05001233300020210140301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2021-01403-01 Accionante: SANTIAGO ANDRÉS CARDEÑO RESTREPO Accionados: MINISTERIO DEL TRABAJO Y OTROS Temas: Revoca decisión de primera instancia que accedió a pretensiones, para, en su lugar, declarar el fenómeno de cosa juzgada.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por los demandados Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó “ al Gobierno Nacional, conformado con el Ministerio de Trabajo y, al Ministerio de Salud y Protección Social, que en el término de ocho (8) meses, no preclusivo, siguientes a la ejecutoria de esta decisión, expidan el decreto reglamentario para el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, objeto de la presente acción.”. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 22 de julio de 2021, el señor Santiago Andrés Cardeño Restrepo, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 5º de la Ley 797 de 2003[1]. 2.

Pretensiones de la demanda “PRIMERA: Ordenar al Gobierno Nacional que dé efectivo cumplimiento a la obligación de ‘hacer’ contenida en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 específicamente el apartado que establece lo siguiente: ‘Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales’.

SEGUNDA: Como consecuencia, el Gobierno Nacional deberá expedir la reglamentación que regule las cotizaciones al Sistema General de pensiones de aquellos afiliados que reciban salarios o ingresos por encima de 25 SMLMV y hasta 45 SMLMV. TERCERO (sic): En la medida en que las cotizaciones garantizan el derecho a la pensión que es imprescriptible e irrenunciable en los términos señalados en el artículo 48 de la Constitución, en la reglamentación que se expida se deberá regular la forma de realizar el ajuste de las cotizaciones de los periodos de cotización comprendidos entre la vigencia de la Ley 797 de 2003 y la expedición de esta reglamentación, para garantizar que todos aquellos afiliados que en esos periodos hayan tenido un ingreso salarial por encima de los 25 SMLMV, puedan acceder efectivamente a una pensión de 25 SMLMV”. 3.

Hechos probados y/o admitidos 2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 3. El artículo 5º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, para que se expidiera la reglamentación sobre la base de cotización pensional de los trabajadores públicos y privados que reciben mensualmente más de 25 salarios legales mensuales. 4.

Afirmó que de todas las entidades involucradas, solamente el Ministerio de Trabajo aceptó la falta de reglamentación y se comprometió a gestionar la expedición de la mencionada norma. 5. En oficio del 28 de febrero de 2020, el Ministerio del Trabajo en respuesta a una petición del actor del 2 de enero de 2020, le informó que “…la conjugación verbal utilizada por el legislador en el texto del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (‘podrá’), comporta la potestad o facultad para ejecutar una acción y es contrario a la conjugación ‘deberá’, que si denota obligatoriedad (…) para expedir una nueva reglamentación se debe analizar el impacto que tal decisión generaría en los recursos púbicos, dado que desde la perspectiva financiera el levantamiento del tope máximo de la base de cotización podría afectar al Sistema General de Pensiones y generar sobrecostos fiscales sobre las generaciones futuras, por la financiación estatal de los mayores valores que se generen en la pensión a partir del dicho (sic) levantamiento; esta circunstancia exige asegurar los recursos que garanticen su sostenibilidad y respondan por los costos adicionales a cargo del erario por la vía del subsidio Estatal.

Finalmente debemos precisar que para el ejercicio de la potestad reglamentaria conferida al ejecutivo por el artículo 189, numeral 1, de la Carta Política, no existe un límite temporal y dicha facultad poder ser ejercida en cualquier tiempo (…)”. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 6. Mediante auto del 26 de julio de 2021, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, admitió la demanda y ordenó la notificación al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Salud. 7.

A través del proveído del 17 de agosto de 2021, se dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y su contestación “para lo cual se les otorgará el valor que asigna la ley al momento de decidir la Litis”; de otro lado, precisó que teniendo en cuenta que las partes no solicitaron la práctica de pruebas adicionales a las aportadas, “queda definido el decreto probatorio para la presente litis”. 4.2.

Contestación de la demanda 4.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social 8. El apoderado judicial, por correo electrónico del 4 de agosto de 2021, solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda, al considerar que ese ente ministerial jamás ha incumplido la norma objeto de reparo. 9. Precisó que no ha desatendido la obligación de reglamentar el límite de la base de cotización cuando se devenguen mensualmente más de 25 smlmv, “…sencillamente porque no está dentro de sus funciones constitucionales y legales”. 10.

Adujo que las facultades del Ministerio de Salud, devienen de aquellas competencias dispuestas en las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1483 de 2011 y 1751 de 2015, así como del Decreto 4107 de 2011 y sus normas reglamentarias, las cuales se limitan a la dirección del Sistema de Salud teniendo como objetivos formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud; por tanto, no tiene funciones relacionadas con la reglamentación del Sistema General de Pensiones, pues su participación en ese tema se circunscribe a la formulación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en pensiones, beneficios económicos y otras prestaciones, así como la definición de lineamientos de afiliación, recaudo y desarrollo de sistemas de información. 11.

Sostuvo que la competencia de la reglamentación del inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, radica en cabeza del Ministerio del Trabajo, como ente rector en materia del Sistema General de Pensiones, conforme con lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 2 del Decreto Ley 4108 de 2011, información que le fue suministrada al actor, a través del oficio con radicado No. 202031402036101 del 22 de diciembre de 2020. 12.

Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no es competente para llevar a cabo la reglamentación ordenada en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. 13. Afirmó que como lo han afirmado las altas Cortes[2], “…no existe temporalidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria, es inagotable, más aún como el caso de marras, cuando se protege la sostenibilidad del sistema pensional en especial el que administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y fija algún techo representaría una disminución en las cotizaciones de los salarios altos, lo que nuestro sentir descapitalizaría el sistema”. 4.2.2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 14. El apoderado judicial, por correo electrónico del 5 de agosto de 2021, solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda, al considerar que ese ente ministerial jamás ha incumplido la norma objeto de reparo. 15. Señaló que el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional[3] que indicó que no solo es claro “que es potestad del Gobierno Nacional decidir sobre la reglamentación de esa posibilidad de ampliar la base de cotización al Sistema General de Pensiones, sino que además reconoce que por corresponder al Gobierno la dirección y coordinación del servicio público de la seguridad social, la reglamentación que defina sobre el particular deber garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como principio constitucional, y no queden comprometidas las finanzas del Estado”. 16.

Precisó que la potestad reglamentaria asignada al presidente de la República, según la sentencia de la Corte Constitucional C-509 del 14 de julio de 1999, “ puede ser ejercida… en cualquier momento …”, postura que también comparte el Consejo de Estado[4]. 17. Afirmó que de la disposición invocada, se deriva con toda claridad que la conjugación verbal utilizada por el Legislador “podrá” comporta la potestad o facultad para ejecutar una acción y es contrario a “deberá”, que sí denota obligatoriedad. 18.

Adujo que la acción constitucional es improcedente, ya que de la lectura de la norma no se observa en parte alguna que se haya fijado un límite en el tiempo al presidente de la República para reglamentar la base de cotización de aquellos salarios superiores a 25 SMLMV, con lo cual no se cumple el requisito de exigibilidad. 19. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dentro de las funciones legales de ese ente ministerial no está la de reglamentar en materia del Sistema General de Pensiones. 4.2.3.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE 20. La apoderada judicial, por correo electrónico del 9 de agosto de 2021, allegó escrito de contestación de la demanda en el que precisó que “…es muy importante tener claro que cuando una norma se refiere al ‘Gobierno nacional’ no está diciendo ‘presidente de la República’, de modo que el demandante debió tener en cuenta este aspecto pues al elevar su petición, con el fin de constituir en renuencia a la autoridad que presuntamente incumplió las normas cuyo cumplimiento reclama, lo hizo ante el Departamento Administrativo de Presidencia de la República (…) que es una entidad ajena al asunto, que no tiene ninguna obligación de cumplimiento del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (…) porque no tienen competencias funcionales sobre el particular, así se le haya demandado y el despacho haya admitido la demanda en su contra”. 21.

Sostuvo que el artículo 115 de la Constitución Política, prevé que el gobierno nacional lo constituye el presidente de la República y el ministro del ramo respectivo o el director de departamento administrativo correspondiente; de otro lado, el artículo 159 del CPACA precisa que “…la ‘capacidad y representación’ de las entidades públicas, y particularmente, en lo que se refiere a la representación judicial de los ministerios y departamentos administrativos establece que estarán representados por sus ministros o directores de departamento administrativo (…) la única excepción que establece esta norma (CPACA Art. 159) es la relacionada con el tema ‘contractual’ en los siguientes términos: ‘(…) cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el señor presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República’, y este no es el caso.

Así las cosas, (…) de una lectura integral de las normas citadas, es perfectamente válido decir que, en cuanto a los actos que expida el Gobierno nacional, su representación judicial está en cabeza del ministro o del director correspondiente, que en el presente asunto no es el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o Presidente de la República – DAPRE”. 22.

Con fundamento en lo anterior, considera que debe desvincularse al DAPRE, toda vez que no se encuentra legitimado en la causa material para actuar como parte demandada, pues no es la autoridad competente para reglamentar la norma cuya expedición reclama el accionante, por falta de competencia funcional en el asunto. 23. Adujo que dentro de las funciones de la Presidencia de la República no existe alguna que le permita tener iniciativa para promover o incluir la norma cuyo cumplimiento se reclama, por el contrario, la competencia es de otras entidades del orden nacional a las que les corresponde atender de fondo el asunto para responder si existe o no el deber incumplido que persigue el demandante. 4.2.4.

Ministerio del Trabajo 24. La apoderada judicial, por correo electrónico del 9 de agosto de 2021, solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda, se declararan probadas las excepciones propuestas y se condene en constas a la parte actora. 25. Manifestó que para reglamentar la disposición solicitada por el accionante, “…se requiere analizar el impacto que tal decisión genera para sus finanzas y no poner en riesgo el sistema pensional, ni las legítimas expectativas de sus afiliados, si se tiene en cuenta que la financiación de los mayores valores que resulten del levantamiento del tope de la base para cotizar puede generar desbalances, en razón a que las pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida incorporan un componente muy importante de subsidios estatales, pues las prestaciones de tal régimen se financian con las cotizaciones obligatorias sufragadas por los afiliados, sus rendimientos y otros recursos como los provenientes del bono pensional, las cuotas partes pensionales y los subsidios gubernamentales (…) con fundamento en lo anterior se concluye que, esta demanda no estaría llamada a prosperar, si se tienen en cuenta que el legislador concedió una potestad al Gobierno Nacional para reglamentar el tope máximo de la base de cotización al Sistema General de Pensiones, sin afectar los principios de sostenibilidad financiera y equidad que son pilares del sistema y cuyo desconocimiento puede incidir sobre las expectativas de los actuales afiliados”. 26.

Afirmó que existe otra acción de cumplimiento por los mismos hechos y causa petenti, demandante: Samuel José Ramírez Poveda, demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Trabajo y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con número de radicado 25000- 23-41-000-2020-00270-00, a través de la cual se busca el acatamiento del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que mediante sentencia del 21 de abril de 2021, accedió a las pretensiones y ordenó al Ministerio del Trabajo en el término de seis meses “presentar al presidente de la República proyecto de reglamentación sobre la base de cotización para pensiones de quienes devengan mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”, y que en la actualidad cursa ante el Consejo de Estado, para que se pronuncie sobre la impugnación interpuesta por cartera ministerial del Trabajo. 27.

Resaltó que con fundamento en lo anterior, no es posible que se aborde el estudio de fondo, “en el entendido que en el presente asunto la acción deviene improcedente ante la existencia de otro mecanismo judicial, y/o ante la existencia de otra acción de cumplimiento como ya quedó anotado ut supra en la que también se pretende el mismo objeto es decir se pretende el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, y donde el otro proceso va mucho más adelantado, teniendo en cuenta que ya se concedió el recurso de apelación interpuesto por mi representado se encuentra en el Consejo de Estado, advirtiendo al momento de contestar la presente demanda no fue posible poder consultar la página de la Rama del Consejo de Estado, motivo por el cual me es imposible manifestar el estado de este proceso en esta alta corporación”. 28.

Indicó que ante la existencia de otro proceso, “…que partiendo del principio de la buena del (sic) actor dentro de la presente acción debemos suponer que éste no tuvo conocimiento”, razón por la que “…hoy nos encontramos frente a la controversia por la presente demanda donde las pretensiones son las mismas que se solicitaron por el demandante Samuel José Ramírez Poveda, pero esto no sería óbice para que este Tribunal Administrativo de Antioquia, desconozca la existencia de dicha acción de cumplimiento que actualmente se adelanta ante el Consejo de Estado”, circunstancia que sirve de fundamento para que se declare la improcedencia de la acción. 29.

Señaló que de no declararse la improcedencia aludida, debía suspenderse el proceso con fundamento en el artículo 161, numeral 1º del Código General del Proceso, en razón a que “…el fallo que usted emita tendrá mucha relación o dependerá del Fallo de esta primera acción de cumplimiento que emitirá el Consejo de Estado, y ante el cual es imposible de ventilar como excepción, por la instancia en que se encuentra”, por tanto, solicitó “…decretar la suspensión del proceso, por los motivos aquí expuestos y sugerir también de manera respetuosa al demandante hacerse parte en dicha demanda si estuviera en término con demanda de reconvención”. 30.

Destacó que la figura de la acumulación de procesos no es posible porque “…las dos (2) acciones de cumplimiento una cursa en su despacho lo que quiere decir que se encuentra en primera instancia y la otra con radicado 2020-00270-01 se encuentra a la espera del fallo de segunda instancia como consecuencia de que este Ministerio interpuso recurso de apelación dentro de esa segunda acción de cumplimiento.

En conclusión, no se cumplen todos los requisitos exigidos para la acumulación de procesos de que trata el numeral primero del Artículo 148 del Código General del proceso”. 4.3. Fallo impugnado 31. En sentencia del 8 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, (i) concedió la acción de cumplimiento;

(ii) ordenó “ al Gobierno Nacional, conformado con el Ministerio del Trabajo y, al Ministerio de Salud y Protección Social que en el término de ocho (8) meses, no preclusivo, siguientes a la ejecutoria de esta decisión, expidan el decreto reglamentario para el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, objeto de la presente acción”;

(iii) negó las demás pretensiones de la demanda; (iv) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Presidencia; y, (v) sin condena en costas. 32. Para arribar a la citada resolutiva, precisó que la norma invocada sin lugar a dudas establece un mandato imperativo a cargo del Gobierno Nacional, que se refiere a la reglamentación de la ley. 33.

Señaló que si bien la disposición respecto de la cual se predica su cumplimiento no estableció un término para su reglamentación, no por ello deja de tener un mandato imperativo, en la medida que el ejecutivo no puede quedar relevado del deber que le ha conferido la ley para tal labor. 34. Así, advirtió que de los documentos obrantes en el proceso, es evidente que no se ha cumplido con la reglamentación contenida en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, razón por la que accedió a la pretensión solicitada ordenando “ al gobierno nacional, conformado en el presente asunto por el Presidente de la República, el Ministerio del Trabajo y, el Ministerio de Salud y Protección Social, que expidan el decreto regalmentario ( ) atendiendo que la norma no estableció un término para su reglamentación, lo procedente es conceder un plazo razonable de ocho (8) meses no preclusivo, siguientes a la ejecutoria de la presente decisión”. 35.

Por otra parte, declaró la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y del Departamento Administrativo para la Presidencia, por cuanto el objeto de la norma de la cual se predica su cumplimiento no corresponde a las competencias de estas entidades. 4.4. Impugnaciones 4.4.1. Ministerio del Trabajo 36.

La apoderada judicial a través de correo electrónico del 14 de septiembre de 2021 allegó escrito en el que impugnó[5] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, y se decrete “alguna de las figuras aquí propuestas entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de la presente, o improcedente de este medio de control y/o la nulidad de lo actuado en este medio de control, dando aplicación al principio de agotamiento de la jurisdicción el cual nació en esta honorable casa colegiada de administración de justicia”. 37.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y resaltó que “…la seguridad jurídica reconocida en Colombia es propia del derecho positivo ya que es un principio que debe predicarse de algo concreto, que abarca tanto lo público como lo privado, en la parte orgánica del estado ofrece parámetros esenciales en el estado social de derecho es una garantía que tiene estrecha relación con la legalidad y la buena fe.

Porque cuando los conflictos son sometidos a una decisión judicial deberán ser decididos en los términos perentorios establecidos por la ley, ya que este precepto tiene estrecha relación con los principios constitucionales. En este sentido, no es de buen (sic) para esta defensa, que el ad quo en el fallo emitido dentro de la presente acción, sencillamente en dos renglones y medio haya dispuesto que no aplica la suspensión del proceso porque de acuerdo con los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso, no cumplía con los requisitos mínimos allí dispuestos, sin argumentación alguna, cuando lo cierto es que en la contestación de demanda, y a sabiendas que existe otro proceso, con las mismas pretensiones es decir la misma norma demandada, con un fallo de primera instancia, y el cual cursa en este momento en el Consejo de Estado, se le expusieron varios argumentos para que no se prosiguiere con esta demanda porque entre otros principios ponía en peligro la seguridad jurídica, porque pueden emitirse dos fallos que podrían ser diferentes, y de lo cual el Tribunal Antioqueño, ni siquiera hizo mención a dicho proceso”. 38.

Insistió en la solicitud de que se suspenda el proceso con fundamento en el numeral 1º del artículo 161 del C.G.P., por cuanto “…el señor Samuel José Ramírez Poveda presentó una demanda en ejercicio de la Acción de Cumplimiento, con el fin de obtener el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley, del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, a través de proceso No. 25-000-234-1000- 2020-00270-00, el cual cursó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, (…) que mediante Sentencia del 21 de abril de 2021, resolvió: Acceder a las pretensiones de la demanda de cumplimiento del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003 respecto del MINISTERIO DEL TRABAJO y en consecuencia, ORDENAR a la cartera ministerial, en el término de seis (06) meses siguientes a la notificación de esta providencia, presentar al Presidente de la República, proyecto de reglamentación sobre la base de cotización para pensiones de quienes devengan mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”. 4.4.2.

Ministerio de Salud y Protección Social 39. El apoderado judicial a través de correo electrónico del 14 de septiembre de 2021 allegó escrito en el que impugnó[6] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, “…ordenando desvincular al Ministerio de Salud y Protección Social de la presente Acción de Cumplimiento (…), toda vez que como quedó indicado, los hechos materia de la acción en cuestión, no son de la competencia legal de este Ministerio.

De manera subsidiaria, solicito (…) no acceder a las pretensiones elevadas el accionante SANTIAGO ANDRÉS CARDEÑO RESTREPO por considerar que este Ministerio, jamás ha incumplido con la normatividad objeto de reparo.”. 40. Reiteró que las facultades de esa cartera ministerial “…devienen de aquellas competencias dispuestas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1751 de 2015, así como, del Decreto Ley 4107 de 2011 y sus normas reglamentarias, las cuales se limitan a la dirección del Sistema de Salud teniendo como objetivos formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud; por lo tanto, el Ministerio de Salud y Protección Social, no tiene funciones relacionadas con la reglamentación del Sistema General de Pensiones, toda vez que las competencias de este Ministerio en materia pensional se circunscriben a participar en la formulación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en pensiones, beneficios económicos y otras prestaciones, así como, en la definición de lineamientos de afiliación, recaudo y desarrollo de sistemas de información”. 41.

Enfatizó que la competencia de la reglamentación del inciso cuarto del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, radica en cabeza del Ministerio del Trabajo, como ente rector, en materia del Sistema General de Pensiones conforme lo dispone el numeral 19 del artículo 2 del Decreto Ley 4108 de 2011. 42.

Insistió en señalar la falta de legitimación del ente ministerial, teniendo en cuenta que en el marco de sus funciones no está la reglamentación prevista en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 43. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 44. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 8 de septiembre de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que accedió a las pretensiones de la demanda de cumplimiento, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: 45.

¿En el sub judice, se encuentran acreditados los requisitos que configuran la cosa juzgada frente a la pretensión de la parte actora de que el Gobierno Nacional de efectivo cumplimiento al artículo 5 de la ley 797 de 2003 y en consecuencia expida la reglamentación que regule las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de quienes reciban salarios o ingresos por encima de 25 SMLMV y hasta 45 SMLMV? 3.

Razones jurídicas de la decisión 46. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; (iii) cosa juzgada; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 47. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 48.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 49.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 50. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [7] (Subraya fuera del texto). 51.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 51.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[8]. 51.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 51.3.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 51.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 51.5.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.

De la renuencia 52. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 53. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social, del Trabajo y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, antes de instaurar la demanda. 54.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[9]. 55. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora, mediante comunicación del 2 de enero de 2020, solicitó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y al Ministerio del Trabajo que den cumplimiento al artículo 5º de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia expidan la reglamentación que regule las cotizaciones al sistema de pensión de aquellos afiliados que reciban salarios o ingresos por encima de 25 SMLMV y hasta 45 SMLMV; al Ministerio de Salud y Protección Social, elevó la misma petición el 22 de diciembre de 2020. 56.

Con oficio OFI20-00001343/IDM 1219001 del 8 de enero de 2020 la Presidencia de la República, manifestó al actor que “…no ostentamos las facultades para resolver su petición (…) dimos traslado de su solicitud al Congreso de la República de Colombia (…)”. 57. Por su parte del Ministerio del Trabajo a través del oficio No. 08SE2020230000000008913 del 28 de febrero de 2020, informó al señor Cardeño Restrepo que “…en ejercicio de la potestad reglamentaria que le asigna el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, está habilitado para reglamentar las leyes expidiendo los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las mismas; esta atribución presupone su ejercicio dentro de las formalidades previstas en la Constitución, es decir, por su titular (presidente de la República) y mediante acto cuyo valor y fuerza se subordinan a la refrendación del Ministro del ramo en cada negocio particular y no tiene límite de ejercicio expreso en la Constitución, sino que surge de la necesidad que a juicio del ejecutivo implique la cumplida ejecución de las leyes”. 58.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 3 de enero de 2020, indicó al accionante “que su petición enviada ha sido recepcionada y radicada con el No. 1-2020-000226 del día 03/01/2020. Para cualquier información respecto al trámite de su requerimiento por favor comunicarse a través del buzón de atención al cliente (…)”. 59. En consecuencia, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte accionante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 3.3.

De la cosa juzgada 60. Esta Sección ha señalado[10] que el objeto de la cosa juzgada hace referencia a que los hechos y conductas que se hayan resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. 61.

Así, la cosa juzgada material alude a la inmutabilidad e irrevocabilidad de la sentencia que pone fin al proceso e impide que se plantee en otro proceso el mismo litigio ya resuelto, con lo cual brinda a las partes seguridad jurídica en el sentido de que no existirá un nuevo juicio sobre el mismo asunto decidido en forma definitiva. 62. El elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos. 63.

Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada guarda relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio. 64. Al respecto, esta Corporación dijo: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem”[11] y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C[12]. y 175 del C.C.A[13]., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico.

Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.” [14]. 3.4. Análisis del caso concreto 65. Para resolver el problema jurídico planteado, respecto a si ¿se encuentran acreditados los requisitos que configuran cosa juzgada frente a la pretensión de la parte actora de que el Gobierno Nacional dé efectivo cumplimiento al artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, expida la reglamentación que regule las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de quienes reciban salarios o ingresos por encima de 25 SMLMV y hasta 45 SMLMV? se hace necesario establecer si en la acción de cumplimiento 2020-00270-02 se presenta identidad de objeto, de causa y de partes con el asunto de la referencia. 66.

Ahora bien, la Sala considera que para estar en presencia del fenómeno de la cosa juzgada en las acciones de cumplimiento, en principio[15], no es necesaria la identidad de la parte demandante, pues al igual que acontece con las acciones populares[16], el carácter púbico de la acción de cumplimiento implica que puede instaurarse por cualquier persona[17] y que así mismo la sentencia que decide la solicitud de cumplimiento respecto de actos administrativos de carácter general y abstracto o de normas con fuerza material de ley genera efectos erga omnes y, por tanto, cobija a toda la comunidad y no a un sujeto en particular[18]. 68.

Así, puede observarse que tanto en la acción de cumplimiento que se tramitó con el radicado 25000-23-41-000-2020-00270-02, como en el caso concreto, los (i) hechos son los mismos, concurre en calidad de parte demandada[19] el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo; y (ii) la disposición legal cuyo cumplimiento se pretende en una y otra acción coincide, pues se trata del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, con el fin de que “…Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.”. 69.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, los hechos, pretensiones y la parte accionada en el presente asunto son los mismos respecto de los cuales la Sección Quinta de esta Corporación con radicado 25000-23-41-000- 2020-00270-02, ya se había pronunciado en la sentencia del 23 de septiembre de 2021, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se ordenó al Gobierno Nacional conformado por el presidente de la República y el Ministerio del trabajo, que de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia, procedan a expedir la reglamentación de que trata el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. 70.

De esta manera, al existir un pronunciamiento expreso sobre el citado punto de controversia, es evidente que se configura el fenómeno de cosa juzgada por tratarse de una materia definida por una autoridad judicial, que se encuentra debidamente ejecutoriada, y en consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en esa oportunidad, esto es que al advertirse incumplido el deber contenido en la norma invocada, corresponde al Gobierno Nacional conformado por el presidente de la República y el Ministerio del Trabajo, expedir la reglamentación de que trata el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Conclusión 71. Esta Sala encuentra que con fundamento en lo anterior, se revocará la providencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar que en el presente asunto operó el fenómeno de cosa juzgada en relación con la solicitud de cumplimiento del artículo 5º de la Ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de cosa juzgada en relación con la solicitud de cumplimiento del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales”. [2] El apoderado del Ministerio de Salud, refirió las siguientes providencias “Sentencia del 9 de julio de 2011 del Consejo de Estado”, “Corte Constitucional en Sentencia C-810/145 de noviembre de 2014”, “Corte Constitucional en sentencia C-509 del 14 de julio de 1999 y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, de fecha 2 de diciembre de 1999, radicación ACU-1055”. [3] Corte Constitucional, sentencia C-078 de 2017 [4] El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cito las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 2 de septiembre de 2010, expediente No. 00265-00;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de diciembre de 1999, expediente con radicado No. ACU-1055. [5] La sentencia del 8 de septiembre de 2021, fue notificada por correo electrónico el 9 de septiembre de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 14 de septiembre de 2021. Así pues, se evidencia que el demandado Ministerio del Trabajo impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [6] La sentencia del 8 de septiembre de 2021, fue notificada por correo electrónico el 9 de septiembre de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 14 de septiembre de 2021.

Así pues, se evidencia que el demandado Ministerio de Salud impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [7] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [8] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [9]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [10] Ver sentencia del 1º de febrero de 2010, Exp. 2009-00025-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. [11] Consejo de Estado.

Sentencia del 27 de noviembre de 2008. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 2000-00803. [12] Corresponde al artículo 303 del Código General del Proceso [13] Corresponde al artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 [14] Ver sentencia del 1º de febrero de 2010, Exp. 2009-00025-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. [15] La Sala aclara que en las acciones en que se persiga el cumplimiento de un acto de carácter particular y concreto, sí es necesaria la existencia de identidad de partes, tanto demandante como demandada. [16] “Cuando se habla de identidad de partes no se hace referencia a la igualdad respecto de las personas que acuden al proceso como demandantes.

Justamente, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la misma corresponde a un límite subjetivo que no implica la coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo que lo realmente determinante es a quiénes perjudica o beneficia la decisión. Lo anterior resulta comprensible en el entendido en que la parte actora y los titulares de los derechos e intereses colectivos generalmente no coinciden, entonces se ha aclarado que lo importante para que opere la cosa juzgada es que los responsables de su afectación sean los mismos, toda vez que por la naturaleza difusa de los derechos en juego la protección recae sobre toda la comunidad, esto en razón a que la sentencia no vincula solamente a las partes sino a toda la población, por eso se habla de sus efectos “erga omnes”.

En cuanto al objeto, se precisa que éste se refiere a la identidad del bien jurídico que se encuentra en disputa; para verificar tal situación no sólo se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclamen en los escritos de demanda, sino también el contenido mismo de la decisión, y así precisar con certeza si entre uno y otro existe verdadera similitud.

Finalmente y en relación con la identidad de causa, ésta se relaciona con la razón por la cual se acude al juez. Se ha indicado que para vislumbrar su ocurrencia debe acudirse a los hechos contenidos en las demandas, al ser estos los que motivan o fundamentan el ejercicio de la acción.” [17] Artículo 1º de la Ley 393 de 1997. [18] Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 17 de julio de 2014, radicado número 41001-23-33-000-2013-00469-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. [19] Si bien en el asunto bajo estudio, no se demandó al presidente de la República, en razón a que la obligación recae en el gobierno nacional que está conformado por éste y los respectivos ministros del ramo o los directores de departamento administrativo correspondiente, en esta oportunidad no se hará tal vinculación, al considerarla innecesaria teniendo en cuenta que el estudio y análisis de la norma invocada ya se surtió.