CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Ausencia de criterios de imputación / RIESGO PROPIO DE SERVICIO - responsabilidad por daños padecidos por miembros de cuerpos de seguridad del Estado / CARGA DE LA PRUEBA – no se acreditó la atribución del daño alegado a la demandada.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el Ejército Nacional es responsable por la muerte del soldado profesional Alexander Valderrama Espinosa mientras realizaba una operación militar, pues no adoptó medidas de seguridad especiales para atravesar un río y, como consecuencia, cayó al agua y murió. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la proferida el 10 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, la cual decidió la demanda de reparación directa presentada el 14 de marzo de 20121, por Ana Clemira Espinosa Tovar (madre) y Henry Espinosa (hermano) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes: Pretensiones 2.
Se solicitó que se declarara responsable patrimonialmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del soldado Alexander Valderrama Espinosa, en hechos 1 Folios 3-12 c. 1. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 2 ocurridos el 16 de noviembre de 2010 en el municipio de Algeciras, Huila.
Como consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios materiales, las sumas de treinta y tres millones quinientos cuarenta y seis mil noventa y tres pesos m/cte. ($33’546.093) y seiscientos treinta y siete millones trescientos setenta y cinco mil setecientos ochenta y un pesos m/cte. ($637’375.781) por concepto de lucro cesante consolidado y futuro respectivamente, a favor de la madre del occiso.
Asimismo, por concepto de perjuicios morales pidieron el equivalente a cien (100) SMLMV a favor de la madre y cincuenta (50) SMLMV a favor del hermano; las mismas sumas por concepto de daño a la vida de relación. Hechos 3. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el 16 de noviembre de 2010, en momentos en que el soldado profesional Alexander Valderrama Espinosa, adscrito al Batallón de Contraguerrilla en la vereda el Toro del municipio de Algeciras, Huila, se encontraba realizando labores de patrullaje en la zona, cayó accidentalmente a un río que intentaba atravesar.
El soldado fue encontrado sin vida el 2 de diciembre de ese mismo año. 4. Se afirmó que, pese a su capacitación militar recibida desde que ingresó al Ejército Nacional en 1995, el soldado Valderrama Espinosa no sabía nadar ni había recibido instrucción al respecto por parte de la institución, situación que fue determinante para su fallecimiento.
Agregó que su deceso ocasionó un grave perjuicio moral y económico para su núcleo familiar, quienes no han recibido indemnización alguna por parte de la institución. Fundamentos de derecho 5. La parte actora arguyó que se configuró una falla del servicio, pues a pesar de que el soldado Valderrama Espinosa estaba expuesto a un riesgo que debía asumir en el marco de su actividad profesional como militar, el Ejército Nacional tenía la obligación legal de capacitarlo en actividades acuáticas de natación, hecho que hubiera podido minimizar el riesgo de muerte por ahogamiento.
Agregó que, en el presente caso, el soldado Alexander Valderrama Espinosa prestaba el servicio en una zona selvática, lo que exigía un mayor adiestramiento para afrontar con éxito los mayores peligros que conlleva esa zona. 6. Finalmente, sostuvo que, si bien la jurisprudencia ha establecido que en este tipo de situaciones existen las indemnizaciones a forfait, en el sub examine, el hecho dañoso ocurrió por una falla del servicio, razón por la cual la institución demandada está obligada a indemnizar al grupo familiar por fuera del régimen especial que cobija a los militares.
La defensa 7. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que a pesar de que la muerte del señor Valderrama Espinosa se causó en desarrollo de actividades propias del servicio, no se Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 3 generó con ocasión de algún comportamiento irregular o negligente que efectuara algún agente del Estado, sino que ocurrió cuando realizaba un desplazamiento, en el marco de las circunstancias normales y propias de las funciones que diariamente realizan los soldados profesionales.
Agregó que se trató de un accidente totalmente imprevisible e irresistible, por lo que se configuró un caso fortuito o fuerza mayor. 8. Finalmente, sostuvo que el señor Valderrama Espinosa como soldado profesional, se sometió voluntariamente a la realización de actividades de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, y que la parte actora no aportó elementos de juicio suficientes para concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, ni la actuación imputable al Estado, ni la causación de los perjuicios que reclama2.
Los alegatos de conclusión de primera instancia 9. La parte demandante señaló que se probó que el soldado Valderrama Espinosa no sabía nadar, con base en el testimonio de uno de los militares presentes el día de los hechos y de dos personas que lo conocían. Alegó que el riesgo de muerte se habría podido evitar si al hoy occiso se le hubiese instruido para dicha habilidad a la hora de atravesar el río. Sostuvo que el incremento del riesgo por no saber nadar y la falta al deber de custodia o guarda, ponía al Comandante del Pelotón en posición de garante de la vida e integridad personal del soldado, dado que debió haber adoptado las medidas preventivas especiales con base en las condiciones del soldado Valderrama Espinosa, para efectos de minimizar el riesgo de muerte; sobre las cuales el Ejército ni siquiera dio cuenta ni acreditó que se hubieren adoptado oportunamente3. 10.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sostuvo que el soldado Valderrama Espinosa fue el único responsable de su muerte y que la misma se derivó de un accidente en el que para nada hubo participación de la entidad, lo cual configura la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, así como se presentó un caso fortuito o de fuerza mayor, en la medida en que se trató de un hecho imprevisible e irresistible para la entidad.
Finalmente, adujo que, antes de ingresar a la institución, los soldados profesionales reciben un entrenamiento que los habilita para hacer parte de cada una de las misiones que se formula –en el que se contemplan fases de preparación técnica en supervivencia en el agua y cruce de obstáculos acuáticos, donde se desarrollan, entre otras, técnicas de flotabilidad y salvado de este tipo de barreras-, y que no puede exigírsele a los militares que, en ejercicio de sus funciones participan en desplazamientos en el área de operaciones, eviten toparse y/o afrontar obstáculos que por sus funciones se presenten en medio del camino, como por ejemplo, el paso del río; situación que, además, no expuso a un riesgo superior al señor Valderrama Espinosa, sino que se trató de una actividad normal durante el desarrollo de las operaciones4. 11.
En concepto, el Ministerio Público manifestó que debían negarse las pretensiones de la demanda, dado que la muerte del soldado Valderrama Espinosa se debía 2 Folios 46-53 c. 1. 3 Folios 210-213 c. 2. 4 Folios 214-229 c. 2. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 4 catalogar como uno de los riesgos propios del servicio asumidos por la víctima al momento de su ingreso voluntario a las fuerzas militares.
Agregó que no se demostró el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la demandada, pues al soldado Valderrama Espinosa no se le impuso un riesgo superior al de sus otros compañeros de pelotón y los hechos ocurrieron por su propio accionar5. La sentencia de primera instancia 12. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, sostuvo que la muerte del soldado Alexander Valderrama Espinosa se produjo durante y con ocasión de la prestación del servicio militar al que voluntariamente se sometió y que la misma no fue el resultado de una carga excepcional o extraordinaria impuesta al soldado fallecido, sino que se debió a su propio comportamiento, pues sin percatarse del peligro, se adelantó a cruzar el río sin la total seguridad, incluso incumpliendo el orden que había impartido el comandante para realizar dicha actividad. 13.
Adujo que el daño reclamado no podía ser imputable al Ejército Nacional, en tanto dicho riesgo corresponde a los que normal y voluntariamente asumió la víctima cuando optó por vincularse a la fuerza pública, dado que en el ejercicio de tales funciones aceptó que debía cumplir, entre otras cosas, esa clase desplazamientos de alto riesgo relacionados con la defensa y seguridad del Estado, de manera que se excluye la responsabilidad patrimonial de la entidad por ausencia de nexo de causalidad6.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 14. La parte demandante sostuvo que se demostró que el fallecimiento del señor Valderrama Espinosa ocurrió por un hecho imputable al Ejército Nacional por falla del servicio o exposición a un riesgo excepcional, en cuanto esta entidad tenía posición de garante respecto del soldado -aun cuando este se hubiere vinculado voluntariamente-, y le correspondía haber capacitado al señor Valderrama Espinosa en destrezas básicas, como la natación, antes de enviarlo al cumplimiento de misiones que implicaban un riesgo para él. Insistió en que se acreditó que el soldado no sabía nadar y que esa fue la causa determinante de su muerte al caer al río, incluso llevando consigo equipo e intendencia de guerra, condición que lo hacía más vulnerable que sus demás compañeros, situación que debió prever el comandante del pelotón y en razón de la cual, debió haber dispuesto todas las medidas para minimizar el riesgo de muerte.
Concluyó que, no realizar acciones afirmativas a favor del soldado que no tenía la capacitación suficiente, constituyó una falla del servicio por omisión. 15. Finalmente, alegó que la carga de la prueba no debía recaer sobre la parte actora, pues el Ejército Nacional está en mejor condición para probar que la falla del servicio no ocurrió por culpa imputable a la institución7. 5 Folios 231-237 c. 2. 6 Folios 240-249 c. del Consejo de Estado. 7 Folios 252-256 c. del Consejo de Estado.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 5 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 16. La parte demandante se contrajo a los argumentos planteados en el recurso de apelación8, mientras que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio9.
III. CONSIDERACIONES 17. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto del recurso de apelación 18. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si se encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del soldado Alexander Valderrama Espinosa, la cual se habría ocasionado por la falta de instrucción en natación al agente y porque no se habrían adoptado las medidas preventivas con base en su condición, que hubieran evitado o minimizado el riesgo de muerte ante su caída accidental en un río. Análisis probatorio 19.
A partir de los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes: 20. El 16 de noviembre de 2010 falleció el soldado Alexander Valderrama Espinosa en el municipio de Algeciras, Huila, tal como consta en el registro de defunción allegado al expediente10. 21. En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara a este proceso el expediente de la noticia criminal No. 410016000716201001919, seguida por la muerte del señor Alexander Valderrama Espinosa, prueba que el a quo decretó y de la cual corrió traslado11.
Así las cosas, la Sala valorará las pruebas documentales que obran en la actuación trasladada, dado que si bien su traslado fue solicitado por la parte actora, las partes tuvieron la oportunidad de conocer el contenido y contaron con la oportunidad procesal para que, si así lo consideraban, formularan algún reparo, lo que no ocurrió, por lo que serán objeto de análisis. 22.
El 21 de noviembre de 2010 el Comandante del Batallón Combate Terrestre No. 9 presentó informe de desaparición a la Oficina de Desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación en el que puso en conocimiento de las autoridades que el SLP Alexander Valderrama Espinosa, miembro activo del Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches” de la Compañía Cobra 2 de la Novena Brigada, desapareció el 16 de noviembre de ese año cuando se encontraba cumpliendo la Misión Táctica “Nebuloso”, 8 Folio 268 c. del Consejo de Estado. 9 Folio 271 c. del Consejo de Estado. 10 Folio 16 c. 1. 11 Folios 56-58 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 6 aproximadamente a las 10:00 horas, en hechos ocurridos en el sector de la Palestina, vereda el Toro del municipio de Algeciras, Huila; con el fin de que se iniciara el plan de búsqueda de desaparecidos y los procedimientos legales a que hubiera lugar12. 23.
Obra el formato nacional para búsqueda de personas desaparecidas con radicado No. 0220 diligenciado el 25 de noviembre de 2010 en el que se consigna la información principal del señor Alexander Valderrama Espinosa13. 24. Se allegó al expediente el radiograma de operaciones del 16 de noviembre de 2010 en el que consta que “(…) en desarrollo de misión táctica nebuloso (…) realizando cruce obligado quebrada donde el PF VALDERRAMA ESPINOSA ALEXANDER pierde el control y es arrastrado por la corriente x se recupera el material de guerra e intendencia x hasta el momento no se ha encontrado el cuerpo”14. 25.
El 25 de noviembre de 2010 rindió entrevista la señora Sandra Lorena Cruz Rojas, esposa del señor Alexander Valderrama Espinosa, quien sostuvo que le habían informado que su esposo se cayó de un puente al río y se lo llevó la corriente y que el cuerpo de bomberos de Algeciras lo estaba buscando15. 26. El 1 de diciembre de 2010 el Jefe de Personal Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches”, envió oficio al C.T.I. de Neiva, Huila en el que informó sobre las situaciones de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la desaparición del soldado Alexander Valderrama Espinosa, en el cual indicó (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “Siendo testigos los señores Soldados Profesionales DIAZ ROJAS FABIAN, CANDELA PERDOMO NORBEY, COGOLLO GIL JOSE quienes manifestaron que un pelotón de la compañía “C”, de la cual era orgánico el soldado profesional VALDERRAMA ESPINOSA ALEXANDER, encontrándose en desarrollo de la misión táctica “NEBULOSO”, siendo aproximadamente las 01:00 horas del día 16 de Noviembre de la presente anualidad, iniciaron a bajar de la vereda la Arcadia, más precisamente del cerro el Perico hasta llegar al río. Afirman que llegaron al río amaneciendo el mismo día y como estaba crecido esperaron por espacio de unas horas, aproximadamente hasta las 10:00 horas, dando tiempo a ver si bajaba el caudal, puesto que el Cabo Luna, inicialmente los hizo devolver para buscar otro sitio, puesto que según las informaciones de inteligencia, en el sector había mucha presencia de subversivos de la ONT-FARC, situación por la cual debían de pasar el río para ubicarse en un sector que les brindara mayor seguridad, puesto que en ese sitio se encontraban en desventaja.
Pasadas las horas decidieron tumbar un árbol para amarrar la soga como seguridad para realizar dicho cruce, el árbol quedó atravesado de lado a lado y empezaron a cruzar por el árbol, de acuerdo a estas versiones ya habían pasado dos soldados cuando el soldado VALDERRAMA ESPINOSA ALEXANDER inicio el cruce, al parecer al soldado Valderrama le dieron nervios y se aferró al palo, cuando el personal de soldados intentaban quitarle el equipo la corriente del agua empezó a llevarse el árbol y el soldado quedó 12 Folio 78 c. 1. 13 Folios 80-82 c. 1. 14 Folio 127 c. 1. 15 Folio 83 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 7 prensado; de igual forma indican que el soldado Moreno se metió al río con el fin de ayudar a sacar al mencionado soldado, pero sólo alcanzó a cortar las correas del equipo y chaleco e intentó cogerlo del cuello de la camisa, haciendo hasta lo imposible para salvarlo, pero por las circunstancias del caudal, solo vieron como el agua lo arrastró, pues bajaba con mucha fuerza, tanto así que la misma corriente alcanzó a arrastrar a los soldados que intentaban socorrerlo.
Viendo la situación en que se encontraban, con poco personal se devolvieron hasta cierto punto para organizarse e iniciar la búsqueda rio abajo, búsqueda que hasta la fecha ha sido infructífera. Cabe precisar que con el soldado también se perdió material de guerra e intendencia”16 (se resalta). 27. Obra el formato único de noticia criminal del 2 de diciembre de 2010 en el que se pone de presente lo siguiente (se transcribe literalmente): “El día 16 de noviembre siendo las 10:00 el pelotón Cobra 05 al mando del Subteniente Meneses Ruiz Sergio Humberto, en desarrollo de la operación Escalario Misión Táctica Nebuloso (…) vereda El Toro del municipio de Algeciras Huila, al realizar un cruce obligado en la quebrada Río Blanco el soldado profesional Valderrama Espinosa Alexander pierde el control y es arrastrado por la corriente, se recupera el material de guerra e intendencia sin recuperarse el cuerpo del soldado, el día de hoy 02 de diciembre del presente año, siendo las 12:00 del mediodía se tubo conocimiento que tropas del Batallón Los Panches hallaron el cuerpo sin vida del soldado (…) en la vereda El Bosque de Algeciras Huila.
Se tiene conocimiento que en el sector que se halló el cadáver se encontraba minado por terroristas de la Teófilo Forero Castro de las ONT FAR, motivo por el cual no es posible el desplazamiento del personal del CTI por tierra (…) el cadáver ser extraído por vía aérea mediante maniobras realizadas por personal helicoportado, la zona es de difícil acceso y es posible tener contacto armado”17. 28.
Consta en el expediente acta No.385 de inspección técnica a cadáver del 5 de diciembre de 2010 realizada por el C.T.I. en el helipuerto de la Novena Brigada de Neiva, Huila en la que se dejó constancia de que el 2 de diciembre se solicitó autorización por parte de la Novena Brigada para movilizar el cuerpo vía helicóptero, teniendo en cuenta que el sitio de los hechos se encontraba minado, movilización que sólo pudo hacerse hasta el 5 de diciembre debido a inconvenientes climáticos18. 29.
Asimismo, se allegó informe incompleto de necropsia del cadáver del señor Alexander Valderrama Espinosa, realizada el 5 de diciembre de 2010, en la que consta como hipótesis de manera de muerte aportada por la autoridad “violenta- accidental” y como hipótesis de causa aportada por la autoridad “inmersión”. Además, se reporta una “fractura fronto parietal derecho y en la base del cráneo en la fosa anterior derecha” y “múltiples fracturas de la cadera derecha y fractura del tercio distal del fémur derecho”19. 30.
El 5 de diciembre de 2010 se realizó entrevista al señor Henry Espinosa, hermano del occiso, quien relató los hechos que siguieron a la desaparición de su hermano, la 16 Folios 85-86 c. 1. 17 Folios 88-90 c. 1. 18 Folios 96-100 c. 1. 19 Folios 134-135 c. 1. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 8 búsqueda y el hallazgo del cuerpo20.
El 9 de diciembre volvió a rendir entrevista en la que relató lo mismo, y sostuvo que le informaron que su hermano se había caído al intentar cruzar el río sobre un árbol, del cual se había sostenido por 15 minutos mientras le quitaban el armamento y, luego de eso, la quebrada lo arrastró21. 31. El 6 de diciembre de 2010 el Jefe de Personal Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches” informó al C.T.I. que al cuerpo del soldado Valderrama Espinosa le implantaron explosivos, al parecer miembros de las FARC, los cuales detonaron al momento en que se intentó realizar la movilización del cadáver22.
La Sala observa que por los hechos relacionados con la implantación de material explosivo en el cuerpo sin vida del señor Valderrama Espinosa, la Fiscalía siguió una investigación por el delito de terrorismo contra los miembros de las FARC, eventuales responsables de los hechos23. 32. Obra informe presentado por el Comandante de la Compañía Cobra al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches” el mismo día de ocurrencia de los hechos, en el que presenta reporte de lo ocurrido y señala, entre otras cosas, que cuando estaban realizando el cruce del río, el tronco por el que atravesaban se volteó y el soldado Valderrama Espinosa se sostuvo de él mientras otros soldados que lo auxiliaban le quitaron el armamento y el equipo, pero que después de eso, él se puso muy nervioso, se soltó y se lo llevó la corriente24. 33.
Asimismo, observa la Sala que en noviembre de 2011, en el marco del referido proceso penal seguido por los hechos en que resultó muerto el soldado Valderrama Espinosa, se realizaron entrevistas a varios de los miembros de la Compañía del Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches” que estuvieron presentes en el momento en que ocurrieron los hechos25.
En su entrevista, el soldado Norbey Candela Perdomo declaró (se transcribe literalmente): “(…) Estábamos por los lados de cerro Perico del municipio de Algeciras, ahí nos dieron la orden de hacer un movimiento, los movimientos se realizaron como lo ordenaba el Comandante del Batallón (…) ahí nosotros empezamos el movimiento como a las 22:00 horas, hasta llegar a la orilla del río como a las 10:00 horas, ahí llegamos al río y miramos cómo podíamos pasar porque el río estaba crecido, ahí el Cabo Primero de apellido Luna (…) que era el Comandante de Sección de Cobra 5, él nos dio la orden que no pasáramos que nos devolviéramos porque estaba crecido el río y él no iba a arriesgar sus hombres le dijo al Comandante de Pelotón Subteniente Meneses y el Comandante de Pelotón tomó la decisión de esperar en una parte alta y segura, mientras que mermaba el río, ahí en el descanso unos soldados realizaron un registro en una parte segura para pasar el río, pero no encontraron, ahí el 20 Folios 105-106 c. 1. 21 Folios 111-112 c. 1. 22 Folio 109 c. 1. 23 Folios 137-139 c. 1. 24 Folio 128 c. 1. 25 En relación con las entrevistas rendidas en el proceso penal, cuyo expediente se aportó a solicitud de la parte actora, la Sala las estudiará con base en las reglas que la jurisprudencia ha establecido al respecto: “Como es bien sabido, la atendibilidad de la prueba testimonial depende en buena medida de que las declaraciones rendidas sean responsivas, condición que ha de entenderse satisfecha cuando (…) las respectivas contestaciones se relaten concienzudamente (…), relato que por lo tanto debe incluir (…) la expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, y la explicación concerniente al lugar, modo y tiempo como el testigo tuvo conocimiento del mismo” Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de julio de 2007. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. En este orden de ideas, se valorará con detalle si quienes testificaron lo hicieron sobre hechos que pudieron caer bajo la acción de sus sentidos, si apoyaron o no su dicho en observaciones u opiniones personales suyas y, en fin, si sus declaraciones, son consonantes con el resto del material probatorio obrante en el proceso.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 9 finado Valderrama y otros soldados tomaron la decisión de tumbar un palo para utilizarlo como puente, ahí fue donde iniciamos la marcha para hacer el intento de pasar el río, y el río ya estaba mermado, ahí fue donde utilizamos los métodos de seguridad, de tener listo el ganchi cuerda, ahí empezamos a cruzar ahí pasó el puntero y el contrapuntero, en el transcurso que iban pasando los compañeros, el soldado Valderrama cortó un palo para otra medida de aseguramiento para cruzar el río, ahí fue donde el soldado Valderrama se adelantó en el orden de la marcha para cruzar el río, donde el soldado Cobollo le dijo que cuál era el afán si todos íbamos a pasar, el soldado le respondió no joda o no moleste algo así y siguió, cuando él cortó el orden de marcha y se le adelantó a otros soldados ahí fue donde él pasó y llegó hasta la mitad, hasta donde él había puesto el palo de apoyo, ahí no sé qué le pasó si le cogió calambre le daba miedo, ahí quedó estático, los demás compañeros le preguntaban si estaba bien o lo sacaban, al ver que él no respondió nada, los que estaban cerca de él socorrieron a sacarlo pero él estaba sujetado al palo y estaba con el equipo, el chaleco y el casco, hacían gran peso para que los otros lo pudieran sacar, ahí en un momento creció más la corriente y voltió el palo y los cuatro soldados que lo estaban socorriendo cayeron al agua, los manes echaron brazo para buscar la orilla y volvieron a socorrerlo y curso mío de apellido Moreno Cabana Javier él estaba en la cola y él se quitó todo el armamento y el equipo y se metió a socorrer al soldado Valderrama, estando en el agua encima de una piedra sosteniendo al soldado Valderrama se tiró otro soldado para prestarle apoyo, en eso el soldado se deslizó en la piedra y desestabilizó al soldado que lo tenía agarrado, en ese momento se le soltó, también el Cabo Tercero Morelo al observar que la habían soltado se lanzó al río pero no alcanzó a coger al soldado Valderrama (…) ahí fue cuando vimos flotar al soldado Valderrama pero los chorros lo cogieron, ahí fue la última vez que yo lo miré, el soldado Valderrama anteriormente había pasado el fusil a los dos primeros soldados que habían pasado el río (…) el soldado Valderrama no tenía ningún problema de salud (…)”26 (se resalta). 34.
El ST Sergio Humberto Meneses Ruíz, quien estaba al mando del pelotón en desarrollo de la misión táctica “Nebuloso”, indicó lo siguiente sobre los hechos (se transcribe literalmente): “Yo me encontraba en el municipio de Algeciras en la vereda llamada Cerro Perico en donde estábamos cumpliendo la misión de neutralizar la comisión de Bernardo Cotrino. En donde a la hora del programa recibí la orden (…) que desde el sector donde nosotros nos encontrábamos teníamos que tomar un eje de avance hacia el oriente en el cual se reunió la unidad.
Hice el planeamiento y se determinó hacer una maniobra de engaño (…) en la cual Cobra 22 era la encargada de hacer esa maniobra, por lo tanto esta unidad fue la encargada de empezar a puntiar (…) a las 06:30 tomé comunicación con cobra 22 donde el Cabo Primero Luna España Alexander era el Comandante de esa unidad donde me informó que no podía seguir su avance porque se había encontrado con un río, en el cual le di la orden que esperara en el sector mientras yo llegaba donde se encontraba Cobra 22.
En el cual hicimos el desayuno y se envió un registro para mirar las probabilidades para poder pasar el río, se hizo el registro río arriba, donde no se encontró un punto de paso, ya que nos encontrábamos en desventaja en el terreno, estábamos totalmente enhuecaos teníamos que pasar al otro lado del río para poder tomar altura, a las 09:00 horas nos reunimos con las unidades y tomé la decisión de realizar por nosotros mismos un punto de paso en el cual trabajó Cobra 22, en el cual consistía en tumbar un árbol frondoso, el cual quedaría atravesado a lo ancho del río, siendo las 10:00 horas se pudo lograr hacer el punto de paso, en el cual el Cabo Tercero Morelo verificó con un equipo de combate si se podía 26 Folios 150-152 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 10 realizar el paso del personal por este puente improvisado que se había hecho en el cual por medidas de seguridad di la orden al Cabo Luna, que primero el personal pasara con su chaleco y su fusil y después con su equipo de campaña, en el cual para este paso utilizamos la cuerda del grupo EXDE para mayor seguridad del personal.
Yo me encontraba en la parte alta con la unidad de cobra 6 prestando la seguridad al personal que iba a iniciar el paso del río, se inició el ejercicio en el cual cada vez iban cruzando al otro lado del río el personal, el Cabo Luna me informaba por radio cómo se desarrollaba la situación, hasta el momento había cruzado el soldado Tatis Mejía, Díaz Rojas y el Cabo Tercero Morelo Hernández Carlos Mario, los cuales ya habían hecho el paso sin ningún problema los cuales estaban de seguridad en caso que hubiera algún inconveniente con algún soldado que cayera al río, ellos se encargarían de auxiliarlo, ya que eran los mejores nadadores.
Después de yo hablar con Luna si había hecho un turno para que el personal empezara a pasar el río, según lo que se coordinó apenas el soldado cruzara al otro lado del río automáticamente iniciaba a pasar otro soldado para mantener un solo soldado sobre el puente improvisado. Pasados 15 minutos de pasar el personal de seguridad, inició a pasar el personal cuando de repente se escuchó unos gritos, el cual pregunté por el radio qué era lo que pasaba (…) cuando escuché al Cabo Luna por el radio que me dijo mi teniente se nos fue (…) y él me dijo el soldado Valderrama (…).
Se organizó un equipo de combate el cual lo buscó río abajo sin ningún resultado”27 (se resalta). 35. Meneses Ruiz indicó que luego de intentar buscarlo, ese mismo día informó al Comando Superior de lo sucedido y por seguridad debieron replegarse hasta una parte alta, en donde esperaron el apoyo por parte del Comando, de Grupos de Rescate como Defensa Civil, Bomberos o unidades de apoyo.
Sostuvo que contaban con poco personal y que cada vez que adelantaban labores de búsqueda, eran hostigados por la guerrilla y que duraron como 16 días para encontrar el cuerpo, sin recibir apoyo de nadie, únicamente de alguna población civil del sector28. 36. El soldado Ángel Segundo Tatis Mejía en su entrevista sostuvo que para la fecha de los hechos había mucha presión por parte de la guerrilla de las FARC en la zona de Algeciras, Huila, razón por la cual, los altos mandos ordenaron el desplazamiento de la tropa.
Indicó que los Comandantes que se encontraban monitoreando en el municipio de Algeciras, Huila, les dijeron que tenían que moverse porque la guerrilla los venía siguiendo y que no podían movilizarse por la carretera porque corrían mayor peligro, por lo que iniciaron el desplazamiento y se encontraron con un río que debían atravesar. Sostuvo que él y el soldado Valderrama Espinosa realizaron un recorrido por la orilla buscando un paso hacia el otro extremo, y en vista de que no encontraron y llevaban tanto tiempo sin tomar la decisión de cómo hacer el cruce, procedieron a cortar un árbol grueso entre los dos.
Indicó que él pasó primero para poner el “gancho cuerda” y amarrarlo al otro lado y que todos tuvieran de dónde agarrarse; que después de él pasó otro soldado y, luego, pasó el soldado Valderrama Espinosa. Sobre el paso de este último sostuvo que (se transcribe literalmente): “ (…) en eso de la mitad del río el agua se enfureció o creció más, y el finado estaba con el agua casi en el pecho y agarrado del palo, en eso yo me devolví me quité todo el armamento y me devolví a ayudarle junto con mi soldado Díaz, yo cuando llegué donde estaba el finado el agua la tenía al cuello y él agarrado (…) yo le decía que se soltara del palo pero él en ningún momento se soltó (…) y el compañero Díaz y Moreno intentando a sacarlo de ahí pero la corriente 27 Folios 153-156 c. 1. 28 Folios 153-156 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 11 fue creciendo, al parecer el finado el agua lo tenía presionado contra el árbol (…) y el soldado Moreno estaba encima de una piedra con el finado agarrado de la parte de atrás del chaleco, pero la fuerza del agua le ganó y se llevó al finado, de ahí no pudimos hacer nada más”29 (se resalta). 37.
El soldado Henry Hernández Méndez narró: “ese día empezamos movimiento como a las dos de la mañana, estaba lloviendo, bajamos al río, como estaba muy crecido nos devolvimos, hicimos el desayuno y esperamos que bajara un poquito el agua, volvimos al río y cortamos un árbol lo atravesamos de lado a lado y colocamos una cuerda, un gancho cuerda porque no contábamos con más elementos, procedimos a pasar, pasaron los tres primeros sin ningún problema, para ayudar a pasar al resto, nosotros le decimos al finado que esperara porque él no iba ahí, iba más atrás, él procedió a pasar, ahí fue cuando se resbaló y se cogió del palo y no se soltó, hasta que la presión del agua corrió el palo y él se soltó, se lo llevó el agua, ahí fue cuando procedimos a buscarlo río abajo y no lo encontramos, como seguía lloviendo nos devolvimos a avisarle al comando superior, por la seguridad de nosotros no seguimos la búsqueda, nosotros en el momento ninguno nos prestó apoyo, solamente los que estábamos ahí. Como a los cuatro días llegó el apoyo para proceder a buscarlo (…)”30 (se resalta). 38.
Por su parte, el soldado Rubén Darío Llanten Palomino coincidió en los hechos narrados por los otros soldados y también insistió en que el soldado Valderrama Espinosa se había adelantado a los que estaban al inicio de la fila y empezó a meterse para intentar cruzar el río sobre el tronco, pero que como no sabía nadar, en la mitad de la quebrada le dieron nervios “inclusive tenía el equipo puesto pero el fusil lo alcanzó a pasar, en ese momento la quebrada se creció más y él asustado se agarró del palo” (se resalta).
Narró cómo varios de los otros soldados, intentaron por distintos medios sostenerlo del chaleco para evitar que se lo llevara la corriente, intentos que, a pesar de poner en riesgo la vida de otros de los uniformados, fueron todos infructuosos, ya que finalmente al soldado Valderrama se lo llevó la corriente Sostuvo que varios de ellos procedieron en su búsqueda río abajo y que los demás se quedaron ayudando a pasar a los que estaban del otro lado del río31. 39.
Finalmente, el soldado Carlos Mario Morelo Hernández narró lo siguiente sobre lo ocurrido el día de los hechos (se transcribe literalmente): “Llegamos a una parte cerca al río ahí preparamos desayuno, mi Teniente mandó una seguridad a la parte alta y un registro a verificar por dónde podíamos pasar el río, no encontramos paso los que fuimos, como puentes colgantes y taravitas, entonces mi teniente ordenó cortar un árbol y hicimos un puente improvisado, el árbol llegó hasta el otro lado, se utilizó la cuerda del grupo EXDE, para mayor seguridad sobre el paso, procedimos a pasar sobre el árbol, pasó el soldado Tatis Mejía Ángel Segundo, que era el puntero del pelotón, pasó el soldado Días Rojas Fabián, que era el contrapuntero del pelotón, posterior a éste pasó el soldado Moreno Cabana Eduardo Javier, esos soldados ya estaban en el otro lado, ahí fue cuando el soldado Valderrama Espinosa, pasó delante para intentar pasar el río, sin tocarle a él el turno, el soldado Cogollo le dijo que no pasara que a él no le tocaba y también por parte de otros compañeros le dijimos que no 29 Folios 158-159 c. 1. 30 Folio 161 c. 1. 31 Folios 163-164 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 12 pasara él, él hizo caso omiso e intentó pasar, ya se encontraba pasando el río por encima del árbol, hubo un momento que se aturbió o se asustó, que ya no avanzó más, los soldados que estaban al otro lado le decían que siguiera, que ya iba a coronar, le dijeron que pasara el fusil, alcanzó a pasarlo, el caso también, los que estaban al otro lado le decían que les pasara el equipo, pero él no lo hizo, quedó como asustado, hasta que se dejó ladiar del árbol donde estaba sentado, hasta que dejó mojar el equipo, se le puso muy pesado y se al agua completo quedó agarrado con el brazo del árbol, ahí tratamos de auxiliarlo (…) alcancé a agarrarlo y lo levanté un poco y le hablaba que se soltara del árbol para poder sacarlo ya que se me hacía muy difícil porque tenía el equipo colgado, él no hizo caso se que agarrado del árbol y no decía nada (…) el soldado Moreno Cabana tomó una peinilla para mochar las correas del equipo y alcanzó a cortarlas y el equipo se fue solo, posterior a esto el soldado se soltó del árbol (…) la corriente se lo llevó”32 (se resalta). 40.
El 25 de enero de 2012 volvió a rendir entrevista el señor Henry Espinosa, hermano del soldado Alexander Valderrama Espinosa, en la que nuevamente se refirió a los hechos seguidos a la muerte de su hermano y la búsqueda del cadáver, e hizo referencia a las labores adelantadas por él en compañía de los Bomberos, a quienes no se les permitió el paso en la zona controlada por la guerrilla.
Añadió que la guerrilla dio la orden en el lugar de que sólo el Ejército podía entrar a recoger el cadáver, y que él, en compañía de un pelotón, adelantó personalmente la búsqueda por varios días, hasta que por fin pudieron dar con la ubicación en la que se hallaba el cuerpo de su hermano33. 41. En la declaración de la señora Blanca Belén Herrera de Calderón –suegra del señor Henry Espinosa, hermano del soldado Valderrama Espinosa- ante el Tribunal Administrativo del Huila, sostuvo lo siguiente, en respuesta a la pregunta del apoderado de la parte demandante: “manifieste si tiene conocimiento que ALEXANDER murió por no saber nadar.
CONTESTO. Sí ese fue uno de los primeros acontecimientos que él no sabía nadar y él pereció ahogado”34. 42. Por su parte, la señora Yeny Cobo Gaitán –vecina de la familia Espinosa- en su declaración sostuvo que “el día del velorio había un soldado que estuvo con él y contó que (…) habían ido a patrullar y que el finado (…) dijo que tenían que cruzar por una guadua y que él se cayó y como no sabía nadar, el soldado dijo que él cayó al agua y que no volvió a salir porque no sabía nadar”35.
Estas dos declaraciones rendidas ante el a quo, sostuvieron que tenían conocimiento de que la esposa del señor Valderrama Espinosa había recibido del Ejército una indemnización por los hechos36; sin embargo, la Sala observa que no existe mayor información ni prueba obrante a este respecto. 43. Finalmente, se allegó al expediente certificación del tiempo de servicio del señor Alexander Valderrama Espinosa, en la que se indica que el 15 de diciembre de 1995 ingresó como soldado regular, que cumplió el tiempo de servicio militar en junio de 1997 e ingresó como soldado voluntario en febrero de 1998.
Finalmente, se indica que desde el año 2003 era soldado profesional y que falleció en misión del servicio el 16 de 32 Folios 166-167 c. 1. 33 Folios 188-190 c. 1. 34 Folio 193 c. 1. 35 Folio 195 c. 1. 36 Folios 193 y 195 c. 1. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 13 noviembre de 2010, por manera que prestó servicio a las fuerzas militares por 14 años, 2 meses y 28 días37.
La imputación 44. Establecida la existencia del daño antijurídico, concretado en la muerte del señor Alexander Valderrama Espinosa en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2010, le corresponde a la Sala determinar si este resulta imputable a la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 45.
Sea lo primero mencionar que el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional integran las Fuerzas Militares de la República y constituyen los órganos de seguridad permanentes de los cuales se sirve el Estado para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y la garantía de indemnidad del orden constitucional (artículo 217 Constitucional y artículo 27 del Decreto 1512 de 2000).
Para el cumplimiento de estas finalidades los miembros de estos órganos estatales gozan del entrenamiento militar y de combate, el uso privativo de las armas de fuego, de un sistema profesional y social propio, de una jurisdicción penal especial e independiente y de un sistema de salud, pensión y riesgos profesionales especializado y diverso al de los demás servidores públicos. 46.
El fundamento de este régimen especial establecido para los agentes adscritos a las fuerzas militares –y también a la Policía Nacional- reside en el riesgo que supone el desarrollo de las actividades que desempeñan, ya que quien decide incorporarse profesional y voluntariamente a esos órganos asume con plena consciencia que la ejecución de sus labores apareja la exposición a situaciones con alta potencialidad de ocurrencia de daños para su vida, integridad y seguridad, cuestión que, sin duda, incide en los juicios de responsabilidad estatal, ya que impide que se genere la obligación de indemnizar a cargo del Estado por la concreción de un riesgo connatural al ejercicio castrense, en tanto que, para tal efecto, el ordenamiento jurídico dispone de un sistema de riesgos profesionales específico y diferenciado para los agentes de la Policía y efectivos militares y de supuestos de indemnización objetiva (prestaciones “a for fait”), por lo que la responsabilidad del Estado sólo se hace procedente en los eventos en los que se constata que el daño proviene de la exposición del agente a un riesgo superlativo al connatural de dicha profesión (riesgo excepcional) o de una falla del servicio en el despliegue de las operaciones militares38. 47.
En este caso, la demanda asegura que la muerte del soldado profesional Valderrama Espinosa ocurrió por la configuración de una falla del servicio por omisión, en la medida en que el soldado falleció por no saber nadar y no haber recibido ningún tipo de instrucción al respecto, aun cuando se le sometió a cumplir con operaciones militares en zona selvática.
Por otra parte, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación, argumentó el extremo activo de la litis, que 37 Folio 203 c. 2. 38 “Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14.636, de 14 de julio de 2005, Exp. 15.544; de 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158, reiteradas por esta Subsección a través de fallos de 12 de mayo de 2011, Exp. 20.697 y de 27 de junio de 2012, Exp. 25.433, entre otras.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 14 además se expuso a la víctima a un riesgo excepcional en relación con sus compañeros de armas que sí sabían nadar. 48.
Pues bien, en lo que respecta a la omisión que la parte actora consideró imputable a la demandada sobre la base de una falla en el servicio, por desatenderse, en su criterio, la obligación de instruir a los miembros de las fuerzas militares en el ejercicio de actividades como la natación, la Sala observa que a la luz del material probatorio allegado al expediente, no se evidencia la existencia de la alegada falla, toda vez que no se demostró que la muerte del soldado Valderrama Espinosa hubiera ocurrido como consecuencia de la inobservancia concreta de alguna disposición de una normativa que regule este tipo de actividades, ni del incumplimiento de un específico deber legal por parte de los superiores del soldado profesional. 49.
Debe recordarse que la imputación hace referencia a la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello por manera que, deberá comprobarse en el presente caso si las obligaciones en cabeza del Estado han sido incumplidas y ello ha traído como consecuencia que el daño se haya consumado. 50.
La responsabilidad por omisión, con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere, de manera indispensable, que se elabore un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado39.
Así, frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para la autoridad administrativa implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo, por parte de la autoridad demandada en el caso concreto. 51.
De este modo, como se ha dicho por esta Corporación, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo40, sin renunciar al juicio de atribución soportado en la relación causal entre el deber omitido y su real capacidad de proyectarse, como elemento propiciador de la conducta causante del daño. 52.
Asimismo, entiende la Sala que es necesario que se identifique con particularidad el contenido obligacional del que el demandante pretende derivar la responsabilidad estatal por omisión, más allá de solo mencionar las obligaciones genéricas que se 39 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 15 derivan de las normas constitucionales41. Por manera que, cuando se pretende la determinación de responsabilidad de autoridades con ocasión de la omisión de sus funciones, deben identificarse en concreto los deberes particulares omitidos en el caso específico, es decir, qué debió haber hecho el órgano administrativo demandado que no hizo, y por supuesto, probarlo42. 53.
Así, no basta que se refieran genéricamente las obligaciones para endilgar responsabilidad a las demandadas, porque es necesario realizar el juicio de atribución atendiendo particularmente a los deberes que debió haber cumplido en el caso concreto y a la determinación de si, de haber cumplido dichas obligaciones particulares, se habría evitado la concreción del daño, que en este caso es la muerte del soldado Valderrama Espinosa. 54.
Con base en las consideraciones planteadas en precedencia, observa la Sala que ningún esfuerzo realizó la parte demandante por identificar, y mucho menos acreditar, cuáles fueron las obligaciones reglamentarias que habría incumplido la entidad demandada en cuanto a la seguridad de sus efectivos, que habrían evitado la concreción del daño. A este respecto, no se aportó ningún elemento de juicio que permitiera derivar la obligación que la parte demandante le endilga a la autoridad sin sustento normativo alguno, consistente en garantizar la instrucción en natación a sus soldados profesionales, ni se probó –valga aclarar- que tal instrucción no fuera efectivamente impartida al soldado profesional que llevaba más de 14 años al servicio de la institución. Tampoco se allegó -ni se mencionó por la parte demandante-, algún manual, circular, directiva o previsión de seguridad que hubiera sido aplicable a los hechos concretos de este caso que implican el desplazamiento de efectivos militares en un operativo, a través de un río, para que pudiera estudiarse si las mismas fueron desconocidas por lo entidad y, en ese sentido, determinar la omisión endilgada. 55.
Lo cierto es que el fallecimiento del soldado Valderrama Espinosa ocurrió en el marco de actividades de carácter operacional de desplazamiento, las cuales debió realizar la tropa en búsqueda de una zona de seguridad frente a un posible ataque de un grupo al margen de la ley. Además, la Sala observa que no se acreditó que los superiores del soldado Alexander Valderrama Espinosa supieran que éste no sabía nadar y que, a pesar de saberlo, lo hubieran sometido a atravesar el cuerpo de agua, poniendo en riesgo su integridad física. 56.
Es más, del material probatorio allegado al proceso, se advierte que ni siquiera se acreditó que el soldado profesional no supiera nadar. A este respecto, se observa que todos los testimonios de los miembros de la tropa que estuvieron presentes el día de los hechos, coincidieron en indicar que la causa del infortunado suceso fue, en su percepción, el comportamiento nervioso del soldado Valderrama cuando iba por la mitad del trayecto para atravesar el río crecido, y sólo uno de ellos, sin referir mayor conocimiento sobre las circunstancias particulares de su compañero, atinó a decir que 41 En este sentido, no se pretende desconocer que el Estado tiene el deber de protección de los ciudadanos conforme al artículo 2 de la Constitución, pero este deber no se erige como fuente general de todos y cada uno de los daños que sufren los particulares y, especialmente, cuando se encuentra acreditado que el mismo proviene del hecho de un tercero. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 16 éste no sabía nadar y por eso estaba nervioso.
Por otra parte, los otros testimonios con los que el extremo activo de la litis pretendió probar que el soldado fallecido no sabía nadar, fueron de dos personas que no dieron cuenta de su conocimiento personal del hecho, sino que se limitaron a indicar que eso era lo que otras personas referían sobre la razón del lamentable deceso de su conocido y familiar.
De hecho, este punto no salió a la luz en ningún momento del proceso penal por parte del propio hermano del soldado Valderrama Espinosa, ni de su esposa, quienes fueron entrevistados por las autoridades de policía judicial y nunca indicaron siquiera que su familiar no supiera nadar ni que ese hecho hubiera podido ser determinante para la causación del resultado. 57.
Ahonda en lo anterior, el hecho de que, según las entrevistas de los soldados Tatis Mejía y Candela Perdomo, uno de los que adelantó las labores de registro a la orilla del río en búsqueda de una manera de cruzar, fue el propio soldado Alexander Valderrama Espinosa quien tomó la decisión y ayudó a la instalación del tronco del árbol para que procedieran a atravesar de esa manera.
Además, se estableció –sobre lo cual llamó la atención el a quo-, un orden para el paso, teniendo en cuenta las habilidades de las primeras personas que atravesaran el río con la intención de que fueran los punteros y contrapunteros -mejores nadadores-, los que verificaran las medidas de seguridad para el paso de sus demás compañeros del pelotón y para que brindaran auxilio ante cualquier situación. Dicho orden fue omitido por el soldado Valderrama Espinosa, quien aún ante el llamado de sus demás compañeros para que se atuviera a los turnos dispuestos, procedió a saltarse el paso de los demás; todas estas circunstancias no permiten considerar que la demandada tuviera una obligación de resultado en punto a evitar la ocurrencia del accidente, pues del material probatorio allegado no es posible concluir que se hubiera incumplido, en concreto, alguna normativa que rigiera la situación particular del desplazamiento conocido y aún más, si es que ninguno de estos hechos previos habría indicado a los superiores que el soldado no sabía nadar y que por esta razón deberían haberse implementado medidas especiales de protección respecto de él. 58.
Al margen de lo anterior, según la forma en que ocurrieron los hechos, bien podría considerarse que lo que determinó la muerte del soldado no fue no saber nadar, pues la actitud nerviosa de la víctima que fue referida en todos los testimonios y que implicó su negativa a actuar frente a la ayuda de sus compañeros que le ofrecían auxilio si se soltaba del tronco del árbol -a lo que éste hizo caso omiso-, el peso de la indumentaria que portaba y los golpes que pudo haber sufrido contra las piedras ante la fuerza del caudal –y que, según el informe de necropsia, le valieron múltiples fracturas en el cráneo, de la cadera derecha y del tercio distal del fémur derecho - fueron circunstancias que se unieron en contra de la víctima y, quizás un nadador experto, sometido a todas esas eventualidades también se habría ahogado. 59.
Con este panorama, la Sala no encuentra evidencia que permita construir o soportar un juicio de atribución frente a la inacción de las autoridades y el daño acreditado, pues, a no dudarlo, del material probatorio que reposa en el expediente, resulta imposible determinar la responsabilidad de la entidad. La anterior circunstancia se ve agravada con el hecho de que la Sala no cuenta con los elementos mínimos de prueba que permitan contrastar en un juicio de atribución, las obligaciones del Ejército Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 17 Nacional en este tipo de situaciones -que, se itera, no pueden basarse únicamente en la percepción de la parte demandante sobre la necesidad de garantizar una instrucción integral a los soldados profesionales, ni al contenido obligacional genérico de las autoridades, sino en concreto en este caso-, con la omisión supuestamente atribuida a éste y el daño finalmente causado.
En este orden de ideas, resulta imposible vislumbrar la existencia de un nexo de causalidad que, tal y como ha sido establecido en la jurisprudencia, determine de manera necesaria la concreción del daño, con ocasión de la omisión alegada. 60. Ahora bien, esta Corporación ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. 61.
A este respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía o militares “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”43 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 62.
Pues bien, en lo que respecta a la alegación sobre la exposición a un riesgo excepcional en el presente caso, para la Sala la actividad de desplazamiento desplegada por el agente militar era una labor propia de las que, en el desarrollo de sus labores como parte del Batallón de Combate Terrestre No. 9 “Los Panches”, debía adelantar. En este caso, como se desprende de los informes y declaraciones recabados, la actividad de desplazamiento estaba ligada a la protección de las tropas y de los efectivos militares que la conformaban, en la medida en que estaban siendo asediados por la guerrilla y la manera de alcanzar cierta protección era atravesando el río44. 63.
Ciertamente, se tiene que, según las entrevistas de los soldados Candela Perdomo y Tatis Mejía, el referido soldado profesional45 del Ejército Nacional –que llevaba más 43 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 44 En oficio enviado al C.T.I. por el Jefe de Personal del Batallón de Combate Terrestre No. 9: “en el sector había mucha presencia de subversivos de la ONT-FARC, situación por la cual debían de pasar el río para ubicarse en un sector que les brindara mayor seguridad, puesto que en ese sitio se encontraban en desventaja” (folios 85-86 c. 1).
Por otra parte, el ST Meneses Ruíz, al mando del pelotón, sostuvo “ya que nos encontrábamos en desventaja en el terreno, estábamos totalmente enhuecaos teníamos que pasar al otro lado del río para poder tomar altura”, en el mismo sentido se pronunció el soldado Tatis Mejía, quien refirió la presión que estaban sufriendo por parte de la guerrilla de las FARC, lo que precisamente los obligó a desplazarse y buscar refugio en otra zona. 45 Artículo 1 del Decreto 1793 del 2000: “Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 18 de 14 años al servicio de la institución- fue uno de los que propuso la idea de atravesar el río por medio del tronco del árbol, siguiendo las órdenes de sus superiores de realizar un punto de paso, actividad para la que, además, se estableció un orden en el que debían pasar y se hizo con el uso de los implementos al alcance para garantizar un cruce seguro. 64.
Así pues, comoquiera que el soldado Alexander Valderrama Espinosa asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva (máxime en su condición de soldado profesional adscrito a un Batallón de Combate), los daños sufridos como consecuencia de tales riesgos, deben ser reconocidos a través del régimen prestacional por muerte a favor de sus herederos, todo ello, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la entidad demandada. 65.
Reitera la Sala que para el momento de los hechos, el soldado Valderrama Espinosa se encontraba realizando una maniobra de desplazamiento de las tropas consistente en atravesar un río con el apoyo de los demás integrantes de la tropa y fue, precisamente, en desarrollo de dicha labor que perdió la vida; sin que se hubiera probado que en la realización de esa maniobra se hubiera omitido la adopción de medidas de seguridad y/o protección necesarias para evitar accidentes como el que desafortunadamente se presentó en el sub lite. 66.
En conclusión, no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, pues no se demostró que éste hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al soldado Valderrama Espinosa se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte. 67.
Es importante precisar que, si bien según los testimonios de las señoras Herrera de Calderón y Cobo Gaitán, la esposa del señor Valderrama Espinosa recibió del Ejército una indemnización por los hechos -sin que exista mayor información ni prueba obrante a este respecto-, a pesar de tratarse de los perjuicios emanados de una relación laboral46, ello no obsta para que en el marco del proceso de reparación directa se reconocieran perjuicios adicionales a los prestablecidos en el respectivo régimen ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
Artículo 4 del Decreto 1793 del 2000:”Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares”. 46 Al respecto, el artículo 216.
Del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del (Empleador) en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”.
Radicación: 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117) Actor: Ana Clemira Espinosa Tovar y Henry Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 19 laboral, en este caso, para la madre y el hermano de la víctima. Sin embargo, la Sala no planteará consideraciones en esa materia, debido a que se negarán las pretensiones de la demanda, atendiendo a que, como se determinó en precedencia, el daño no resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 68.
Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda. Costas 69. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes en esta instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 10 de agosto de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARÓ VOTO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
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