Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: LEIDY STEFANY PIEDRAHITA LÓPEZ Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISIÓN CIVIL Y JUZGADO DÉCIMO CIVIL MUNICIPAL DE ORALIDAD DE CALI Temas: Acción de tutela contra acto administrativo que ordena retiro de carrera administrativa por calificación insatisfactoria.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no cumplió el requisito de la subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que el 27 de marzo de 2017 fue nombrada en carrera administrativa en el cargo de escribiente, grado nominado, en el Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali. Indicó que desde el mes de abril de 2018 ha sido víctima de conductas de acoso laboral por parte del titular de dicho despacho judicial, “ya que él me devolvía los proyectos de los autos y sentencias de tutela que hacía, me decía palabras despectivas como: es que usted no me sirve, no da pie con bola, el puesto de escribiente le quedó grande, en qué universidad estudió y se expresaba en varias ocasiones con gritos”.
Expresó que ese comportamiento no solo lo tenía con ella sino con otros compañeros en el despacho y que les hizo varios llamados de atención “porque según él no servimos y no tenemos buen desempeño”. Adujo que en el mes de noviembre de 2019 se le extraviaron algunos expedientes, pero que estos fueron localizados el 18 del mismo mes y año, pues sus compañeros le ayudaron con la búsqueda, pudiendo determinar que la curadora ad litem se los había llevado sin haberse dado cuenta y los devolvió al despacho.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sin embargo, aseguró que “el Juez citó ese día a una reunión diciendo que lo que yo había cometido era imperdonable y que tenía dos alternativas: presentar la renuncia o que él me hacia el disciplinario, me dijo que yo era una persona desleal porque no le había avisado que se me habían perdido los expedientes desde el 1 de noviembre, cuando para esa fecha no tenía conocimiento de que los expedientes se hubieran extraviado, que mi trabajo no servía, que no daba pie con bola, que todo me lo devolvía para corregir y cogió una carpeta de mi trabajo para mostrarla a mis compañeros para decirles lo que me había devuelto, también aprovechó para referirse al corto tiempo que trabajé en el juzgado 36 civil municipal de descongestión, donde trabajé 15 días, manifestando que yo no había dado pie con bola allí, dejándome como mala trabajadora delante de mis compañeros y me sentí ridiculizada, pisoteada y humillada por esta persona.
Y además, manifestó que si escogía el disciplinario me iba a cerrar todas las puertas”. Expresó que posteriormente, a través de la secretaria del Juzgado, se le informó que si no presentaba la renuncia al cargo se le iniciaría el proceso disciplinario. Además, aseguró que le dejaron de repartir expedientes y se le impidió realizar turnos de atención a usuarios.
Refirió que partir de allí, en varias ocasiones, la presionaba para que renunciara, pero al no acceder a ello, el titular del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali le ordenó a la secretaria que acudiera al proceso disciplinario en su contra, el cual fue iniciado en enero de 2020 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.
Sostuvo que la queja fue remitida el 13 de febrero de 2020 por competencia a la Procuraduría Provincial de Cali, en donde mediante auto de 21 de octubre de 2021 se resolvió archivar la investigación, al considerar que los hechos investigados no son constitutivos de falta disciplinaria pues la señora Leidy Stefany Piedrahita López no actuó con culpabilidad.
Aseveró que debido a lo sucedido decidió interponer queja ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca por acoso laboral y ante el Comité de Convivencia Laboral en el mes de enero de 2020. Adujo que el 13 de febrero de 2020, el Juez tuvo conocimiento de la queja interpuesta en su contra por cuenta de un oficio remitido por Asonal Judicial, en el que se le recomendaba que “tratara mejor a las empleadas, sino que la carta estaba redactada de una forma peculiar, la cual este juez le dio una mala interpretación, en ese momento convocó a una reunión en su despacho, en la cual estaba averiguando quién interpuso dicha queja de acoso laboral y preguntó que si trabajar con compromiso y lealtad era acoso laboral, en dicha reunión me sentí muy nerviosa, en ocasiones me reía del mismo nerviosismo y tuve que terminar diciendo que era yo la que había colocado dicha queja, entonces dijo delante de todos mis compañeros que el puesto me había quedado grande y que ‘esto repercutía en mi calificación’ ya que una persona desleal no merecía trabajar en ese juzgado, igualmente que los dos AZ en los que estaban mis errores, los iba a enviar al Consejo como prueba de mi desempeño”.
Manifestó que durante la reunión no se les permitió intervenir ni a ella ni a sus compañeros y que el juez fue contundente en decir que no tenía derecho a hablar. Relató que al día siguiente mientras estaba elaborando un proyecto de fallo de tutela, la secretaria Ángela María Libreros se le acercó para que firmara el acta de la reunión, encontrando que allí se consignaron afirmaciones que ni ella ni su Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 compañera Gloria Stella Clavijo habían dicho, por lo que se negó a firmar el acta y pidió que se le hicieran algunas modificaciones.
Afirmó que por esa razón, el juez se molestó, se le acercó a su puesto de trabajo le alzó la voz y le dijo “desleal” por lo que se dirigió de inmediato a Asonal Judicial y al Comité de Convivencia Laboral para radicar nuevamente la queja por acoso laboral. Además, sostuvo que acudió al psicólogo de la ARL Positiva, por el estado de ansiedad y llanto en el que se encontraba al hacer el reporte.
Manifestó que por cuenta del acoso laboral del que fue víctima se le otorgó una calificación negativa para el año 2019, aduciendo como falta que “DEJÓ ENVOLATAR TRES (3) PROCESOS DEL DESPACHO Y NO ATIENDE A LAS RECOMENDACIONES ESCRITAS Y VERBALES, QUE REPETIDAMENTE SE LE HACEN”. Indicó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicho acto administrativo, el cual fue resuelto de forma negativa por el nominador, quien además no le concedió el recurso de apelación por considerar que no tiene superior jerárquico.
Aseveró que radicó recurso de queja ante el Consejo Seccional de la Judicatura, con el fin de que se revisara su calificación, sin embargo, dicho recurso fue remitido por competencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante correo electrónico de 19 de noviembre de 2021, le informó que expidió la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, en la que se declaró improcedente el recurso de queja.
Refirió que el Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali le envió un correo electrónico el 26 de noviembre de 2021, en el que se confirmó la calificación insatisfactoria del año 2019 y se agregó en la motivación con letra manuscrita lo siguiente: “Al ser agotados y resueltos por las autoridades competentes los recursos de reposición, apelación, queja y como quiera que quedó en firme la calificación se procede a lo legalmente estatuido”.
En la misma resolución se dispuso que como consecuencia de la calificación insatisfactoria se procedía al retiro del servicio. Finalmente, adujo que desde el 24 de noviembre de 2020 solicitó licencia no remunerada en el cargo que ocupaba en propiedad, con el fin de desempeñar en provisionalidad el de Auxiliar Judicial, Grado IV, en el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Cali, a lo que agregó que dado que fue retirada del cargo de escribiente nominada en carrera judicial y que tampoco podrá seguir desempeñándose como Auxiliar Judicial, Grado IV, en provisionalidad, no tiene como garantizar la subsistencia de ella y de su hijo de cinco (5) años quien se encuentra a su cargo ya que es madre cabeza de familia. 2.
Fundamentos de la acción La actora interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la carrera administrativa, mientras formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que dispuso su retiro de la carrera judicial por haber obtenido una calificación insatisfactoria durante el año 2019, la cual considera que fue ocasionada por cuenta de la queja de acoso laboral que interpuso durante el mes de enero de 2020, es decir, unos meses antes de que se realizara la calificación (10 de julio de 2020), cuestión que, en su sentir, configura un impedimento para efectuar la calificación. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Expresó que en su caso la acción de tutela resulta procedente pues el asunto (i) goza de relevancia constitucional, teniendo en cuenta que lo que se discute no es por la violación de normas legales sino por la forma como el acto administrativo en cuestión desconoce sus derechos fundamentales;
(ii) si bien es cierto no agotó los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y suspender los efectos del acto administrativo de desvinculación, pues al ser madre cabeza de familia, en situación de debilidad manifiesta “los mecanismos ordinarios no resultan eficaces o idóneos para exigir el cumplimiento de los derechos objeto de controversia”;
(iii) cumple con el requisito de la inmediatez pues se interpuso a los pocos días de tener conocimiento del acto administrativo de retiro; (iv) la irregularidad del acto administrativo afecta sus derechos fundamentales y, por último, (v) los hechos que sustentan la vulneración de los derechos fundamentales se identificaron de forma suficiente y clara.
Indicó que se encuentra inconforme con la calificación insatisfactoria que le otorgó el Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, así como con la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró improcedente el recurso de queja presentado por la actora con el fin de que se ordenara conceder el recurso de apelación contra dicha calificación. En cuanto a la calificación, adujo que la misma no fue objetiva, sino que se trató de una persecución por haber interpuesto la queja de acoso laboral, ya que antes de ello siempre había obtenido calificación positiva.
Frente a la declaratoria de improcedencia del recurso de queja y la negativa de conceder el recurso de apelación aseguró que ello vulnera el principio de doble instancia y el debido proceso, pues aun cuando no haya claridad en cuanto a quien es el superior jerárquico en materia administrativa del Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, ello no es una causal constitucionalmente aceptable para desconocer el debido proceso y la doble instancia. Aseguró que en su caso se desconocen sus “derechos de carrera judicial que llevan implícito el derecho a conservar mi puesto donde tengo mi arraigo y mi familia, lo cual se enlaza directamente con el acápite anterior y es consecuencia directa del mismo.
Dejo claro que mi inscripción en el escalafón de carrera en este cargo vinculan inescindiblemente el mismo a mi derecho a la estabilidad laboral. Cualquier afectación o desmejora en mis condiciones de empleo, debe tener un motivo justificado, debe contar con una motivación real y suficiente pues ello configura una limitación legal al ejercicio del ius variandi.
Por ello se viola el debido proceso en esta segunda variante”. Por último, refirió que es inminente su retiro, por lo que considera que su mínimo vital y el de su hijo se encuentran comprometidos. En esa medida solicitó que no se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues considera que la “urgencia para detener mi desvinculación hace necesaria la intervención del juez de tutela, máxime cuando se observa arbitrariedad en la decisión que se adopta y correlativamente, debo tener un tiempo prudente para presentar una demanda, no solo con los soportes debidos, sino con el asesoramiento de un abogado que me pueda dar la confianza de lograr sacar adelante mis pretensiones.
Dicha transitoriedad de los efectos del fallo de tutela que puedan resultar favorables”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “En esas condiciones, solicito se me amparen mis derechos al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, DERECHOS DE CARRERA, ASÍ COMO TAMBIÉN LOS DERECHOS DE MI HIJO MENOR DE EDAD, COMO DERECHOS PREVALENTES CON PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL y los demás que se prueben violados en el trámite de esta acción constitucional.
Solicito que los mismos se protejan COMO MECANISMO TRANSITORIO mientras formulo dentro de los 4 meses la demanda respectiva, tomándome el tiempo necesario para conseguir las pruebas y asesorarme debidamente con un experto administrativista para iniciar tal acción y hasta tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, decida de fondo sobre la legalidad del acto que pretendo demandar.
Para lo anterior remito igualmente a los argumentos expuestos en el punto anterior”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la parte actora aportó los siguientes documentos: • Copia del formato de Calificación Integral de Servicios de Empleados de 10 de julio de 2020, en el que se le otorgó una calificación insatisfactoria de 51 puntos sobre 100 para el año 2019.
A dicho formato se agregó la decisión de 26 de noviembre de 2021, indicando que al encontrarse en firme la calificación se procedía a retirar del servicio a la escribiente nominada Leidy Stefany Piedrahita López y a declarar su exclusión de la carrera judicial. • Copia de la Resolución No. 05 de 6 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la calificación del año 2019 por la escribiente nominada Leidy Stefany Piedrahita López. • Copia del auto de 21 de octubre de 2020, proferido por la Procuraduría Provincial de Cali en el que se ordenó archivar de forma definitiva la investigación disciplinaria iniciada contra la señora Leidy Stefany Piedrahita López, en su calidad de escribiente del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali. • Copia de la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, suscrita por la Presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, “por la cual se decide el recurso de queja formulado por Leidy Stefany Piedrahita López en razón a la negativa del recurso de apelación interpuesto contra el acto proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de Cali contra la evaluación de desempeño del año 2019”. 5.
Trámite procesal La acción de tutela inicialmente fue repartida al Consejo de Estado, Sección Primera (exp. No. 11001-03-15-000-2022-00383-00). No obstante, mediante auto de 20 de enero de 2022 resolvió remitir el expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1, del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 2.2.3.1.2.1, del Decreto 333 de 6 de abril de 2021, teniendo en cuenta que es el superior funcional del Tribunal accionado.
El asunto correspondió a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, quien le asignó el radicado No. 11001-02-30-000-2021-02204-00/01. La solicitud de amparo fue admitida mediante auto de 14 de febrero de 2022. El 23 de febrero de 2022, se profirió sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.
Inconforme con la decisión la accionante presentó impugnación, la cual correspondió a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, quien Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 mediante providencia de 6 de abril de 2022 resolvió lo siguiente: “DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de 14 de febrero de 2022, inclusive, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte, por las razones indicadas en precedencia, dejando a salvo las pruebas que reposan en el plenario, en los términos del artículo 138 del Código General del Proceso.
SEGUNDO: REMITIR, por competencia, la presente acción de tutela al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, al cual compete el conocimiento del asunto en primera instancia, en atención a las reglas de reparto dispuestas en el inciso segundo del numeral 8º, artículo 1° del Decreto 333 de 2021, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia”.
El expediente se recibió el 18 de abril de 2022, en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (rad. No. 76001-23-33-000-2022-00494-01), que por auto de 19 de abril de 2022, resolvió avocar conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas. En la misma decisión se dispuso negar la solicitud de medida provisional formulada por la actora, la cual consistía en que se suspendieran los efectos del acto administrativo que resolvió la calificación para el año 2019 como empleada judicial del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, al considerar que lo solicitado también había sido propuesto como pretensiones en el escrito de tutela, por lo que resolverlas de forma anticipada, sin la audiencia ni la oportunidad de defensa y de solicitud de pruebas, equivaldría por una parte, a un prejuzgamiento y por otra, las pruebas aportadas por el accionante junto con la acción de tutela no se relacionan concretamente con hechos que justifiquen las medidas solicitadas sino a otros que pueden estar o no relacionados con el fondo del asunto. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali Por escrito de 15 de febrero de 2022, el titular del despacho judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Indicó que de conformidad con el deber que le asiste de calificar a los empleados del despacho que se encuentren en carrera judicial, establecido en la Ley 270 de 1996 y en el Acuerdo No. PSAA 16-10618 de 2016, procedió a efectuar la calificación de la señora Leidy Piedrahita López para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, otorgándole una calificación insatisfactoria con un puntaje total de 51 puntos.
Agregó que la calificación fue notificada a la actora de forma personal el 15 de julio de 2020, informándole que al tratarse de una decisión administrativa y no judicial, el acto de calificación estaba sometido al trámite y a los recursos previstos en la Ley 1437 de 2011. Refirió que la actora mediante escrito de 29 de julio de 2020 presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante la Resolución No. 05 de 6 de agosto de 2020, que decidió negar el recurso de reposición interpuesto desvirtuando uno a uno sus argumentos y manteniendo la calificación insatisfactoria.
En cuanto al recurso de apelación manifestó que éste no fue concedido al no existir un superior jerárquico en lo administrativo del Juez Civil Municipal. Informó que la demandante presentó recurso de queja contra la Resolución No. 05 de 6 de agosto de 2020, ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cauca, quien remitió el asunto por competencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, declaró improcedente el recurso.
En tal sentido, al haberse agotados todos los recursos se entiende que la calificación insatisfactoria quedó en firme por lo que, mediante Resolución de 26 de noviembre de 2021, procedió a retirar del servicio a la escribiente nominada Leidy Stefany Piedrahita López y a declarar su exclusión de la carrera judicial. Dicho acto administrativo fue notificado mediante correo electrónico del mismo día. Sostuvo que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron atendidos a través de la Resolución No. 002 de 13 de diciembre de 2021, en el sentido de no reponer la resolución que ordenó su retiro del servicio y negar el recurso de apelación dada la inexistencia de superior jerárquico administrativo de las Cortes, Tribunales y Juzgados.
En suma, aseguró que las razones para calificar de forma insatisfactoria a la demandante “obedecen a parámetros netamente laborales en el desempeño de su cargo, durante el año 2019, no se trata entonces de una calificación caprichosa, sino de un acto apegado a las reglas que para tal efecto deben seguirse, en el desempeño de una empleada judicial, que debe estar acorde con las necesidades actuales, la norma cambia, el derecho es actual y requiere de mayor compromiso, así mismo, como se mencionó en los puntos anteriores se le han resuelto y concedido todos los recursos interpuestos dando aplicación a la normatividad de carácter administrativo que los regula”. 6.2.
Respuesta del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali Mediante memorial de 17 de febrero de 2022, el presidente de la Corporación Judicial indicó que la acción de tutela elevada por la actora resulta improcedente, pues tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir los actos administrativos mediante los cuales se le efectuó una calificación insatisfactoria y se resolvieron los recursos presentados en contra de dicha calificación. En cualquier caso, pidió que de estudiarse el fondo del asunto se nieguen las pretensiones de la acción, dado que no se desconocieron los derechos fundamentales de la accionante.
Adicionalmente, en lo relacionado con la actuación desplegada por el Tribunal, señaló que la Sala Plena de esa Corporación Judicial profirió la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, en la que luego de analizar el marco constitucional y legal aplicable al caso, concluyó que el acto administrativo de evaluación de desempeño no es susceptible del recurso de apelación y que no es competente para conocer de tal medio impugnativo por no ser superior jerárquico de los jueces del mismo distrito judicial en cuanto a los asuntos de carácter administrativo. 6.3.
Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca Por escrito de 16 de febrero de 2022, el presidente del Consejo Seccional solicitó que se desvinculara del trámite tutelar teniendo en cuenta que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no es la responsable de realizar la calificación de los empleados en carrera judicial, ya que dicha función le es atribuida al superior jerárquico de cada despacho judicial de conformidad con los artículos 171 de la Ley 270 de 1996 y 20 del Acuerdo No. PSAA16-10618 del 2016, vigente para el periodo 2019.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En este sentido, aseguró que carece de competencia para proferir, cuestionar o revisar la calificación integral de servicios de la accionante y que dicha situación le fue comunicada a la accionante mediante el Oficio No. CSJVAO20-931 de 26 de agosto de 2020.
Así mismo, señaló que no es el competente para tramitar la queja de acoso laboral radicada por la señora Piedrahita López en contra del Juez Décimo Civil Municipal de Cali, ya que dicha función está a cargo de los Comités de Convivencia Laboral de la Rama Judicial, por lo que una vez tuvo conocimiento de la queja decidió remitirla al Comité de Convivencia Laboral de Cali.
Por otro lado, en relación con la aplicación de la lista de candidatos del cargo de auxiliar judicial grado IV del Juzgado Trece de Familia del Circuito de Cali, indicó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 165 y 166 de la Ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Seccional de la Judicatura elaborar las listas de candidatos de los aspirantes que encontrándose en el registro de elegibles hayan optado oportunamente por las vacantes disponibles.
No obstante, dichas listas se envían a los nominadores para que procedan a la provisión de cargos bajo las reglas de la carrera judicial, por lo que es claro que la competencia de nombramiento o remoción del personal le corresponde a la respectiva autoridad nominadora, más no a esa Corporación. En cualquier caso, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico para debatir las decisiones adoptadas por medio de actos administrativos que contempla la Ley 1437 de 2011, particularmente, las reglas y los términos del derecho fundamental de petición y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 138 y 164 numeral 2º) como mecanismo idóneo y eficaz para debatir sus inconformidades, en donde además tiene la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 8.
Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 2 de mayo de 2022, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que la actora tiene la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad del acto administrativo demandado, esto es, del acto de desvinculación del servicio activo como empleada judicial.
A lo que agregó que de encontrarlo pertinente la demandante puede solicitar el restablecimiento al estado en el que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, de conformidad con el numeral 1º del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que el citado medio de control resulta idóneo para satisfacer los intereses de la accionante dado que en el mismo se pueden decretar múltiples medidas cautelares positivas de carácter preventivo, conservativo o anticipativo con el fin de “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto y la efectividad de la sentencia”, en los términos señalados en el artículo 229 de la misma norma.
Por último, manifestó que en el asunto bajo examen no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, ni tampoco se alegó la falta de eficacia del mecanismo judicial ordinario para estudiar el asunto de forma definitiva. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 9.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la anterior decisión, por lo que solicitó que se revocara y se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que si bien es cierto cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de la calificación dada por el juez en el año 2019 y la resolución que dispuso su retiro del servicio, el cual ya fue iniciado, lo cierto es que en su caso es clara la condición de debilidad en la que se encuentra pues al no tener un empleo y ser madre cabeza de familia ha tenido que hacer uso de sus ahorros y realizar avances en tarjetas de crédito para garantizar su subsistencia y la de su hijo.
Indicó que pese a que tenía conocimiento de que podía iniciar el referido medio de control, en donde puede solicitar la adopción de medidas cautelares, ante la difícil situación que afrontaba, decidió interponer la acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y evitar que se materializara el riesgo de ser desvinculada de sus labores, como en efecto sucedió. Por otro lado, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha habilitado la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la protección de la estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia y su reintegro, frente a lo cual el estudio del perjuicio irremediable debe flexibilizarse, pues ante un eventual despido tanto la madre como las personas a su cargo quedan totalmente desprotegidas y en un estado de indefensión inminente.
Aseguró que cuando se presenta la afectación de derechos fundamentales de una madre cabeza de familia, los mecanismos ordinarios no resultan eficaces o idóneos para exigir el cumplimiento de los derechos objeto de controversia, por lo que, entonces, para evitar la amenaza o configuración de un perjuicio irremediable, la acción constitucional dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política encuentra aquí plena justificación. Aseveró que la calificación realizada por el titular del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali carece de validez, pues quien la suscribió debió declararse impedido dado que ya se había interpuesto una queja por acoso laboral en su contra.
A lo que agregó que la calificación fue caprichosa y que desconoce el fuero por acoso laboral. En cuanto a dicho fuero mencionó que de conformidad con el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 “La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento”.
Además, mencionó que de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y la sentencia C-496 de 2016, que tratan sobre los impedimentos y recusaciones como garantía de independencia e imparcialidad del funcionario judicial, considera que el juez accionado debió declararse impedido para efectuar su calificación dado que con anterioridad ya había interpuesto la queja por acoso laboral.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Mencionó que el juez constitucional de primera instancia no efectuó el análisis correspondiente en cuanto a la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, en la que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concluyó que el acto administrativo de evaluación de desempeño no es susceptible del recurso de apelación, pues considera que debió resolverse a su favor y ordenar que se diera tramite al recurso de apelación, como lo han hecho otras autoridades judiciales quienes han determinado que si es procedente el recurso de apelación contra la calificación insatisfactoria.
Por ejemplo, “la sentencia No. 130 del 13 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga y la Resolución No. 209 del 14 de septiembre de 2017, proferidas por el Tribunal Superior de Buga, y el auto del 31 de octubre de 2018, donde se decreta [la] nulidad de lo actuado en el proceso 2018-101, por el Tribunal Superior de Medellín, por lo que, en principio del derecho a la igualdad, el Tribunal Superior de Cali debe declarar la nulidad de la resolución No.096 del 07 de septiembre de 2021 en donde me niega el recurso de queja y, en consecuencia ordenar al juez décimo civil municipal de Cali para que otorgue el recurso de apelación y de esta manera, el Tribunal Superior de Cali pueda verificar si la calificación del año 2019 fue realizada de manera legal”.
Mencionó que de conformidad con el concepto de 2 de octubre de 2014, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (rad. No. 11001-02- 30-000-2014-00121-00), el recurso de apelación procede cuando se trate de actos administrativos proferidos en asuntos disciplinarios y aquellos relacionados con la calificación de empleados.
Por lo anterior, pidió que se tuviera en cuenta dicho concepto con el fin de que se amparen los derechos fundamentales invocados y se tenga en cuenta que goza de fuero de estabilidad laboral reforzada por haber denunciado las conductas de acoso laboral y que es madre cabeza de familia, por lo que se encuentra en debilidad manifiesta. Por último, sostuvo que a pesar de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali aún no ha resuelto el recurso de queja interpuesto contra la resolución que ordena su retiro del servicio, el Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali realizó las actuaciones pertinentes para desvincularla del cargo de escribiente, por lo que la procedencia de la acción de tutela contra las Resoluciones demandadas se encuentra justificada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si se debe revocar la sentencia de 2 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, acceder al amparo solicitado, pues aun cuando la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio por haber obtenido una calificación insatisfactoria, lo cierto es que la solicitud de amparo resulta procedente como mecanismo transitorio (i) para evitar la configuración de un perjuicio irremediable por su condición de madre cabeza de familia, ya que la desvinculación del cargo Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que ocupaba pone en riesgo su subsistencia y la de su hijo menor de edad, a lo que se agrega que (ii) debe aplicarse la garantía contra actitudes retaliatorias prevista en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”1, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.
No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso.
Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 2003, reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 2011, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1 Corte Constitucional, sentencia T-243 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.
Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
El artículo 231 de la misma normatividad contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente.
Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib.
En suma, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto el CPACA establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El asunto bajo examen La parte actora impugnó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumplía con el requisito de la subsidiariedad pues contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en donde podía controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro de la carrera judicial.
La impugnación se sustentó en los siguientes argumentos: En primer lugar, la actora manifestó que si bien cuenta con otro medio de defensa judicial, el cual ya fue iniciado, lo cierto es que en su caso la acción de tutela resulta procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable pues al ser madre cabeza de familia y encontrarse desempleada no cuenta con recursos para garantizar su subsistencia y la de su hijo menor de edad, por lo que se ve afectada con la expedición del acto administrativo demandado, el cual se sustentó en una calificación que carece de validez ya que quien la efectuó debió declararse impedido dado que previamente había iniciado una queja por acoso laboral en su contra.
En segundo lugar, sostuvo que el a quo no analizó los reproches formulados en el escrito de tutela contra la Resolución No. 096 de 7 de septiembre de 2021, en la que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concluyó que el acto administrativo de evaluación de desempeño no es susceptible del recurso de apelación, pues considera que debió resolverse a su favor y ordenar que se diera tramite al recurso de apelación, como lo han hecho otras autoridades judiciales quienes han determinado que si es procedente el recurso de apelación contra la calificación insatisfactoria.
En tercer lugar, sostuvo que al haber interpuesto la queja por acoso laboral tiene derecho al fuero de protección contra maniobras retaliatorias contemplado en el artículo 11, numeral 1 de la Ley 1010 de 2006, por lo que no podía ser retirada del servicio. Por último, sostuvo que a pesar de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali aún no ha resuelto el recurso de queja interpuesto contra la resolución que ordena su retiro del servicio, el Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali realizó las actuaciones pertinentes para desvincularla del cargo de escribiente, por lo que la procedencia de la acción de tutela contra las resoluciones demandadas se encuentra justificada. 4.2.
La Sala confirmará la decisión objeto de impugnación porque no se cumplen los requisitos para habilitar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio 4.2.1. La actora manifestó que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable dada la condición de debilidad en la que se encuentra pues al no tener un empleo y ser madre cabeza de familia ha tenido que hacer uso de sus ahorros y realizar avances en tarjetas de crédito para garantizar la subsistencia de ella y de su hijo. 4.2.2.
En efecto, cuando se trate de una acción de tutela dirigida contra un acto administrativo de retiro o desvinculación, la Corte Constitucional ha establecido que por regla general resulta improcedente dado que el legislador contempló otros medios de defensa judicial para controvertir la legalidad de dicha decisión. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo anterior, solo puede habilitarse la procedencia cuando “(i) el mecanismo alternativo se torna ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del accionante, máxime si el retiro del trabajo tiene como consecuencia directa generar una afectación al mínimo vital que exija un amparo preferente y definitivo o (ii) como mecanismo transitorio cuando exista la amenaza de la existencia de un perjuicio irremediable que sea inminente, grave y que exija medidas urgentes e impostergables”2.
En este último evento, la Corte Constitucional ha indicado que “la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente hasta tanto la situación sea definida en la jurisdicción competente” 3. Frente a este punto, en la sentencia SU-695 de 20154, se precisó que para que un perjuicio se considere irremediable debe ser (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;
(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Como sucede en este caso, es claro para la Sala que la desvinculación de un cargo puede conllevar un perjuicio porque se deja de percibir un ingreso mensual, pero no necesariamente puede calificarse como irremediable, pues para que tenga esa connotación debe cumplir con los requisitos antes descritos, lo cual se echa de menos en esta oportunidad, análisis que, por demás, debe ser en extremo riguroso por el juez de tutela con el fin de no vaciar las competencias de los jueces naturales y que se desdibuje el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, lo que iría claramente en contra de los previsto en el artículo 86 superior.
En efecto, si bien la actora alegó que con la decisión de retirarla del servicio se configuró un perjuicio irremediable por no contar con otro ingreso para garantizar la subsistencia de ella y de su hijo, en realidad no demostró, en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sea inminente, grave, que requiera medidas urgentes e impostergables5.
Si bien la actora aportó dos declaraciones extrajuicio rendidas ante el Notario Primero de Tuluá de 9 de diciembre de 2021, por su madre, la señora Nancy Stella López González y su tío Luis Alfonso López González, quienes manifiestan que ella es quien vela económicamente por su hijo Dominick Mejía Piedrahita, suministrándole lo necesario para la subsistencia en el hogar y con el escrito de impugnación, allegó algunos extractos de tarjetas de crédito y de un crédito de libranza por $40’970.976, no resulta suficiente para habilitar el mecanismo de protección constitucional de naturaleza residual y subsidiaria como mecanismo transitorio, pues se insiste, el perjuicio debe tener la connotación de que sea irremediable, lo que para la Sala no está demostrado de manera suficiente en este caso concreto por la parte actora. 2 Corte Constitucional, sentencia T-360 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 3 Sentencia T-161 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E). 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Además, consultada la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social6 en Salud, se observa que la accionante se encuentra activa en el régimen contributivo de salud como cotizante, así: En ese sentido, si bien la Sala reconoce que el retiro de servicio resulta desafortunado para la actora, en realidad no se observa alguna situación actual que amerite la intervención urgente del juez constitucional para garantizar la protección transitoria de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Así mismo, en este caso concreto, de conformidad con lo manifestado en la impugnación y la información suministrada por el Sistema de Consulta de Procesos Nacional Unificada, la Sala observa que la actora ya inició otro medio de defensa judicial que goza de idoneidad y eficacia, como es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue presentada el 19 de mayo de 2022 y correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali (exp.
No. 76001333300620220009700), en el cual es posible hacer uso de las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas, las cuales, según el artículo 230 del CPACA, podrán ser: (i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos;
(ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; (iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; y, (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
Como lo ha señalado la Corte Constitucional y esta Corporación, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo y eficaz para discutir lo relacionado con la nulidad del acto administrativo que desvincula a un empleado público, pues en él se contemplan la posibilidad de solicitar medidas cautelares a través de las cuales se puede acceder a una tutela judicial efectiva de sus derechos7.
Por lo anterior, es en ese proceso judicial donde tiene que darse un amplio debate probatorio en torno a la legalidad del acto administrativo de 26 de noviembre de 2021 que dispuso el retiro de la accionante y su exclusión de la carrera judicial, que, en principio, por la naturaleza célere de la acción de tutela difícilmente se puede dar, sobre todo cuando se trata de una controversia relacionada con la calificación insatisfactoria de un cargo ocupado en carrera judicial. 6 https://servicios.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp.
No. 25000-23-42-000-2013-06871-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En este orden de ideas, es claro para la Sala que la acción de tutela resulta improcedente, pues los reproches formulados por la actora, deben ser ventilados en el respectivo medio de control, dado que se refieren la actuación administrativa desplegada por el Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali para disponer su retiro de la carrera judicial y consisten en reprochar que dicha autoridad haya efectuado la calificación de servicios de 10 de julio de 2020, a pesar de que debió declararse impedido para ello y que no se le haya otorgado el recurso de apelación contra la calificación. Lo anterior, significa que se relacionan con el acto administrativo de trámite (la calificación de 10 de julio de 2020) que llevó finalmente a emitir el acto administrativo definitivo (la decisión de retiro de 26 de noviembre de 2021), por lo que se trata de inconformidades que en últimas tocan con la legalidad del acto administrativo, debate que debe ventilarse ante el juez natural y que escapa de la órbita de acción del juez constitucional.
De hecho, en casos de similares contornos fácticos al presente, en los que se pretendía mediante la acción de tutela controvertir el acto administrativo que dispuso el retiro de empleados judiciales de la carrera judicial por haber obtenido una calificación insatisfactoria, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta improcedente porque el legislador estableció mecanismos judiciales para debatir el contenido del acto administrativo que disponga el retiro así como de la actuación administrativa que se lleva a cabo de manera previa para efectuar la calificación8.
Sobre el particular, cabe aclarar que esa corporación judicial9, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado10, ha distinguido entre el acto administrativo de la calificación y el acto que declara el retiro del cargo, siendo el primero un acto administrativo de trámite y el segundo un acto administrativo definitivo, es decir, el único susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Además, tampoco resulta de recibo el argumento consistente en que ante la falta de resolución del recurso de queja elevado por la accionante contra la Resolución de 26 de noviembre de 2021, que dispuso su retiro del servicio, la acción de tutela resulta procedente, pues este reproche también puede ser formulado ante el juez de la causa invocando como causal el derecho de defensa contenida en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.3.
Por último, no es procedente acceder a la pretensión de aplicación de la garantía contra actitudes retaliatorias prevista en el artículo 11, numeral 1º de la Ley 1010 de 200611, pues para ello el legislador previó el trámite de la queja por acoso laboral, en el marco del cual la autoridad administrativa o judicial encargada de 8 Corte Constitucional, sentencia T-1107 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia T-1142 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 9 Corte Constitucional, sentencia T-1107 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia T-1142 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 19 de noviembre de 1999, exp.
No. 17641. Ver también: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de noviembre de 2020, exp. No. 25000-23-42-000-2014-00869-01(3046-17), C.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 24 de marzo de 2014, exp. No. 27001-23-31-000-2008-00162-02(0591-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, exp. No. 05001-23-31-000-1997-02061-01(0886-10), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 1 de junio de 2006, exp. No. 25000-23-25-000-2000-00012-01(5632-02), C.P. Tarcisio Cáceres Toro. 11 “1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento”.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 llevarlo a cabo está facultada para dejar sin efectos la terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral siempre y cuando se haya verificado la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.
En este orden de ideas, no le corresponde al juez constitucional intervenir en dicho trámite pues estaría invadiendo la órbita funcional de otras autoridades. Sobre el particular, la Corte Constitucional12, ha admitido en algunos casos la procedencia de la acción de tutela para declarar la ineficacia del despido o desvinculación de víctimas de acoso laboral, al comprobarse la falta de idoneidad y eficacia de dicho trámite.
Por ejemplo, cuando a pesar de múltiples quejas el Comité de Convivencia de la entidad guarda silencio y no ejerce ninguna de las medidas preventivas y correctivas contempladas en la Ley 1010 de 2006 y ante dicha omisión la víctima es despedida. No obstante, en el asunto bajo examen no se logró desvirtuar la falta de idoneidad y eficacia del trámite de queja, por lo que no es un debate que pueda estudiarse de fondo por parte del juez constitucional.
De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente se tiene que en el caso de la actora el Comité de Convivencia Laboral, Seccional Valle del Cauca, atendió la queja presentada por la actora el 17 de enero de 2020 y reiterada el 14 de febrero de 2020, pues mediante oficios de 14 de febrero del mismo año citó a la quejosa y al juez Víctor Guillermo Conde titular del Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, con el fin de que se pronunciaran frente a las conductas presuntamente constitutivas de acoso laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º, numeral 3º de la Resolución No. 00652 de 2012 “por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones” 13.
En tal virtud, se escuchó el 21 de febrero de 2020 en entrevista a la actora y el 23 de septiembre de 2020 al juez Víctor Guillermo Conde para que se pronunciara respecto a los hechos denunciados, quien manifestó que no tenía ánimo conciliatorio, por lo que resolvió mediante el acta de reunión ordinaria de 31 de mayo de 2021, enviar la queja ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que continúe la investigación respectiva.
En cualquier caso, aun cuando se admitiera la procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que entre la radicación de la queja (17 de enero de 2020) y la expedición del acto administrativo de retiro (26 de noviembre de 2021) transcurrieron más de los seis (6) meses establecidos en el numeral 1º del artículo 12 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Sentencia T- 572 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 “Articulo 6. Funciones del Comité de Convivencia Laboral. El Comité de Convivencia Laboral tendrá únicamente las siguientes funciones: 1. Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas que las soportan. 2.
Examinar de manera confidencial los casos específicos o puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública o empresa privada. 3. Escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja. 4. Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias. 5.
Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio de la confidencialidad. 6. Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado. (…)”. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00494-01 Demandante: Leidy Stefany Piedrahita López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 11 de la Ley 1010 de 2006 para dar aplicación a la garantía contra actitudes retaliatorias.
En este orden de ideas, la Sala advierte que no se configura un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, por lo que será en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ya inició la demandante, donde se debe surtir la controversia litigiosa puesta a consideración del juez constitucional.
A lo que se agrega que tampoco se desvirtuó la idoneidad y eficacia del procedimiento preventivo, correctivo y sancionatorio de acoso laboral previsto en la Ley 1010 de 2006, dentro del cual es posible decretar la ineficacia de la terminación unilateral del contrato de trabajo o de la destitución de la víctima de acoso laboral. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO