Radicación: 68001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Demandados: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BARRANCABERMEJA Y FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA – FOMAG Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener reliquidación de pensión de sobrevivientes. Legitimación en la causa por activa. Requisito de procedencia de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Diego Armando Rojas Mendoza, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 14 de agosto de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que su madre, la señora Digna Mendoza Acevedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, proceso en el que fue vinculado como tercero con interés. Sostuvo que, por sentencia de 20 de octubre de 2021, el precitado despacho judicial declaró la nulidad del oficio No. 2018EE1596 que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Mendoza Acevedo, aun cuando declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 25 de junio de 2015.

En esa ocasión resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la prescripción sobre las mesadas pensionales de la señora DIGNA MENDOZA ACEVEDO, con anterioridad al 25 de junio de 2015, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio Nro. 2018EE1596 del 16 de julio de 2018, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora DIGNA MENDOZA ACEVEDO, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia (…)”.

Indicó que, con ocasión de la anterior declaración, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, decisión que no fue objeto de recurso de apelación por la parte demandada. Afirmó que, una vez ejecutoriada la sentencia, la señora Mendoza Acevedo solicitó ante la administradora de pensiones y la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el cumplimiento del fallo y la reliquidación y ajuste de la pensión post-mortem, atendiendo al grado 14 del escalafón. Señaló que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja por medio de oficio No. BAR2022ER000 385 de 4 de marzo de 2022, “dio respuesta frente al tema del pago de la condena judicial, exigiendo una serie de documentos”.

Agregó que la misma entidad y la Fiduprevisora negaron “el pago del retroactivo, negaron el pago del 100% de la pensión a favor de ella, además, de manera abusiva y con desconocimiento del derecho, suspendieron el pago de mi 50%, el cual había sido reconocido mediante Resolución 1725 de 1º de octubre de 2004”. Agregó que, posteriormente, Fiduprevisora, mediante oficio No. 20231083001995461 de 8 de febrero de 2023, señaló i) que reconocería a su madre la pensión reclamada en un 50%, ii) que el pago del retroactivo ordenado en el fallo judicial se dejaría en suspenso hasta tanto la autoridad judicial definiera si es procedente su pago o no, “en razón a que estos valores ya fueron pagados en su oportunidad en la res.1725 del 01/10/2004”, y iii) que “DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA, quedará en suspenso una vez se incluya en nómina a la beneficiaria DIGNA MENDOZA ACEVEDO, con el fin de que una autoridad judicial dirima el conflicto descrito en la parte motiva”.

Por último, sostuvo que ante la falta de cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 20 de octubre de 2021, la señora Mendoza Acevedo promovió acción ejecutiva en contra de las entidades accionadas, proceso que se encuentra actualmente en conocimiento del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja. 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la educación, mínimo vital y los principios de equidad y justicia, los cuales considera vulnerados por cuanto i) Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de Barrancabermeja denegaron el pago del 100% de la pensión de sobrevivientes reconocida judicialmente a favor de su madre, la señora Digna Mendoza Acevedo, así como el pago del retroactivo, ii) suspendieron el pago del 50% de la pensión que le había sido reconocida mediante Resolución No. 1725 de 1º de octubre de 2004 y iii) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, quien conoce del proceso ejecutivo radicado por la señora Mendoza Acevedo, radicado con el No. 2022- Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 00266-00 “es el culpable, (…) porque como lo ha expresado la Fiduprevisora, hasta que la autoridad judicial no resuelva el asunto, al suscrito no le van a pagar la pensión”.

Agregó que “es negligente e inoperante el actuar de la Fiduprevisora, del secretario de educación del municipio de Barrancabermeja, y del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja radicado No.68081333300220220026600, pues según la contestación de cada uno de las entidades, Fiduprevisora y Secretaría de Educación de Barrancabermeja, se escudan en la autoridad judicial, es decir, hasta que no se resuelva el proceso ejecutivo, que defina si deben pagar retroactivo, a quien le pagan el 100% de la pensión o el 50% a mi progenitora y al suscrito accionante”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Sírvase TUTELAR MIS DERECHOS protección fundamental de los Derechos por concepto de violación al debido proceso, al acce[s]o a la educación, acceso al mínimo vital y móvil, principio de equidad, principio de justicia, merezco solución de fondo en el presente caso, principio de justicia, al bloque de Constitucionalidad de la Carta Superior que me está siendo vulnerado al ATENDER EN DEBIDA FORMA mis pretensiones.

SEGUNDO: Solicito se ORDENE DE MANERA INMEDIATA, A LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BARRANCABERMEJA, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FIDUPREVISORA - FOMAG, Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA RADICADO NO. 68081333300220220026600, PARA QUE PROCEDAN A RESOLVER DE MANERA INMEDIATA EL PROBLEMA DEL PAGO DE LA PENSIÓN DEL OTRO 50%, DEL DERECHO DEL RETROACTIVO DE MI SEÑORA MADRE, Y DE LA DEUDA DE LA PENSIÓN DESDE ENERO A AGOSTO DE 2023 POR LA SUSPENSIÓN DEL 50%.

TERCERO: Solicito se ORDENE DE MANERA INMEDIATA, A LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BARRANCABERMEJA, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FIDUPREVISORA - FOMAG, Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA RADICADO NO. 68081333300220220026600, PROCEDAN a REALIZAR EL PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL, y de las AGENCIAS EN DERECHO, ASÍ MISMO, RESOLVER DE MANERA INMEDIATA EL PROBLEMA DEL PAGO DE LA PENSIÓN DEL OTRO 50%, DEL DERECHO DEL RETROACTIVO DE MI SEÑORA MADRE, Y DE LA DEUDA DE LA PENSIÓN DESDE ENERO A AGOSTO DE 2023 POR LA SUSPENSIÓN DEL 50%.

CUARTO: Solicito se ordene al Juzgado Segundo Administrativo oral del Circuito de Bucaramanga radicado No. 68081333300220220026600, dar celeridad al proceso, atendiendo lo expuesto por la Fiduprevisora.

QUINTO: PROCEDER, las impugnaciones de ley”. 4. Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales del carnet de estudiante del señor Diego Armando Rojas Mendoza y de la Resolución No. 1725 de 1º de octubre de 2004, mediante la cual se reconoció en favor de este una pensión de sobrevivientes en porcentaje del 50%. 5. Trámite procesal Por auto de 22 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al accionante y a las autoridades accionadas.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Igualmente, a la señora Digna Mendoza Acevedo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de Fiduprevisora S.A, vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG La vicepresidenta jurídica de coordinación de tutelas de la entidad rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto, señaló, el actor interpuso acción en condición de hijo de la señora Digna Mendoza Acevedo, sin allegar poder para tal efecto.

Advirtió que el demandante y la señora Mendoza Acevedo presentaron una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se profirió sentencia el 15 de mayo de 2023, que resolvió: i) declarar improcedente la acción constitucional frente a la pretensión encaminada al pago de la condena judicial; ii) negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por la mora judicial alegada y iii) amparar de oficio el derecho fundamental de petición y al debido proceso.

Adujo que, en ese sentido, en el asunto se configuró la figura de la temeridad en lo que respecta a la pretensión de pago de la prestación social. De otra parte, sostuvo que no existió vulneración a los derechos fundamentales alegados, debido a que la solicitud de amparo está dirigida contra el responsable de garantizar el servicio pretendido.

Finalmente, solicitó la desvinculación del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 6.2. Respuesta de la Secretaría Jurídica del Distrito de Barrancabermeja El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud y se le desvinculara del asunto, al considerar que el accionante cuenta con las acciones ordinarias para reclamar las sumas dejadas de percibir.

Indicó que en el caso no se configuró un perjuicio irremediable o violación de algún derecho fundamental, y que lo pretendido por el demandante no es competencia de esa entidad territorial, por lo que solicitó que se le excluyera de cualquier responsabilidad o condena. 6.3. Intervención de la señora Digna Mendoza Acevedo En condición de tercera con interés rindió informe en el que señaló que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, la cual correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja (radicado 2019-00368-00), proceso en el que se vinculó a su hijo Diego Armando Rojas Mendoza, quien no se hizo parte.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que, efectivamente, Fiduprevisora y la Secretaría de Educación de Barrancabermeja negaron el pago del retroactivo, el pago del 100% de la pensión reclamada y, además, suspendieron el pago de la prestación “hasta que presuntamente otro juez de la república, atendiera el interrogante de LA FIDUPREVISORA Y LA SECRETARIA”.

Adujo que dado lo anterior, a través de apoderado judicial presentó demanda ejecutiva que se repartió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja (radicado 68081333300220220026600), proceso que, refiere, se ha caracterizado por la mora en el procedimiento pues no se ha expedido auto que ordena seguir adelante con la ejecución, ni se ha cargado al Sistema para la Gestión Judicial SAMAI en su integridad.

Agregó que es sujeto de especial protección constitucional -cuenta con 57 años-, pertenece al régimen subsidiado de salud, padece de enfermedades de alto costo y no devenga pensión de ninguna entidad pública o privada. Finalmente, propuso pretensiones a título de reconvención y solicitó que se tutelen sus derechos al debido proceso, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la cosa juzgada. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 14 de agosto de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, luego de considerar que i) el accionante no está legitimado para representar judicialmente a la señora Digna Mendoza Acevedo en el asunto y ii) en lo concerniente al pago del 50% de la pensión de sobrevivientes que reclama el actor, la tutela resulta improcedente como quiera que debe, en primer lugar, acudir a los medios ordinarios para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se suspendió el reconocimiento pensional.

En primer lugar, descartó la configuración de la temeridad alegada por Fiduprevisora, bajo el argumento de que el petitum de la primera solicitud de amparo constitucional difiere del señalado en el asunto bajo examen, además que tampoco se presenta identidad en la parte actora, aunado al hecho de que se presentan hechos nuevos, por lo que la interposición de una nueva solicitud no puede considerarse como temeraria.

Respecto de la legitimación en la causa por activa del demandante respecto de la presunta afectación de los derechos fundamentales de la señora Digna Mendoza Acevedo, adujo que la acción fue presentada con el fin de obtener el pago inmediato del 100% o 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de aquella, así como el retroactivo y agencias en derecho y que se ordene al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja dar celeridad a la demanda ejecutiva que se tramita bajo el radicado No. 68081333300220220026600, por lo que resultaba evidente que frente a dichas pretensiones no es la persona directamente afectada ni el titular de los derechos presuntamente vulnerados, titularidad que recae únicamente en la señora Mendoza Acevedo.

Agregó que en la solicitud de tutela no se indica que el señor Diego Armando Rojas Mendoza actúe en condición de agente oficioso o que la señora Digna Mendoza Acevedo tenga alguna condición que limite su capacidad legal para actuar, o que le haya otorgado poder general con mandato específico para ejercer la acción de tutela, en cuyo caso se exigiría contar con tarjeta profesional vigente de abogado.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sostuvo que la Secretaría de Educación Distrital de Barrancabermeja ya expidió el acto administrativo para cumplir con la condena impuesta a favor de la señora Digna Mendoza Acevedo, esto es, la Resolución No. 1477 de 1º de noviembre de 2022, aclarada mediante Resolución No. 1536 de 15 del mismo mes y año, para que se procediera al respectivo pago, por lo que la pretensión de reconocimiento que eleva el actor debe tramitarse a través de los mecanismos ordinarios, como quiera que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir la titularidad del derecho que persigue.

Para terminar, afirmó que no resulta procedente dar trámite a la figura de la demanda de reconvención prevista en el artículo 371 del Código General del Proceso y 177 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, formulada por la señora Mendoza Acevedo, por tratarse de un trámite con regulación especial y teniendo en cuenta i) la naturaleza de la acción de tutela, ii) su especialidad, iii) los términos perentorios que la caracterizan y iv) el principio de celeridad. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Diego Armando Rojas Mendoza impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara. Respecto de la falta de legitimación en la causa por activa, indicó que “frente a esa disputa de tener poder o no tener poder, la misma en las acciones de tutela se subsume aplicando la agencia oficiosa, que incluso, cuando mi madre contesta propone lo mismo, que este pendejo creyente del sistema fisgó para lograr resarcir mis derechos fundamentales al mínimo vital y a la educación”.

De otra parte, frente a la falta de agotamiento de las acciones ordinarias con las que cuenta, sostuvo que un proceso ordinario puede demorar años, lo que afecta su derecho a la educación, en tanto “cuando obtenga el fallo, va ser cuando el suscrito sea mayor de 25 años, pero; además, de haber suspendido mis estudios”. Añadió que la eventual mora en la que incurrió el juzgado accionado no fue valorada, “porque nada se dijo de la responsabilidad por parte del JUZGADO, la sala no hizo valoración a pesar de la gravedad del asunto, que exista mora, no lo sé, pero, que un proceso que es más sencillo, se mida con uno difícil, deja mucho que decir del sistema judicial”.

Por último, refirió que tanto Fiduprevisora como la Secretaría de Educación de Barrancabermeja “han diseñado un plan maléfico, estructurado, dañino, para que el suscrito no le pagaran el 50% de la pensión o en su defecto, para que tampoco se lo giraran a favor de mi progenitora”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, conforme con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de tutela de 14 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto i) la falta de legitimación en la causa por activa declarada por el juzgador de tutela de primera instancia, “se subsume aplicando la agencia oficiosa”, ii) no se puede exigir el agotamiento de las acciones ordinarias con las que cuenta, pues esto vulneraría el derecho fundamental a la educación del actor y iii) en el caso no se estudió la eventual mora judicial en la que ha incurrido el despacho judicial que conoce del proceso ejecutivo que promovió la señora Digna Mendoza Acevedo. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela (…)”. En suma, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediato y subsidiario de los derechos fundamentales, que puede iniciar cualquier persona, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 4.

La legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable la legitimación e interés del actor de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: “Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

La Corte Constitucional ha establecido unos presupuestos con respecto a la legitimación en la causa por activa, señalándolos así: “La legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, sin embargo la Sala encuentra que a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”1. Si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar2, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder.

Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. De conformidad con lo anterior, están legitimados para interponer la acción de tutela: i) el interesado directamente, ii) el representante legal o judicial y iii) el agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa 3.

En definitiva, en la acción de tutela el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado continuará con el análisis de los presupuestos de procedencia con el fin de realizar estudio de fondo.

No así, si comprueba la falta de legitimación en la causa por activa, caso en el cual deberá declararla. 5. Estudio y solución al caso concreto 5.1. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander por medio de sentencia de 14 de agosto de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, luego de considerar que i) el accionante no está legitimado en la causa por activa 1 Sentencia T-531 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: “(i) es un acto jurídico formal que debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una acción de tutela;

(iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. 3 Cfr. sentencia T-011 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para representar judicialmente a la señora Digna Mendoza Acevedo, su progenitora, en lo relativo a la eventual vulneración de los derechos de aquella con ocasión de la negativa de reconocerle la pensión de sobrevivientes que le fue declarada judicialmente, así como respecto de la supuesta mora judicial en la que habría incurrido el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja en el proceso ejecutivo que se tramita bajo el radicado No. 68081333300220220026600, y ii) en lo concerniente al pago del 50% de la pensión de sobrevivientes que le fue suspendida al actor, indicó que la tutela resulta improcedente como quiera que, en primer lugar, debe acudir a los medios ordinarios de defensa judicial con los que cuenta, con el fin de cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se suspendió el reconocimiento pensional.

En el escrito de impugnación, el accionante solicitó que se revocara el precitado fallo, por cuanto señaló, i) la falta de legitimación en la causa por activa declarada por el a quo, “se subsume aplicando la agencia oficiosa”, ii) no se puede exigir el agotamiento de las acciones ordinarias con las que cuenta, pues esto vulneraría su derecho fundamental a la educación y iii) en el caso no se estudió la eventual mora judicial en la que ha incurrido el despacho judicial que conoce del proceso ejecutivo promovido por la señora Digna Mendoza Acevedo. 5.2.

Como cuestión inicial, en tanto la solicitud de amparo constitucional no es clara al respecto, la Sala, luego de verificar la sentencia de primera instancia proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 2019-00368-00), aclara que, en efecto, el caso que originó la controversia es una demanda interpuesta únicamente por la señora Digna Mendoza Acevedo contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que solicitó “i. Que se declare la nulidad del oficio Nro. 2018EE1596 del 16 de julio de 2018, expedido por el entonces municipio de Barrancabermeja, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada. ii.

Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, en los términos del ordinal ‘b’ del inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a favor de la señora Digna Mendoza Acevedo, en calidad de compañera permanente del señor Miguel Rojas Quiñonez (q.e.p.d.), y que esta sea liquidada en proporción al tiempo convivido con el causante (10 años)”.

También se debe precisar que la señora Mendoza Acevedo convivió con el señor Miguel Rojas Quiñonez, en unión marital de hecho desde febrero de 1994 hasta su fallecimiento -17 de agosto de 2003-, es decir, por espacio de casi diez años, y que fruto de dicha relación procrearon a Diego Armando Rojas Mendoza, quien se encuentra debidamente reconocido, y a quien le fue asignado en sede administrativa un porcentaje de la pensión de sobrevivientes compartida con la esposa y dos hijas del causante.

En la sentencia de 20 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de que la única beneficiaria del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes era la señora Digna Mendoza Acevedo, y aclaró que el señor Diego Armando Rojas Mendoza no compareció al trámite judicial, aun cuando fue debidamente notificado. 5.3.

Ahora bien, como se anotó en las consideraciones jurídicas de esta decisión, conforme con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad e interés en la acción de tutela se predica de la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales. Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para el caso concreto, en el que se predica la vulneración de las garantías al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en razón de la decisión de la Secretaria de Educación de Barrancabermeja y Fiduprevisora de i) denegar el pago del 100% de la pensión de sobrevivientes reconocida judicialmente a favor de la señora Digna Mendoza Acevedo, así como el pago del retroactivo y ii) la supuesta mora judicial en la que habría incurrido el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja en el trámite del proceso ejecutivo iniciado por aquella (radicado No. 2022-00266-00), la titularidad para reclamar la protección de los derechos fundamentales es de la señora Mendoza Acevedo, quien no acudió al presente trámite como demandante.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-531 de 2022 señaló que la legitimación en la causa por activa en el marco de la acción de tutela la ostentan i) el interesado directamente, ii) el representante legal o judicial y iii) el agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa.

En el presente caso, si bien el actor en la impugnación manifiesta que la falta de legitimación declarada “se subsume aplicando la agencia oficiosa”, lo cierto es que no allegó ninguna prueba que demostrara la imposibilidad de que la señora Mendoza Acevedo ejerza su propia defensa, lo que desconoce la jurisprudencia constitucional4, en la que se ha indicado que “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1°, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos”.

Tampoco se observa que la señora Mendoza Acevedo en su intervención se haya manifestado en el sentido de indicar algún impedimento para ejercer su defensa judicial, por lo que la Sala confirmará lo relativo a la falta de legitimación en la causa por activa en lo relativo a la falta de reconocimiento y pago de la pensión que fue declarada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, razonamiento que se extiende, igualmente, a la supuesta mora judicial en la que habría incurrido ese despacho judicial en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 2022-00266-00 que se viene adelantando para el cumplimiento de la sentencia declarativa. 5.4.

De otra parte, respecto del alegato relativo a la vulneración de los derechos fundamentales del actor con ocasión de la suspensión del pago del 50% de la pensión de sobrevivientes que le había sido reconocida mediante Resolución No. 1725 de 1º de octubre de 2004, la Sala, en concordancia con lo decidido por el juzgador de primera instancia, encuentra que respecto de ese reparo la solicitud de amparo constitucional incumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto el señor Rojas Mendoza cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20115, a través del cual puede cuestionar el acto administrativo mediante el cual 4 Sentencia T-312 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 se adoptó esa decisión, de la que deriva la vulneración de sus derechos fundamentales, acto respecto del que no está probado si hizo uso de algún recurso.

En efecto, en caso de considerar que la decisión administrativa mediante las cuales se suspendió el pago del 50% de la pensión de sobrevivientes que venía percibiendo no se ajusta a derecho, el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a debatir su legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que puede solicitar medidas cautelares y de urgencia, a lo que se agrega que al presente trámite no allegó prueba del acto administrativo del que desprende la presunta vulneración de sus derechos, ni explicó con claridad el contexto en el que fue proferido.

Como se anotó, esta Sala ha establecido que, en algunos casos excepcionales, aun cuando exista otro medio de defensa judicial, es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto, ante la existencia de un perjuicio irremediable de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 8 del Decreto 2591 de 1991.

En el presente caso no se configura un perjuicio irremediable, para cuyo análisis se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 20156, que reiteró la T-225 de 1993, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad, criterios que no se observan presentes en el caso, aunado al hecho de que no fueron alegados por el accionante.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 14 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicación: 68-001-23-33-000-2023-00365-01 Demandante: DIEGO ARMANDO ROJAS MENDOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN