 223 O, en caso de que no sea posible su consecución mediante el ejercicio del derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades (consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política) y esa imposibilidad sea acreditada, con base en la metodología actual.
Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 60 grupos empleados en las actas núm. 46 y 61 debe aplicarse uno de los indicadores concretos del ICCP. 5.12.4. Empleando los indicadores del ICCP procedentes para cada uno de los grupos de obras expresados en las actas núm. 46 y 61, conforme a la cláusula 20.2.8 y las demás fórmulas descritas en la cláusula 20 del Contrato 221 de 2002 y sus numerales, debe calcularse la indexación de los precios de las obras cuya ejecución fue reconocida en las actas núm. 45, empleando el mes calendario anterior a la fecha de suscripción del acta, que lo es febrero de dos mil cuatro (2004); y, de igual forma, debe liquidarse la actualización de los precios de las obras reconocidas en el acta núm. 60, empleando el mes calendario anterior a la fecha de suscripción del acta, que lo es octubre de dos mil cuatro (2004). 5.12.5.
Los anteriores cálculos deben expresarse en una tabla similar a la empleada en las actas núm. 46 y 61, que sea entregada en soporte físico, así como en un archivo de Excel. 5.12.6. Deben calcularse los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio indexado de las obras ejecutadas en cumplimiento del Contrato 221 de 2002, cuyo monto fue liquidado de acuerdo con las operaciones indicadas en precedencia, empleando para ello la tasa de intereses definida en la cláusula 38 del Contrato 221 de 2002; y tomando el catorce (14) de abril de dos mil cuatro (2004), como fecha de inicio del cómputo de los intereses moratorios de la actualización de los precios de las obras aprobadas en el acta núm. 45, mientras que, para la liquidación de los intereses moratorios de la indexación de los precios de las obras aprobadas en el acta núm. 60, se tomará el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil cuatro (2004) como fecha inicial.
En esta operación, debe verificarse que el interés convencional que se aplica, correspondiente a la tasa del interés bancario corriente más la tercera parte, no exceda la tasa máxima permitida por la ley colombiana. 5.12.7. El anterior cálculo debe expresarse en una tabla de Excel, entregada asimismo en formato físico, que permita incluir el cómputo de intereses moratorios posteriores a la fecha de entrega del dictamen.
En el dictamen debe explicarse con claridad la forma en que dicha tabla opera y cómo deben incluirse los intereses posteriores, en caso de que fuere necesario. 5.12.8. En caso de que fueren necesarios medios de convicción diferentes a los obrantes en el expediente para la elaboración del dictamen, estos deberán ser facilitados por las partes, conforme al artículo 233 del CGP, y adjuntados en formato físico o digital. 5.13.
Se impone así, una respuesta afirmativa al tercer problema jurídico planteado en esta instancia, con la consecuente estimación de la pretensión declarativa que Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 61 dio lugar a dicho problema224 y la condena genérica al pago de lo pretendido como consecuencia de la anterior declaración225.
VI. COSTAS Según artículo 365 del CGP, aplicable en esta instancia según lo considerado previamente226, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (num. 1) y, de igual manera, prevé que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de la decisión” (num. 5).
Pues bien, en la primera instancia de este proceso fueron desestimadas las pretensiones, con condena en costas contra la parte demandante. Pero, en esta instancia, aunque fueron denegadas la mayoría de las pretensiones de la actora, otras prosperaron. Al presentarse así, finalmente, un balance equilibrado de los intereses defendidos por la parte demandante y demandada en este proceso, la Sala revocará la condena en costas impuesta en primera instancia, para, en su lugar, abstenerse de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y, su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano por el incumplimiento del Contrato 221 de 2002, al no pagar debidamente indexadas las actas de obra número 45 y 60, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR de forma genérica al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento del Contrato 221 de 2002, que serán liquidados en incidente promovido por la parte demandante, con apego a las bases definidas en esta providencia, de acuerdo con el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones. 224 Aptado. 2.1.3. 225 Aptados. 2.1.4 y 2.1.7. 226 Aptado. 3.1. Radicado: 25000-23-36000-2013-00935-01 (57604) Demandante: Unión Temporal Américas Tramo 2 y otros. 62 CUARTO: NEGAR la objeción al dictamen pericial propuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano y por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.
QUINTO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF