66001233300020190036901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: MANUEL ANTONIO CANO RAIGOZA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA, RISARALDA Tema: relación laboral encubierta – prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Manuel Antonio Cano Raigoza, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 57317 del 19 de noviembre de 2018 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 13 de noviembre de 2018, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2017. 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al municipio demandado a pagar las prestaciones que le correspondía, tales como cesantías, intereses a las cesantía, primas de servicios y de vacaciones; compensación de vacaciones; auxilio de transporte; dotación de calzado y vestido de labor; subsidio de alimentación; el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos y por trabajo en dominicales y festivos, sumas que deberán ser debidamente indexadas; adicionalmente, que se realicen los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales que se debieron trasladar a los fondos correspondientes; que se hagan las cotizaciones a la caja de compensación; que se declare que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; que se condene al pago de la sanción moratoria por la omisión en la consignación de las cesantías; que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Manuel Antonio Cano Raigoza prestó sus servicios al municipio de Pereira, Risaralda, para desempeñar principalmente labores de vigilante y de conserje en diferentes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios entre el 2 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2017. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 13 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.4. A través del Oficio 57317 del 19 de noviembre de 2018 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política. - Artículos 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Decreto 2127 de 1945 artículos 1, 2 y 20. - Decreto 3135 de 1968 artículos 1, 5, 6 y 8. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990.

El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral, y con esto se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de igualdad. En ese sentido, expuso que, en relación con el elemento esencial, esto es, el de la continuada subordinación, el Consejo de Estado ha señalado que en labores como la de vigilancia es consustancial a la actividad.

Además, afirmó que el demandante ejerció las funciones en las mismas condiciones que las personas que se encontraban en planta en la Secretaría de Seguridad. 2.4. Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El municipio de Pereira, Risaralda, se opuso a las pretensiones de la demanda 3, ya que entre la entidad y el señor Cano Raigoza se celebraron contratos de prestación de servicios, conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, sin mayor explicación transcribió apartes de las sentencias T-523 de 1998 de la Corte Constitucional, IJ 039 de 18 de noviembre de 2003, y del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de febrero de 2006 dentro del expediente 2003-00102. Por otra parte propuso las excepciones de «inexistencia de violación de las normas superiores invocadas», «cobro de lo no debido», y «prescripción». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 27 de agosto de 2020 4, el Tribunal Administrativo de Risaralda indicó que la excepción de prescripción se habría de resolver en la sentencia. No existió un pronunciamiento respecto de las demás pretensiones, y las partes no presentaron recursos al respecto.

A continuación, señaló que el litigio se contrae a resolver el siguiente problema jurídico: « Si en virtud de los contratos u órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el Municipio de Pereira y el señor Manuel Antonio Cano Raigoza, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba»5. 2.6.

La sentencia apelada 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 El Tribunal Administrativo de Risaralda 6, por medio de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista.

A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que se demostró la prestación personal del servicio, puesto que en el expediente se encuentran los diferentes contratos suscritos por el demandante con el ente territorial y porque el municipio allegó la certificación de que el señor Cano Raigoza se desempeñó como vigilante de la entidad, en diferentes instituciones en los siguientes lapsos: del 2 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 31de mayo de 2013, del 1º de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 21 de agosto de 2013 al 20 de septiembre 2013, del 21 de septiembre de 2013 al 20 de octubre 2013, del 21 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013, del 6 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 1º de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio 2015, del 16 de junio 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1º de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1º de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 3 de enero de 2 017 al 2 de marzo de 2017, del 3 de marzo de 2017 al 30 diciembre de 2017, del 23 de enero de 2018 al 22 de septiembre de 2018.

Por otra parte, hizo referencia a que en cada uno de estos contratos se pactó la retribución por los servicios prestados. En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, indicó que respecto de las labores de vigilancia no es posible predicar la 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 independencia o autonomía y que «los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas fueron contundentes en señalar que las labores tenían que ser desempeñadas por éste bajo el cumplimiento de un horario, bajo directrices dadas por el rector y en caso de requerir permiso alguno debía solicitarlo al rector de la institución ».

Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Cano Raigoza y el municipio de Pereira. Por ende, señaló que hay lugar a reconocer las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el demandante y el cómputo del tiempo para efectos pensionales, con base en los honorarios estipulados, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que en la relación se presentaron diferentes interrupciones pero que no tuvieron el carácter de significativas. Ahora bien, debido a que la relación laboral concluyó el 22 de septiembre de 2018 y que la petición se realizó el 27 de enero de 2017, y que la demanda se presentó el 13 de noviembre de 2018, indicó que no se configuró el fenómeno de la prescripción. Así mismo, indicó que el señor Cano Raigoza tiene derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos laborales que debió trasladar a los respectivos fondo s durante todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista con base en los honorarios pactados, en el porcentaje que le correspondía como empleados.

No accedió a reconocer horas extras, diurnas y nocturnas y los recargos a que haya lugar, puesto que el Consejo de Estado ha concluido que no es procedente acceder a esta pretensión porque los contratistas no se pueden asimilar a los empleados, y, por lo tanto no se les extienden los preceptos contenidos en el Decreto 1042 de 1978, a lo que agregó que no se demostró que se haya solicitado la autorización para el trabajo suplementario, y agregó que las minutas que reposan en el expediente no contenían los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 logos de las instituciones educativas, ni estaban suscritas por alguna autoridad.

No accedió a reconocer la prima de servicios porque se trata de un emolumento que devengan los empleados del orden nacional. Por otra parte, señaló que no hay lugar a reintegrar las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar pues no se demostró que se hayan realizado. El Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó pagar las dotaciones que le habrían correspondido al señor Cano Raigoza de haber sido vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, cada cuatro meses.

Ahora bien, señaló que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria porque el derecho al pago de las cesantías surge con la sentencia, ni la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por la misma razón. En este punto, ordenó indexar las sumas y se abstuvo de condenar en costas a la demandada ya que no se demostró que se hayan causado.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio No. (sic) 57317 del 19 de noviembre de 2018, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales deriva dos de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 2 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 1º de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 21 de agosto de 2013 al 20 de septiembre 2013, del 21 de septiembre de 2013 al 20 de octubre 2013, del 21 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013, del 6 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 1º de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio 2015, del 16 de junio 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1º de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1º de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 3 de enero de 2017 al 2 de marzo de 2017, del 3 de marzo de 2017 al 30 diciembre de 2017, del 23 de enero de 2018 al 22 de septiembre de 2018, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.

Se condena al municipio de Pereira, a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, entre el 2 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 31de mayo de 2013, del 1º de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 21 de agosto de 2013 al 20 de septiembre 2013, del 21 de septiembre de 2013 al 20 de octubre 2013, del 21 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013, del 6 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 1º de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio 2015, del 16 de junio 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1º de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1º de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 3 de enero de 2017 al 2 de marzo de 2017, del 3 de marzo de 2017 al 30 diciembre de 2017, del 23 de enero de 2018 al 22 de septiembre de 2018, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 5.

El municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones qu e realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el el (sic) 2 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 1º de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 21 de agosto de 2013 al 20 de septiembre 2013, del 21 de septiembre de 2013 al 20 de octubre 2013, del 21 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013, del 6 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 1º de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio 2015, del 16 de junio 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1º de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1º de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 3 de enero de 2017 al 2 de marzo de 2017, del 3 de marzo de 2017 al 30 diciembre de 2017, del 23 de enero de 2018 al 22 de septiembre de 2018, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 n umeral 12 del Decreto 262 de 2000.

10. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

11. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 12. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente ». 2.7. Los recursos de apelación. El apoderado del señor Cano Raigoza apeló parcialmente la decisión anterior 7, en relación con los siguientes aspectos: Respecto del trabajo suplementario indicó que en el expediente se encuentran las minutas de vigilancia de las instituciones en las que se pueden establecer los horarios, en los que consta que laboró 237 días dominicales o festivos y un total de 410 turnos con recargo nocturno y agregó que ninguna minuta contiene los logos de las instituciones educativas, ni son suscritas por los rectores, ni fueron tachadas de falsas; además, en la Resolución 002 de 16 de febrero de 2009 se encuentra consignado que los vigilantes cumplían turnos de 12 horas diurnas, nocturnas, así como también en dominicales y festivos; y que el Tribunal Administrativo de San tander ha establecido que es posible reconocer el trabajo suplementario en el fallo de 9 de marzo de 2017 proferido dentro del expediente 1108- 2015.

En cuanto a los aportes no consignados a la Caja de Compensación Familiar expuso que el Consejo de Estado ha accedido a reconocerlos, como sucedió en la sentencia del 19 de febrero de 2009, proferida dentro del radicado 3074-05, y que es una obligación que se encuentra en cabeza del empleador por lo que no 7 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 existe el pago, y corresponde reconocerlos a tí tulo de indemnización. Por otra parte, consideró que las sentencias que se profieren respecto de la existencia de una relación laboral tienen el carácter de declarativas, motivo por el cual, es procedente que se acceda a esta pretensión, y puso de presente que existe una contradicción en la jurisprudencia al señalar que el trabajador debe presentar la reclamación dentro de los tres años posteriores a la culminación del vínculo laboral.

Por último, señaló que se debió condenar en costas ya que este concepto está compuesto por los gastos del proceso y por las agencias en derecho, motivo por el cual, si no encontró acreditado el primer rubro es claro que el demandante debe obrar a través de apoderado judicial, y por tal razón se debe condenar y para el efecto es necesario acudir a los dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura y reconocer lo pertinente con base en los Acuerdos vigentes.

La apoderada del municipio de Pereira apeló la sentencia con el fin de que sea revocada 8, puesto que no se presentó una relación laboral, sino contractual por lo que se debe exonerar a la entidad demandada de toda responsabilidad. En ese sentido, afirmó que no es posible presumir la subordinación por el hecho de que se desplieguen labores propias del contrato suscrito, y que es lógico que exista un interventor.

Además, argumentó que entre contratante y contratista surgió una relación de coordinación, de manera que este se sometía a las condiciones necesarias para ejecutar el objeto contractual, lo que implicaba que eventualmente le fueran impartidas instrucciones. Por otra parte, en el evento en el que se considere que hay lugar a reconocer la existencia de la relación laboral, solicitó se declare la prescripción de forma independiente para cada contrato en los términos de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. 8 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. La apoderada de la entidad demandada insistió en los argumentos de la apelación 9.

La parte demandante guardó silencio. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el caso concreto. 3.3.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Manuel Antonio Cano Raigoza y el municipio de Pereira, Risaralda, se 9 Índice 15 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 presentó una relación laboral subyacente en el lapso que corrió del 2 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2017 12.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 13 constituye, junto con otros principios convencionales, 14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 12 Así se estableció en las pretensiones, a pesar de que en la sentencia de primera instancia se condenó hasta el mes de septiembre de 2018. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o ace ptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el cí rculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 15.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 16, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 17, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 18.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativ as al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Manuel Antonio Cano Raigoza pretende que se declare la existencia de una verdadera relación laboral desde el 2 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2017. En ese sentido, se encuentra en el expediente la constancia expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira según la cual suscribió contratos de prestación de servicios con el señor Manuel Antonio Cano Raigoza para los siguientes períodos: del 2 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 1º de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 21 de agosto de 2013 al 20 de septiembre 2013, del 21 de septiembre de 2013 al 20 de octubre 2013, del 21 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013, del 6 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 1º de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio 2015, del 16 de junio 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1º de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1º de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 3 de enero de 2017 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 al 2 de marzo de 2017, del 3 de marzo de 2017 al 30 diciembre de 2017, del 23 de enero de 2018 al 22 de septiembre de 2018 19.

Adicionalmente, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: CONTRATO DESDE HASTA INTERRUPCION FOLIO 1229 2 de agosto de 2012 15 de septiembre de 2012 17 a 19 del cuaderno principal 1870 16 de septiembre de 2012 31 de octubre de 2012 20 a 22 del cuaderno principal 2253 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 1 DÍA 23 a 25 del cuaderno principal 50 2 de enero de 2013 31 de mayo de 2013 27 y vto. del cuaderno principal 50A del 1º de junio de 2013 15 de agosto de 2013 5 DIAS 28 del cuaderno principal 11101419 21 de agosto de 2013 20 de septiembre 2013 29 y vto.. del cuaderno principal 11102082 21 de septiembre de 2013 20 de octubre 2013 30 y vto. del cuaderno principal 11102405 21 de octubre de 2013 5 de noviembre de 2013 31 y vto. del cuaderno principal 11102961 6 de noviembre de 2013 30 de diciembre 2013 1 DÍA 32 y vto. del cuaderno principal 11100043 2 de enero de 2014 30 de abril de 2014 33 y vto. del cuaderno principal 11100043A 1º de mayo de 2014 30 de junio de 2014 34 del cuaderno principal 11100720 1º de julio de 2014 31 de julio de 2014, 35 y vto. del cuaderno principal 11101387 1 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 36 y vto. del cuaderno principal 11101893 1º de noviembre de 2014 31 de diciembre 2014 1 DIA 37 y vto. del cuaderno principal 11100058 2 de enero de 2015 1 de abril de 2015 38 y vto. del cuaderno principal 11100905 2 de abril de 2015 15 de junio 2015 39 y vto. del cuaderno principal 19 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Folios 14 a 16 del Cuaderno Principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 11101341 16 de junio 2015 31 de diciembre 2015 40 y vto. del cuaderno principal 36 1º de enero de 2016 30 de enero de 2016 41 a 42 del cuaderno principal 11100615 1º de febrero de 2016 31 de diciembre de 2016 2 DÍAS 43 a 46 del cuaderno principal 17 3 de enero de 2017 2 de marzo de 2017 993 a 994 vto. del cuaderno principal 1965 3 de marzo de 2017 30 diciembre de 2017 22 DÍAS 47 a 50 del cuaderno principal Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Iván Antonio García Bañol 20. «Yo distinguí al señor José Manuel en el 2013 al 2017, en el colegio Rafael Uribe Uribe.

Pues para mí él se desempeñaba como vigilante también. Es un señor que no tengo que decir nada de él. Nosotros le cumplíamos órdenes a la rectora María Teresa González. (…) El vigilaba la institución y allá le pedían colaboración a uno haciéndole aseo al colegio el fin de semana o cuando estaban en el recreo los niños si alguna cosa pasaba, pues colaborarle a ellos.

De resto, lo normal. (… ) 12 horas, de 7 de la mañana a 7 de la noche. (…) El señor Raigoza prestaba el servicio de manera continua. (…) Recibía órdenes de la rectora. Las órdenes que nos daba era estar pendientes del colegio. (…) Los contratos los hacían por tres o cuatro meses y tenía que volver a renovar contrato. (…) Preguntado: indíquele a este despacho quién les imponía el horario o si era concertado.

Contestó: La rectora. (…) Preguntado: ¿el señor Manuel Antonio Cano Raigoza recibía por parte de la alcaldía algún elemento para prestar sus labores dentro de la institución? Contestó: no, nada. Preguntado: ¿en caso de requerir el señor Manuel Antonio Cano Raigoza algún tipo de permiso, licencia, incapacidad, cuál era el trámite que debía surtir para obtenerlo? Contestó: pues, si era incapacidad tenía que hablar con la rectora para que ella le dijera si podía tomar la incapacidad o no. Preguntado: En esos casos en que debía ausentarse, debía solicitar el permiso y podía ir alguna persona a remplazarlo o ¿cómo era el trámite para esas ausencias de don Manuel? Contestó: pues la rectora hacía convenio con otros compañeros de trabajo de que lo reemplazaran mientras él volvía a la institución. Pero eso casi no se dio.

(…) preguntado: ¿usted compartió turno con el señor 20 Minuto 00:03:00 a 00:12:54 de la audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Manuel como para presenciar lo que él hacía? C ontestó: (…) en el mismo turno no. A veces le tocaba a él de noche, a veces le tocaba de día. (…)». - Héctor Carvajal Sánchez 21 «Yo trabajé con él en el colegio Rafael Uribe Uribe.

Yo como celador nombrado y él como conserje, como contratista. Desde el 2013 hasta el final del 2017 trabajamos en el colegio Rafael Uribe Uribe. Teníamos la rectora que era la jefe inmediata de nosotros, la que nos dirigía a nosotros los celadores, contratistas y nombrados. (…) Él se desempeñaba como conserje, o sea celador como yo.

La única diferencia es que él no es nombrado. (…) él me recibía a mí y yo le recibía a él. Trabajábamos 12 horas, éramos 3 celadores. Todos los tres trabajábamos 12 horas. (…) Él era muy correcto, trabajó muy correctamente y la rectora era la señora María Teresa González. (…) Le hacían contrato por dos o tres meses. Mientras los volvían a vincular yo hacía horas extras.

(…) para ausentarse (…) él le pedía permiso a la rectora y ya ella veía si le decía sí o no. (…)». Para la Sala se encuentra demostrada la prestación personal del servicio a partir de los contratos, y con base en estos, a su vez, es posible afirmar que por sus labores el señor Cano Raigoza percibía la remuneración pactada. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, conforme con los testimonios practicados en el proceso, se advierte que el señor Cano Raigoza ejerció sus labores bajo completa sujeción a las órdenes de la rectora del colegio Rafael Uribe Uribe, puesto que tenía que cumplir con sus turnos de vigilancia de 12 horas, en las fechas dispuestas por esta, y que si por cualquier circunstancia se debía ausentar, requería el permiso previo de la mencionada servidora.

Es relevante poner de presente que el señor Héctor Carvajal Sánchez manifestó que el señor Cano Raigoza ejercía las mismas funciones que él, en condiciones de dependencia semejantes, pero la diferencia entre su situación y la del demandante era que. El testigo sí tenía una relación legal y reglamentaria. 21 Minuto 00:17:29 a 00:28:40 de la audiencia de pruebas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En ese sentido, no hay forma de explicar la independencia y autonomía que podría haber tenido el demandante, en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

En concordancia con lo anterior, vale la pena destacar que en el folio 92 del cuaderno principal se encuentra la certificación emitida por la directora administrativa de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira el 19 de mayo de 2011 en la que se informa que para la fecha en la planta de personal existían 86 cargos relativos a servicios generales, 61 de vigilantes y 125 de servicios administrativos, y la emitida el 30 de agosto de 2016 en la que se reportó el mismo número de cargos 22.

Se observa que al proceso se acompañaron las minutas de vigilancia con los turnos llevados a cabo por el demandante desde la fecha de vinculación hasta que concluyó la relación laboral, desde el folio 116 del cuaderno principal hasta el folio 901 del cuaderno principal 4, de manera que lo afirmado por los testimonios encuentra respaldo en la prueba documental de manera que se evidencia que debía permanecer por el lapso de 12 horas en la institución educativa.

En ese orden de ideas, la Sala coincide con el Tribunal Administrativo de Risaralda en cuanto encontró probada la existencia de la relación laboral, y advierte que no le asiste razón a la apoderada del ente territorial en cuanto la supervisión no se limitó a una simple coordinación de actividades, sino que entrañó una verdadera dependencia continuada del señor Cano Raigoza en relación con la entidad demandada.

Por consiguiente, procede confirmar la nulidad del acto demandado y el restablecimiento del derecho, consistente en las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en los siguientes lapsos: del 2 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013; del 21 de agosto de 2013 al 30 de diciembre 2013; del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre 2014; del 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016; del 3 de enero de 2017 al 30 diciembre de 2017. 22 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Folio 89 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Es preciso poner de presente que las pretensiones de la demanda no se extendieron más allá del 30 de diciembre de 2017, motivo por el cual se modificará parcialmente el numeral 3 de la sentencia del 16 de diciembre de 2020 en este aspecto, quedando excluidas las causadas en las fechas posteriores.

Ahora bien, es preciso señalar que hay lugar a modificar el numeral 4 en lo relacionado con los aportes a salud, ya que, dada su naturaleza parafiscal no hay lugar a su consignación ni al pago del mayor valor que haya realizado el señor Cano Raigoza por este concepto. Así mismo, cabe reiterar la precisión respecto de las pretensiones, en el sentido que solo se ordenará la consignación a los aportes que se causaron hasta el 30 de diciembre de 2017.

Respecto de la forma en que debe hacerse la consignación se advierte que se deberá recurrir a la prevista en el numeral 5 de la sentencia del 16 de diciembre de 2020. En este punto es necesario referirse a los argumentos de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandante y de la entidad demandada, en los siguientes términos: En cuanto al reconocimiento de las horas extras y los recargos diurnos, nocturnos en dominicales y festivos, es necesario poner de presente que a pesar de que se encuentran las minutas de vigilancia durante la relación laboral no hay lugar a su reconocimiento, puesto que estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, tal como lo ha determinado esta Sala en múltiples oportunidades 23.

En relación con la pretensión de reconocimiento y pago a título de indemnización de los aportes a las Cajas de compensación familiar, 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 1773 -2015, magistrado ponente: William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de junio de 2022, expediente 2366-2019, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de septiembre de 2022, expediente 0821 -2021, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, entre otros. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 es preciso señalar que son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982 24, 27 de 1974 25, 7 de 1979 26, 119 de 1994 27 y demás concordantes, por lo que no es procedente su reconocimiento.

Respecto de la sanción moratoria por la falta de consignación anual de las cesantías es necesario poner de presente que, antes de la declaración de existencia de la relación laboral no existe un derecho al pago de esta prestación social, por lo que no se puede predicar que exista mora por parte de la administración en el cumplimiento de la obligación. En ese orden de ideas, siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no se puede condenar al pago de la sanción cuando no existía en cabeza de la administración el deber de consignar las cesantías.

Así las cosas se negará la pretensión. En cuanto a la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo, es preciso poner de presente que, por una parte, esta está prevista exclusivamente para los trabajadores privados, y, por otra, que el deber de pagar la liquidación solo surge cuando se declara la existencia de la relación laboral, motivo por el cual tampoco resulta procedente.

Por último, en relación con la abstención a condenar en costas a la entidad demandada en la sentencia de primera instancia es necesario poner de presente que, a pesar de que el municipio de Pereira fue condenado en primera instancia, la condena fue parcial, y se explicó que, conforme con el criterio objetivo valorativo de l Tribunal Administrativo de Risaralda no había lugar a proferir condena en costas. 24 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 25 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 26 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 27 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Ahora bien, respecto del argumento propuesto por la entidad demandada relativo al deber de computar la prescripción de forma individual para cada contrato, es necesario poner de presente que, conforme con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en los eventos en los que la interrupción entre un contrato y otro sea inferior a 30 días hábiles se debe entender que no existió solución de continuidad.

Así las cosas, para el caso del señor Manuel Antonio Cano Raigoza se debe entender que desde el 2 de agosto de 2012, hasta el 30 de diciembre de 2017 no se presentó esta situación, puesto que la interrupción más larga entre un contrato y otro fue de 22 días. Por ende, al no existir solución de continuidad, tenía hasta el 30 de diciembre de 2020 para presentar la reclamación ante la entidad demandada, y al respecto, es de notar que la solicitud fue hecha el 13 de noviembre de 2018, motivo por el cual no hay lugar a declarar la prescripción de ninguno de los períodos en los que prestó sus servicios.

Conclusión A partir de lo decidido por esta Sala, se modificarán numerales 3 y 4 de la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda, y se confirmará en lo demás la providencia, en los términos de la parte resolutiva de la presente sentencia. 3.5.

Costas. Debido a que la decisión de modificar el fallo tiene como fundamento las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, y que la demanda prosperó de manera parcial, esta Sala se abstendrá de condenar en costas a ambas partes En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales 3 y 4 de la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas del señor Manuel Antonio Cano Raigoza en contra de la Municipio de Pereira, Risaralda, los cuales quedarán en los siguientes términos: «3.

Se condena al municipio de Pereira, a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, entre el 2 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013; del 21 de agosto de 2013 al 30 de diciembre 2013; del 2 de enero de 2014 a l 31 de diciembre 2014; del 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016; del 3 de enero de 2017 al 30 diciembre de 2017, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2019-00369-01 (2407-2021) Demandante: Manuel Antonio Cano Raigoza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado