CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201605644 01 Nº Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación – Ministerio del Trabajo Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Aceptación de renuncia al cargo que desempeñaba de libre nombramiento y remoción; presentada en forma libre y espontánea Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Eduardo Humberto Bejarano Hernández en contra de la Nación – Ministerio del Trabajo.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Ministerio del Trabajo, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.1 Pretensiones Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 2 Se declare la nulidad de la Resolución No 2022 del 31 de mayo de 2016, por medio de la cual se acepta una renuncia. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad accionada: i) reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría sin que exista solución de continuidad, así como el pago de los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales, aportes parafiscales y demás emolumentos laborales desde el 31 de mayo de 2016 hasta el día en que se produzca el reintegro junto con la indexación; ii) que sobre las sumas adeudadas se paguen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, conforme lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; iii) pagar los intereses comerciales y moratorios de acuerdo con el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA y v) condenar al pago de costas y agencias en derecho1.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el actor fue nombrado mediante Resolución No 00003153 de 11 de diciembre de 2012, para ocupar el cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22 adscrito a la planta de personal del Ministerio del Trabajo. Manifiesta que el 6 de junio de 2016 mediante oficio remitido a la Ministra del Trabajo, en calidad de Director Técnico, código 0100, grado 22 de la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo, dejar a consideración la potestad de disponer del cargo que venía desempeñando desde el 11 de diciembre de 2012. 1 Folios 1 al 2 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 3 Refiere que el cargo fue ocupado hasta el 31 de mayo de 2016, fecha en la cual mediante Resolución No 2002 del 31 de mayo de 2016 es desvinculado el actor2. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 123 y 209 C.P.A.C.A., el artículo 36 Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 27 Ley 1010 de 2006, el artículo 2 Como argumentos para sustentar la vulneración de las normas señaladas como desconocidas, alega que el acto administrativo acusado incurre en las causales de nulidad de falsa motivación, desviación de poder y violación de la ley sustancial, pues aceptó una renuncia que no había sido presentada por el actor y no se determinó de manera concreta y clara los fundamentos de tal determinación, con lo cual desconoció las normas que así lo exigen, toda vez que no quedaron consignadas las razones que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, sin que existan elementos fácticos o jurídicos que permitan concluir que la terminación del vínculo laboral se debió a razones de buen servicio, pues fue víctima de acoso y presión; por el contrario, a su parecer el fundamento de la decisión adoptada se aleja de los mandamientos constitucionales y legales, en tal entendido la administración bajo un disfraz de legalidad profirió un acto contrario a derecho y violatorio de las garantías constitucionales3. 2.
La contestación de la demanda 2 Folios 2 al 3 del cuaderno principal 3 Folios 9 al 13 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 4 La Nación – Ministerio del Trabajo a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia frente a los hechos relatados en la misma.
Procedió la accionada a realizar una manifestación preliminar donde indica que la renuncia fue presentada el 4 de mayo de 2016 fecha en la cual la ministra de la época Dra Clara López Obregón tomó posesión del cargo, y ese mismo día como es usual “la gran mayoría de los funcionarios de confianza y manejo presentaron su renuncia, con el objeto de dejar en libertad a la ministra para que conformase su equipo de trabajo, otros la presentaron algunos días después pero siempre antes del 15 de Mayo” y no el día 6 de julio de 2016 como lo afirma el demandante.
Alegó que el cargo que era desempeñado por el actor es del nivel directivo y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, que son elegidos por motivos personales o de confianza, y en tal razón los actos que disponen su insubsistencia no deben estar motivados. Sostuvo que la desvinculación del señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández se debió a la aceptación de la renuncia protocolaria por él presentada, sin intervención o insinuación alguna de la Administración. Aseguró que, la renuncia presentada reúne los requisitos necesarios de existencia y validez, pues refleja la voluntad inequívoca del demandante de retirarse de su empleo, pues así lo manifestó al indicar que dejaba a disposición de la administración el cargo que venía desempeñando.
Relató que la señora ministra actuó de buena fe al aceptar la renuncia protocolaria presentada por el actor, puesto que lo hizo en uso de la facultad discrecional que le otorga el legislador, como nominadora en relación con los cargos de dirección, Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 5 confianza y manejo, con el objeto de conformar en debida forma y a su recto criterio su equipo de trabajo; de no ser así, hubiese podido amparada en la ley, declararlo insubsistente.
Insistió en que la idoneidad y el buen desempeño del accionante durante su vinculación con el Ministerio del Trabajo, no le concede derecho alguno para permanecer en el mismo, pues a ello se antepone la facultad discrecional que la ley le otorga al nominador para reorganizar sus cuadros directivos prescindiendo de los servicios que prestan empleados de libre nombramiento y remoción. Señaló que, el demandante podía ser retirado del servicio en virtud de la renuncia presentada o como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, si la señora ministra a bien lo tenía, a fin de que conformara libremente su equipo de trabajo, por lo anterior solicita se denieguen las súplicas de la demanda4. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones5: Precisó que la actuación adelantada por el demandante cumple las exigencias para ser considerada una verdadera renuncia protocolaria, esto es, ser libre, espontánea e inequívoca, motivo por el cual podía ser aceptada como efectivamente aconteció. 4 Folios 38 al 54 del cuaderno principal 5 Folios 144 al 151 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 6 Adujo que el acto administrativo acusado, contiene los motivos que determinaron el retiro del servicio del actor, que no es otro que la aceptación de la renuncia por él presentada, no siendo requisito sine qua non que se motivara el acto que dispuso la desvinculación del accionante, al tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción. Consideró que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, como quiera que el demandante se limitó a señalar que su retiro no se debía a razones del buen servicio, sin adelantar ninguna actividad probatoria en tal sentido, desconociendo la carga procesal que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos6: Arguye que en el oficio presentado por el actor no aparecen los requisitos exigidos, cuando se trata de una renuncia, la cual debe ser libre y espontánea e inequívoca.
El hecho de que la disposición del cargo efectuada por el actor y que fue aceptada, no es una renuncia, ya que no puede aplicarse a los casos en que sea promovida indirectamente por el empleador, o en donde no exista plena voluntad del funcionario a efectos de dar por terminada la relación laboral. Expone que el actor se vio coaccionado por su empleador para dejar su cargo a disposición y este último toma tal disposición como renuncia y la acepta constituyendo un verdadero despido. 6 Folios 160 al 163 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 7 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 13 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. 5.1 Parte demandante. El demandante al momento de presentar los alegatos de conclusión manifiesta que cuando se dejó a disposición el cargo y dicha disposición fue aceptada por el empleador, no es equivalente a una renuncia, pues en el contenido del mismo no se encuentra la expresión inequívoca de separarse del servicio, ya que no significa lo mismo renunciar al cargo que dejar a disposición ante el superior el cargo.
Aclara que la puesta a disposición del cargo, en este caso se trata de una figura traslaticia de responsabilidad para la elaboración del acto de retiro, lo que no permite la terminación del vínculo laboral por la causal de renuncia. De esta manera solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda8. 5.2 Parte demandada La entidad accionada a través de apoderado reitera lo dicho en la contestación de la demanda y peticiona confirmar el fallo de primera instancia9. 5.3 Ministerio Público 7 Folio 176 del cuaderno principal 8 Folios177 al 180 del cuaderno principal 9 Folios 185 al 192 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 8 La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto tal como se aprecia en la constancia secretarial de marzo 12 de 201910.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia toda vez que la renuncia presentada en el cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22 de la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo, no fue libre, espontánea e inequívoca, sino coaccionada por el nominador.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Marco jurídico de la renuncia del cargo; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado 10 Folio 201 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 9 Resolución No 2022 de 31 de mayo de 2016, por medio de la cual la Ministra del Trabajo aceptó la renuncia presentada por el demandante al cargo de Director Técnico, código 0100, grado 22 ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo, con efectos a partir del 2 de junio del mismo año11.
La decisión anterior invocó atribuciones Constitucionales, Legales y en especial las conferidas por el artículo 2.2.11.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 6 del Decreto 4108 de 2011. 2.2 Marco jurídico de la renuncia del cargo Conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Carta Política, “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio (…)”.
En relación con la libre disposición para renunciar a un empleo público, el artículo 27 del Decreto 2400 de 19682, dispone: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.
La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.
Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado”. 11 Folio 20 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 10 A su vez, el Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 (…)”, preceptúa: “Artículo 111.
La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.
La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno”.
A su turno, la Ley 909 de 2004 preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada”.
Es decir, que el acto de renuncia a un cargo público debe ser resultado de una manifestación escrita e inequívoca del funcionario de cesar en el ejercicio del empleo que desempeña, de tal suerte que dicho acto debe reflejar su voluntad Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 11 indiscutible de retirarse del empleo, esto es, una expresión de la voluntad consciente y ajena a todo vicio de fuerza o engaño. Referente a la renuncia protocolaria esta Corporación se pronunció de la siguiente manera12: “La renuncia protocolaria se produce por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.
Asimismo, respecto de la solicitud de la renuncia, ha dicho esta corporación, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.
Así, en sentencia del 25 de marzo de 2010, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, consideró: Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia13 También se ha sostenido de tiempo atrás, que tratándose de cargos de alto nivel, de libre nombramiento y remoción, la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa.
De igual manera, tal práctica (la solicitud de renuncia) por parte del nominador, no constituye una conducta desviada, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos”. El Decreto 4108 de noviembre 2 de 2011 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”, en el artículo 6 dispone: 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000- 2011-00056-01 (1102-2013), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Consejo de Estado, sentencia de 25 de marzo de 2010, Radicado interno 7716-2005, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 12 ARTÍCULO 6°. Funciones del Despacho del Ministro. Son funciones del Despacho del Ministro, además de las señaladas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 21.
Nombrar y remover los funcionarios del Ministerio y distribuir los empleos de su planta de personal, con excepción de los empleos cuya nominación esté atribuida a otra autoridad. 2.3 Hechos probados -Mediante Resolución No 00003153 de 11 de diciembre de 2012 se nombró al señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández en el cargo de Director Técnico Código 0100, Grado 22, ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo14. -Con escrito de 4 de mayo de 2016 suscrito por el demandante dirigido a la Ministra del Trabajo deja el cargo por él desempeñado a consideración de la accionada15. -Con la Resolución No 2002 de 31 de mayo de 2016 se acepta la renuncia presentada por el actor del cargo ejercido16. -Certificación de tiempo de servicios prestados por el accionante expedida por la Subdirectora de Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trabajo17. -Constancia de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el actor proferida por la Subdirectora Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trabajo18. -Formato de Suscripción, Seguimiento y Evaluación de Acuerdos de Gestión del demandante con el Ministerio del Trabajo19. 14 Folio 17 del cuaderno principal 15 Folio 19 del cuaderno principal 16 Folio 20 del cuaderno principal 17 Folio 21 del cuaderno principal 18 Folio 22 del cuaderno principal 19 Folios 84 al 85 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 13 2.4 Caso concreto El demandante fue vinculado a la entidad accionada mediante No 00003153 de 11 de diciembre de 2012 en el cargo de Director Técnico Código 0100, Grado 22, ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo20.
Bajo la normatividad estudiada es claro que el cargo que desempeñó el señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández como Director Técnico Código 0100, Grado 22 del Ministerio del Trabajo, es de libre nombramiento y remoción, hecho que se encuentra establecido en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuando estipula que tienen dicha calidad los empleos de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, correspondiendo a la Administración del Nivel Central, los siguientes cargos: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;
Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, 20 Folio 17 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 14 Director de Gestión;
Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto”. Igualmente, el retiro del servicio del demandante obedeció a la renuncia del cargo que venía ejerciendo, causal que se halla tipificada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como de retiro de los servidores del Ministerio de Trabajo.
Renuncia que se encuentra representada en la misiva de fecha 4 de mayo de 2016, dirigida por el actor a la Ministra del Trabajo, en la cual expresó: “EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNANDEZ, mayor y vecino de esta ciudad, identificado como (sic) la cédula de ciudadanía Número 93.385.293 de Ibagué. En mi calidad de Director Código 0100 Grado 22 de la Dirección de Derechos Fundamentales del Ministerio del Trabajo, respetuosamente dejo a consideración suya, la potestad de disponer del cargo que vengo desempeñando desde el 11 de Diciembre de 2012”.
Por su parte mediante la Resolución 2002 de 31 de mayo de 2016 la Ministra del Trabajo procedió a aceptarla a partir del 2 de junio de 2016, de la siguiente manera: LA MINISTRA DEL TRABAJO En uso de sus atribuciones Constitucionales, Legales y en especial las conferidas por el artículo 2.2.11.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 6 del Decreto 4108 de 2011, y
CONSIDERANDO
Que mediante comunicación de fecha 04 de mayo de 2016, el doctor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNANDEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 93.385.293, presenta renuncia al empleo de Director Técnico Código 0100 Grado 22, ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo. Que para efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 17 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el doctor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNANDEZ deberá hacer entrega de todos los asuntos que Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 15 se encuentren pendientes del puesto de trabajo, a su jefe inmediato, o a quien este delegue.
Que en virtud de lo anterior, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO. Aceptar a partir del 2 de junio de 2016, la renuncia presentada por el doctor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNANDEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 93.385.293, titular del empleo de Director Técnico Código 0100 Grado 22, ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTICULO SEGUNDO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), todo ello obedeciendo las finalidades inherentes a la función pública.
Encuentra la Sala, en virtud del recurso de apelación, que el desconocimiento de la ley alegado por el recurrente, lo hace consistir en dos situaciones primero en que no se trató de una renuncia pues solamente puso a disposición su cargo, sin tener el interés de renunciar, además que la disposición del cargo fue promovida indirectamente por el empleador.
Sobre la no intención de renunciar al cargo El demandante sostiene que desconoce el fallador de primera instancia, que una cosa es dejar a disposición el cargo y otra es renunciar, aclara que, si se hubiera Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 16 tratado de la renuncia, hubiese sido más expedito el camino, y efectivamente una vez la entidad cambia de ministro, tal y como lo hicieron el resto de los funcionarios, el actor presenta la renuncia. No es de recibo lo expresado por el demandante, toda vez, que en la carta de dimisión si bien menciona “respetuosamente dejo a consideración suya, la potestad de disponer del cargo”, dicha expresión pudo ser tenida en cuenta o no por el nominador, sin que ello desdibuje el hecho que ya había manifestado que ponía en consideración su continuidad para que se pudiera reorganizar el grupo de trabajo.
Resalta la Sala, que la renuncia del cargo debe ser clara en su contenido en donde se manifiesta la intención de dejar el cargo, la cual si bien es cierto no requiere de fórmulas sacramentales, puede utilizar acepciones que signifiquen dicho propósito, como es el caso analizado cuando en forma expresa señala que deja el cargo a consideración de la Ministra del Trabajo para que disponga del empleo.
Insiste el demandante que la intención era simplemente que la administración determinara la continuidad en el cargo, pero no renunciar al mismo, lo que implica una contradicción, pues ante la dimisión presentada esta podía o no ser aceptada por la nueva ministra del trabajo, quien optó por la primera posibilidad, sin que en este momento pueda argumentarse que no tenía la intención de renunciar.
Así las cosas, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la legalidad de la actuación administrativa se concluye de (i) la manifestación de la voluntad del empleado público, expresada por escrito, de dar por terminada la relación laboral; (ii) la carencia de estabilidad laboral o fuero de inamovilidad dada la categoría del empleado público provisional o de libre nombramiento y remoción;
(iii) la calidad de empleado del nivel directivo o asesor presupone su experiencia y Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 17 preparación para discernir acerca de la conveniencia de su renuncia al cargo; y (iv) la simple insinuación o solicitud de renuncia de la Administración no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas puede acceder o no conforme a su entendimiento.
Al realizar el estudio del cumplimiento de cada uno de los requisitos se observa que el señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández, manifestó por escrito en forma libre y voluntaria la intención de poner en manos de su nominador el cargo por él ejercido, cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, por lo que al tener su formación profesional y desempeñar el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 22 ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales, así como haber estado encargado como Viceministro, conocía las implicaciones de presentar renuncia del cargo, el cual al pertenecer al nivel directivo podía ser presentada al momento de cambio de ministro como un acto de simple cordialidad y para componer el personal de su confianza por parte del director de la entidad.
En conclusión la presentación de renuncia protocolaria obedece a circunstancias conocidas por los servidores ante perentorios cambios en las políticas institucionales que son aceptadas por la generalidad de los funcionarios de alto rango que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; por ello, el demandante presentó el 4 de mayo de 2016 su dimisión protocolaria, la cual lleva implícita los requisitos de libertad y espontaneidad exigidos, pues se trata de una situación que «evita la declaración de insubsistencia y que conviene a quienes se mueven laboralmente en ese mundo público y de alto manejo administrativo».
En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por la Ministra del Trabajo que aceptó la renuncia presentada fue expedido con vulneración de las normas que la regulan. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 18 del proceso que la verdadera motivación del acto de aceptación de renuncia obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.
Renuncia coaccionada por el nominador Expone que el actor se vio coaccionado por su empleador para dejar su cargo a disposición y este último toma tal disposición como renuncia y la acepta constituyendo un verdadero despido. Nótese que el demandante y otros funcionarios del Ministerio del Trabajo debido al cambio de jefe de dicha cartera ministerial presentaron renuncia del cargo, lo que por sí solo no constituye infracción a la ley como lo pretende el accionante, ya que hay situaciones en las cuales se evidencia la necesidad de retirar a los empleados dada la trascendencia de las funciones que desempeñaban y el grado de confianza que se exige para ejercerlas.
Si bien el acto de renuncia como forma de retiro del servicio debe ser un acto libre y espontáneo, donde prima la autonomía de la voluntad del dimitente, por lo que no debe haber duda de la decisión de quien la suscribe, la cual se encuentra protegida por la ley al prohibirse coacción o constreñimiento para su presentación, en tratándose de funcionarios de alto nivel, como es el caso del accionante, pues se observa que estaba nombrado en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 22, ubicado en la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo, considerado de libre nombramiento y remoción, a pesar de que la renuncia es protocolaria, la misma no se desdibuja debido a la necesidad de reorganizar la cúpula administrativa de la accionada, cuando incluso se puede solicitar la misma sin que ello constituya desconocimiento de los derechos del actor.
Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 19 Se tiene que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo, tan es así que en el escrito de renuncia presentado por el demandante se dice que se pone a consideración su continuidad en la entidad.
Advierte la Sala que respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción puede evidenciarse lo que se ha denominado la renuncia protocolaria, la cual tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público. Efectivamente la Ministra del Trabajo para la época Clara Eugenia López Obregón fue posesionada el 4 de mayo de 2016, por ello y solo con el objetivo de cumplir las funciones con personal de su absoluta confianza, los subalternos presentaron la renuncia protocolaria del cargo, entre ellos el demandante, lo que involucra que la nominadora pudiera aceptarla o no, sin que necesariamente implique la obligación de declarar insubsistente el empleo, todo lo contrario a dicha figura se acude para evitar hacer uso de la potestad discrecional de declarar insubsistentes sus cargos.
Para que el acto de aceptación de renuncia sea nulo debe demostrar el dimitente que en efecto la razón de su renuncia sea producto de una coacción invencible que excluya el acto voluntario de dimisión, lo que no sucede en el caso analizado pues si bien se evidenció una renuncia protocolaria el accionante estaba en libertad de presentarla o no, y dejar que el nominador decidiera lo pertinente.
Resulta claro que el señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández deseaba presentar la renuncia del cargo en forma como lo hizo por lo que formalmente sí se estructuraron los requisitos indispensables para que la renuncia surtiera todos sus efectos. Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 20 Debe resaltarse que el acto administrativo que acepta la renuncia reconoce efectos jurídicos irrevocables y, además, goza de presunción de legalidad, especialmente cuando de manera escrita, libre y espontánea se manifiesta la voluntad de dimitir.
Además, el hecho de insinuar la presentación de renuncia no comunica ilegalidad al acto, pues en esta clase de eventos se permite una salida decorosa a aquellos altos funcionarios para evitar ser declarados insubsistentes decisiones que contiene una connotación negativa. En este orden de ideas, le corresponde a la Sala analizar el acervo probatorio obrante en el proceso, a fin de establecer la coacción y no se observa ningún tipo de presión sobre el actor para que presentara la renuncia. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 21 En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue aceptada la renuncia por él presentada.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Téngase a la doctora Leidy Carolina Buitrago Cardozo identificada con T.P. No 317.763 del C.S.J., como apoderada sustituta de la parte demandante conforme los términos del poder de sustitución allegado21. 21 Folio 202 del cuaderno principal Número Interno: 3392-2018 Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández Demandado: Nación - Ministerio del Trabajo 22 CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER