25000234200020190072702 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del treinta y uno (31) de julio de Dos Mil Veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Pretensiones El señor Mario René Cuervo Avendaño, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, con el fin de obtener las siguientes pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho: «PRIMERA.

Declarar la revocatoria y dejar sin efectos los siguientes actos administrativos: Oficio número 20185920005311 del 20 de Marzo del 2018, expedido por la Sub Directora Seccional de Bogotá de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se negó al convocante el reconocimiento y pago de la prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, modificada por la Ley 332 de 1996, así la reliquidación de todas las prestaciones sociales durante el tiempo en que la Fiscalía extrajo el 30% del salario de mi prohijada para darle la denominación de "Prima Especial excluyendo por tanto ese porcentaje en la liquidación de las prestaciones sociales.

Resolución N°2-3296 del 16 de Octubre del 2018, expedida por la SUB DIRECCION DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, la cual resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el Oficio N 20185920005311 del 20 de Marzo del 2018, enunciado en punto precedente. SEGUNDA. - Que a título de Restablecimiento del Derecho, La Fiscalía General de la Nación se condene a reliquidar, reconocer y pagar al (la) doctor(a) MARIO RENE CUERVO AVENDAÑO, desde el momento de su vinculación en el cargo de Fiscal, hasta la fecha en que se de cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensiones, bonificación por servicios prestados, y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales sobre los cuales tenga incidencia y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como Fiscal de la República, teniendo como base para la liquidación el 100% de sus sueldo básico mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual que no se ha tenido en cuenta, por cuanto se computo por la administración, como la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992.

TERCERA.- Que igualmente a título de restablecimiento del derecho se condene a LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a reconocer y pagar a mi poderdante desde su vinculación como Fiscal hasta la fecha que se dé cumplimiento a la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existentes durante el tiempo en el que la Fiscalía liquido con el 70% del salario básico y el valor que resulte de liquidar debidamente su salario; esto es, con el 100% como se liquidaba antes de imputar el 30% como Prima Especial, cuya implementación (no disminución) fue dispuesta por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, así como todas sus prestaciones sociales tales como prima de navidad, prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, cesantías, vacaciones, bonificación por actividad judicial, bonificación por servicios prestados y demás derechos laborales y prestaciones sociales sobre los cuales tenga incidencia y que en el futuro se establezcan y causen durante su vinculación como Fiscal de la República, teniendo como base para la liquidación, reitero, el 100% de su remuneración básica mensual, que no se ha tenido en cuenta porque se computo como prima especial sin carácter salarial.

CUARTA. Que así mismo, a título de restablecimiento de derecho, se condene a la demandada a reconocer y a pagar a mis poderdantes desde su vinculación como Fiscal y hasta que se dé cumplimiento a la sentencia y en adelante, a seguir pagando mensualmente la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración básica que hasta ahora no se le ha reconocido, ni cancelado como agregado, adición, incremento o sobre sueldo a la remuneración mensual.

QUINTA. Que igualmente a título de restablecimiento de derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante desde su vinculación como Fiscal de la Republica hasta que se cumpla la sentencia y en adelante, el 30% del sueldo básico que hasta ahora no se le ha cancelado, ya que ese porcentaje se viene imputando como Prima Especial, siendo parte de la remuneración mensual.

SEXTA. - Que se actualicen los valores reclamados de acuerdo al Índice del Precio del Consumidor, con el reconocimiento de interés de acuerdo al artículo 192 del C.P.A.C.A. Hechos Los hechos relatados por la parte actora fueron los siguientes: El señor Mario René Cuervo Avendaño ha prestado sus servicios en la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegado ante Jueces del Circuito a partir del 16 de junio de 1994.

El demandante puso de presente que, el día catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) solicitó a la Fiscalía General de la nación, el reconocimiento, reliquidación y pago de la asignación básica mensual incluyendo el 30% que presuntamente le fue descontado, y las diferencias prestacionales que con ocasión del no pago de dicho porcentaje tuvieron lugar, en aplicación del artículo 14 de la Ley 4º de 1992.

La Fiscalía General de la Nación, mediante el oficio número 20185920005311 del 20 de marzo del 2018 y la Resolución N° 3296 del 16 de octubre de 2018, negó la solicitud mencionada. De otro lado, señaló que ha devengado la bonificación judicial, la cual debe a su juicio, ser liquidada como factor salarial. La parte actora puso de presente que, el 29 de noviembre de 2018 solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, conciliación extrajudicial.

Trámite que se declaró terminado sin éxito el diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Normas violadas y concepto de violación El demandante indicó que los actos administrativos enjuiciados están viciados de nulidad por infringir las siguientes normas de naturaleza convencional, constitucional y legal: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador.

Artículos 1-6, 25, 48, 53, 93 de la Constitución Política de Colombia, artículos 2, 10 y 14 de la Ley 4ª de 1992, numeral 7º del artículo 152 de la Ley 270 de 1996. En el concepto de violación, el accionante expuso que, los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima especial, desconocen el alcance de las normas enunciadas y, el precedente judicial sobre dicha prestación, que es pacífico y uniforme, refiriéndose en particular a la Sentencia de la Sala Plena de Conjueces SUJ 023-CE S2 2020 del 15 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a la cual, se accedió al reconocimiento de dicha prestación, y se fijó el parámetro de interpretación para contabilizar la prescripción en estos asuntos.

Por último, señaló que existe una infracción manifiesta a la Constitución, a la ley y al precedente judicial y falsa motivación de los actos acusados, por lo que solicita su anulación y consecuente restablecimiento del derecho. Contestación de la demanda Mediante auto del (4) cuatro de noviembre de dos mil veintidós (2022), se tuvo por no contestada la demanda.

Decisión que fue confirmada mediante el auto de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia del treinta y uno (31) de julio de Dos Mil Veintitrés (2023), accedió a las súplicas de la demanda, sin condena en costas.

En síntesis, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la entidad demandada. Los términos de la decisión fueron los siguientes: «PRIMERO: Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 20185920005311 del 20 de marzo de 2018 y la Resolución No. 2-3296 del 16 de octubre de 2018, en cuanto negaron al señor MARIO RENÉ CUERVO AVENDAÑO el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales derivadas de su calidad de beneficiario de la prima especial de servicios, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a RECONOCER y PAGAR en favor del señor MARIO RENÉ CUERVO AVENDAÑO por concepto de: La diferencia existente entre lo recibido y lo que debió percibir en ingresos mensuales correspondientes al 30% de la base del salario básico que no fue tenido en cuenta al momento de su liquidación, con la correspondiente afectación de las prestaciones sociales desde el 14 de marzo de 2015 y hasta la fecha de pago de esta sentencia. Sin perjuicio de la correcta aplicación del Decreto 272 de 2021 por parte de la entidad demandada.

Sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional para cada anualidad, debiendo descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: La Nación- Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en el presente fallo. El Tribunal fundó su decisión en que, se acreditó que el demandante prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de julio de 1994 y en la actualidad está vinculado a la entidad, por lo tanto, es beneficiario de la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Con relación al fenómeno jurídico de la prescripción refirió que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, como el demandante, solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales adeudadas con ocasión del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el 14 de marzo de 2018 ante la entidad demandada, operó la prescripción trienal para las sumas causadas con antelación al 14 de marzo de 2015.

El tribunal de acuerdo con lo anterior, reconoció en favor del señor Cuervo Avendaño desde el pago efectivo de esta providencia y hasta tanto trabaje en la Fiscalía General de la Nación en alguno de los cargos establecidos en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el pago de sus ingresos mensuales sobre la base del 100% del salario básico más el 30% de la prima especial de servicios y las prestaciones serán liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin sumar o restar el 30% equivalente a la prima especial, toda vez que se insiste en que dicha prestación social no tiene carácter salarial.

En consecuencia, se reconocerán, reliquidarán y pagarán al demandante las diferencias entre lo recibido y lo dejado de percibir desde el 14 de marzo de 2015 y hasta la fecha de pago de esta sentencia o hasta el efectivo cumplimiento del Decreto 272 de 2021. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación, en el que expresó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, concretamente por lo siguiente: La entidad demandada explicó que, la sentencia impugnada no guardo congruencia entre lo definido en el problema jurídico y lo que finalmente se decidió y plasmó en la parte resolutiva.

Lo anterior, porque en el planteamiento se buscó resolver sobre el derecho al pago de la diferencia salarial del 30% y su afectación en las prestaciones sociales, y por otra parte, en la sentencia se ordenó “descontar lo pagado por los mismos conceptos” (sic). La Fiscalía General explicó que, ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores con estricta sujeción a lo previsto en los decretos expedidos por el Gobierno nacional para cada vigencia fiscal, sin que desde el año 2003 tengan derecho a percibir la prima especial reclamada por cuanto las normas que regulan la materia no la contemplaron; ante ello, precisó que no se le adeuda ningún concepto prestacional al demandante.

De acuerdo con lo anterior precisó que, desde el año 2003 en adelante la entidad no continuó adjudicando el 30% como la prima especial y por consiguiente tampoco descontó el factor prestacional de ese 30%, es decir, que el salario y el factor prestacional del salario básico del demandante se pagó con el 100%. Así las cosas, a su juicio, de haberse realizado este análisis, no se hubiese condenado a pagar prestaciones que la entidad ya reconoció y pagó al demandado.

Además, destacó que era necesario aclarar en la providencia que la prima especial solo tiene el carácter de factor salarial para efectos pensionales. En conclusión, peticionó que, se revoque parcialmente el fallo proferido en la primera instancia, para negar las pretensiones relacionadas con las prestaciones sociales sobre el 100% del salario básico, puesto que la entidad, ha pagado al demandante las prestaciones sobre el 100% del salario básico. 1.5 Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia, para el efecto, se entrará a analizar si como lo alega la entidad apelante, el problema jurídico y la argumentación del fallo, debieron ser congruentes en precisar que no hay lugar a conceder a favor del demandante la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la base salarial del 100% de su asignación básica con la inclusión de la prima especial, puesto que dichos emolumentos ya fueron reconocidos, por la entidad demandada.

Para el efecto, se abordará (i) el marco normativo que regula la prima especial prevista en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992, y con fundamento en ello, se decidirá (ii) el caso concreto. 1 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial – Prima Especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992: prerrogativas y generalidades Conforme lo prevé el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y, por medio de ellas, dictar las normas generales, y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública».

Los mencionados parámetros fueron compendiados en la Ley 4ª de 1992, cuyo artículo 14 creó la prima especial como un emolumento «[…] no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial», para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero 1° de enero de 1993.

Vale recordar que, en ese momento las condiciones salariales y prestacionales de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban en distintas normas, como los Decretos 2699 de 1991, y 1730 y 1077 de 1992; sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 53 de 7 de enero de 1993, que instauró un nuevo régimen para quienes se vincularan a partir de su entrada en vigor o se acogieran voluntariamente a este.

Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 332 de 1996 extendió la prima especial de servicios a «[…] los fiscales de la Fiscalía General de la Nación», mientras que la Ley 476 de 1998 aclaró que la excepción de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, «[…] no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto», por lo que estos servidores tienen derecho a recibir la aludida prima, que tiene carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. La naturaleza y liquidación de esa asignación han sido materia de estudio por esta Corporación en varias ocasiones.

Así, en sentencia de 3 de marzo de 2005, la Sección Segunda declaró la nulidad del artículo 6 del Decreto 53 de 1993, al estimar que «[…] no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en [la Ley 4ª de 1992], otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el carácter de prima especial de servicios al 30% del salario básico mensual fijado […] para los servidores de la Fiscalía […]».

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces, profirió la sentencia SUJ-023-CE-S2 de 15 de diciembre de 2020, en la cual estableció los parámetros que consideró adecuados frente al cómputo de la comentada prima especial de servicios y su reconocimiento a los fiscales a quienes se aplica el Decreto 53 de 1993. En esa oportunidad, esa Colegiatura sentó las siguientes reglas: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. Finalmente, con fallo de 21 de septiembre de 2022, la Sala de Conjueces, se pronunció sobre la legalidad del Decreto 53 de 1993 y los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional modificatorios del régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación entre 1994 y 2017, en punto a desentrañar la naturaleza y forma de liquidación de la prima creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

En esa oportunidad, la Corporación expuso que «[…] el 30% del salario básico mensual de los servidores de la Fiscalía no puede ser considerado como prima especial de servicios», pues «[…] no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste», y, al declarar la nulidad de las normas acusadas, precisó que «[…] del hecho de desaparecer del mundo jurídico esos decretos, no se sigue que la prima especial de servicios allí contenida haya también desaparecido.

Esta prima sigue vigente, pero en los términos establecidos de esa sentencia», y reiteró que «[…] la prima de servicios no puede ser inferior al 30% del salario básico mensual y que además ella es una adición a éste». Por lo tanto, de la evolución normativa regular y la línea jurisprudencial que ha construido esta Corporación sobre la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, es posible colegir sus condiciones de autonomía y distinción, no solo frente a la asignación básica prevista para los fiscales en sus diferentes órdenes, sino respecto de los demás factores salariales y prestacionales que integran el respectivo régimen de asignaciones.

No obstante, la Subsección considera ahora necesario efectuar algunas precisiones sobre las reglas adoptadas en la sentencia SUJ-023-CE-S2 de 15 de diciembre de 2020, que, con el fin de solucionar las relacionadas con la citada prima especial, resultan pertinentes a la hora de abordar los casos concretos. Reliquidación de factores salariales y prestacionales sobre el 100 % de la asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.

En el fallo en referencia, la Sala de Conjueces advirtió que «[l] Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial»; no obstante, dicha elaboración dejó de incluir los factores de salario cuya base de liquidación incluye la asignación básica del respectivo empleo (tales como la bonificación por servicios prestados o la prima de servicios) y que, naturalmente, no tienen la naturaleza de prestación social.

Sobre el particular, la teoría clásica del derecho social del trabajo impone diferencias marcadas entre la naturaleza salarial o prestacional de determinada asignación, en la medida que, los primeros, se orientan a remunerar directamente el servicio prestado, mientras que los segundos tienen por objeto cubrir contingencias o riesgos a los que pueda verse expuesto el trabajador, por efecto directo o indirecto de la actividad laboral.

Al respecto, cabe destacar que los fiscales, en sus distintos órdenes y niveles, perciben las siguientes asignaciones: En concreto, en el caso de los fiscales, soslayar el reajuste de los factores de salario en casos como el presente, comportaría una trasgresión de los derechos y principios previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, al menos, en los siguientes sentidos: se estaría desconociendo la naturaleza salarial e incidencia de la asignación básica, piedra angular, primer y principal instrumento liquidatario de todos los factores salariales y prestacionales. el sistema de remuneraciones previsto para la Fiscalía General de la Nación conforma un universo de pautas y asignaciones que genera relaciones de causalidad y consecuencia liquidatoria entre estas, pues, algunas de ellas, integren la base de liquidación de otras asignaciones.

Verbigracia: la bonificación por servicios prestados (factor salarial) se calcula en un porcentaje de la totalidad del sueldo básico; esta, a su vez, sumada a la asignación básica, conforma la base de liquidación de la prima de servicios (factor salarial). A su turno, la prima de vacaciones (prestación social), se liquida con base en el salario básico, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios.

Por lo tanto, dejar de efectuar el ajuste de los factores salariales con sustento en el 30% de asignación básica sustraído, finalmente, terminaría por afectar la cuantía de las prestaciones que, con la regla adoptada en la mencionada sentencia, se pretenden restablecer. 2.3 Caso concreto. En el expediente se encuentra acreditado que, Mario René Cuervo Avendaño está vinculado a la Fiscalía General de la Nación, desempeñándose como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito desde el 16 de junio de 1994, tal como lo indicó la entidad demandada por medio de la Resolución 3296 del 16 de octubre de 1998.

De acuerdo con ello, ya se había vinculado, para el momento en que entró en vigencia el Decreto 53 de 1993, por tanto, su régimen salarial y prestacional es el contenido en dicha normatividad y las que la han complementado o modificado. Precisado lo anterior, para la Sala, al presente asunto le resultan aplicables las reglas fijadas por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, mediante la sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020.

En estos términos, por el el tiempo que ha prestado sus servicios como fiscal, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del valor adicional a su salario básico mensual equivalente al 30% por prima especial, establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, aclarándose que, en ningún caso, se podrá superar el valor máximo fijado por el Gobierno nacional.

Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de prestaciones sociales es preciso reiterar que la prima especial no es factor salarial, en consecuencia, no puede servir de base para liquidar dichos emolumentos. No obstante, tales prestaciones deben ser canceladas sobre el 100% de la asignación básica, se insiste, sin incluir el 30% de la prima especial cuyo pago aquí se ordena.

La apoderada de la Fiscalía General de la nación explicó que, la sentencia impugnada no guardó congruencia entre lo definido en el problema jurídico y lo que finalmente se decidió y plasmó en la parte resolutiva. Lo anterior, porque en el planteamiento se buscó resolver sobre el derecho al pago de la diferencia salarial del 30% y su afectación en las prestaciones sociales, y por otra parte, al unísono se dispuso “descontar lo pagado por los mismos conceptos” (sic).

Para la Sala, el planteamiento expuesto, no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que, no existe la alegada falta de congruencia. Lo anterior, porque el fallo de primera instancia precisamente fundó su decisión en la jurisprudencia de la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, los servidores que se hayan desempeñado como fiscales son destinatarios de la prima especial, desde la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992).

Advirtiéndose además que, en ningún aparte de la providencia impugnada se ordenó “descontar lo pagado por los mismos conceptos”, como erradamente lo interpreta la entidad apelante. Ahora, en cuanto a la reliquidación de prestaciones sociales es preciso reiterar que la prima especial de servicios no es factor salarial, en consecuencia, no puede servir de base para liquidar aquellas.

No obstante, tales prestaciones deben ser canceladas sobre el 100% de la asignación básica, se insiste, sin incluir el 30% de la prima especial de servicios cuyo pago aquí se ordena. La entidad demandada, en su recurso afirmó que, el fallo de primera instancia podía generar confusión pues no ordena liquidar y pagar el factor prestacional de los salarios básicos para lo cual se tuvo en cuenta solamente el 70% del salario, cuando la Fiscalía desde el año 2003, liquidó y pagó al demandante el 100% del factor prestacional salario básico.

Pues bien, ninguno de los dos sujetos procesales aportó al proceso pruebas que respalde sus aseveraciones, a pesar que, conforme lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, incumbe a las partes probar los hechos en que funda sus pretensiones. Así las cosas, se observa que no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales, como lo ordenó el A quo, puesto que, no se aportaron las pruebas que demuestren el desequilibrio prestacional aducido en la demanda.

En estos términos se modificará el numeral cuarto de la sentencia recurrida. Finalmente, la Sala debe precisar que, aunque el tribunal declaró la prescripción de las sumas reclamadas por el señor Mario René Cuervo Avendaño anteriores al 14 de marzo de 2015, lo cierto es que, es necesario aclarar que, sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no opera la citada figura jurídica, al tratarse de un derecho fundamental, de carácter irrenunciable.

En estos términos y teniendo en cuenta que, para el caso de los fiscales, la prima especial de servicios tiene carácter salarial para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 476 de 1998, es pertinente ordenar su reconocimiento desde dicha data, en virtud de ello, se adicionará el numeral segundo de la sentencia del Tribunal ordenando el pago de los aportes pensionales, en la forma indicada anteriormente. 2.4 Condena en costas.

Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Mario René Cuervo Avendaño en contra de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), mencionada en el numeral anterior, la cual quedará así:

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción trienal de las sumas reclamadas por el señor MARIO RENÉ CUERVO AVENDAÑO anteriores al 14 de marzo de 2015, respecto de la Prima Especial de Servicios conforme con lo expuesto en la parte motiva. CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al sistema general de seguridad social en pensiones en favor del señor MARIO RENÉ CUERVO AVENDAÑO, desde 1998 y en adelante, solo en los periodos en que aquel ejerció como fiscal delegado ante los juzgados del circuito, teniendo como ingreso base de liquidación el 100% de su asignación básica mensual más el 30% de la misma correspondiente a la prima especial.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que quedará así:

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a RECONOCER y PAGAR en favor del señor MARIO RENÉ CUERVO AVENDAÑO por concepto de: La diferencia existente entre lo recibido y lo que debió percibir en ingresos mensuales correspondientes al 30% de la prima especial que no fue tenida en cuenta al momento de su liquidación, desde el 14 de marzo de 2015 y hasta la fecha de pago de esta sentencia. Sin perjuicio de la correcta aplicación del Decreto 272 de 2021 por parte de la entidad demandada.

Sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional para cada anualidad, debiendo descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Adicionalmente a lo anterior, se negará la reliquidación de las prestaciones sociales de la parte demandante, comoquiera que la prima especial de servicios cuyo pago aquí se ordena, no es factor salarial base para la liquidación de estas, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.