68001233300020240037001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala Accionados: Carlos Heli Afanador Castro y otros1 Tema: Causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 5 de agosto de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura2 1. La señora Isabel Díaz Cala, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, solicitó: “[…] Declarar la PERDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES CARLOS HELI AFANADOR CASTRO, CARLOS LOZANO BALLESTEROS, RAMON CASTILLO DEL MOVIMIENTO POLITICO JUNTOS POR BARICHARA, SEBASTIAN TORRES TORRES POR EL PARTIDO VERDE Y DIEGO BUENAHORA POR EL PARTIDO CENTRO DEMOCRATICO, todos ellos pertenecientes al MUNICIPIO DE BARICHARA (SANTANDER), para el periodo 2024-2027. […]”.

(Mayúsculas y negrilla del texto). I.1.1. Los hechos 2. Informó que según el Acta 01 de la sesión extraordinaria de 18 de enero de 2024 del concejo, se presentó por parte del alcalde municipal de Barichara el proyecto de acuerdo “[…] Por medio del cual se crea un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos del municipio de Barichara Santander. […]”. 3.

Precisó que, en la sesión de 23 de enero de 2024, se efectuó la votación del referido proyecto de acuerdo y los accionados votaron a favor de esta iniciativa. 1 Carlos Lozano Ballesteros, Ramón Bernardo Castillo García, Sebastián Torres Torres y Diego Ferney Buenahora Aparicio. 2 Índice 3 del expediente del tribunal. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala I.1.2.

La explicación de la causal de pérdida de investidura 4. La accionante consideró que los concejales incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 3.° del artículo 33 de la Ley 136 de 2 de junio de 19944 y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20005. 5.

Argumentó que los auxilios educativos, becas, donaciones y subsidios, entre otros, se encuentran prohibidos en el artículo 355 de la Constitución Política y por la ley. 6. Aseguró que los concejales actuaron con dolo, al haber aprobado un subsidio de transporte dirigido a favorecer a unos particulares que compraron unas busetas sin estar habilitados para prestar el servicio público para así cumplir compromisos políticos y sin haberse celebrado contratos con empresas autorizadas. 7.

Anotó que estos recursos pudieron ser invertidos para otras obras de infraestructura y explicó que este beneficio solo aplica para los estudiantes de bachillerato, excluyendo a los niños que cursan sus estudios en primaria. 8. Aludió a los distintos desarrollos jurisprudenciales en los cuales se ha señalado que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se configura cuando se destinan dineros públicos para: i) cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados; iii) sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento; iv) pagar por materias innecesarias o injustificadas; v) obtener un incremento patrimonial personal o de terceros y; vi) para derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 9. La magistrada sustanciadora del proceso mediante auto de 19 de junio de 20246, admitió la demanda y ordenó la notificación personal a los accionados y a la Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos. 10. A través de auto de 9 de julio de 20247, se ordenó la apertura del período probatorio y se fijó fecha para celebrar la audiencia pública e igualmente, mediante auto de la misma fecha8 se resolvió la medida cautelar solicitada. 4 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. […]”. 5 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 6 Índice 15 del expediente del tribunal. 7 Índice 25 del expediente del tribunal. 8 Índice 28 del expediente del tribunal. 3 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala I.3.

La oposición de los accionados9 11. Los concejales, por conducto de apoderado judicial, contestaron la solicitud de pérdida de investidura. 12. El apoderado planteó la excepción de inepta demanda porque, a su juicio, la accionante no enuncia de manera clara y uniforme los hechos que sirven de sustento a la demanda. 13. Sostuvo que la demanda se fundamenta en una serie de manifestaciones subjetivas que carecen de soporte probatorio, teniendo en cuenta que a través del acuerdo se creó el subsidio de transporte escolar “[…] que nada tiene que ver con las modalidades de contratación, ni con lo expuesto por la demandante. […]”. 14.

Aseguró que el subsidio de transporte escolar tiene como sustento los artículos 3.9 de la Ley 105 de 30 de diciembre de 199310; 4.° de la Ley 115 de 8 de febrero de 199411; 15 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200112; la Ley 2033 de 27 de julio de 202013 y el Decreto 746 de 28 de mayo de 202014. Igualmente, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional15, el servicio de transporte escolar de los niños y niñas y adolescentes, en especial aquellos que residen en zonas alejadas de la institución educativa o de difícil acceso constituye una prestación propia del derecho a la educación. 15.

Anotó que los concejales no traicionaron, cambiaron ni distorsionaron los fines o cometidos estatales, pues estos dineros tenían como fin contribuir al cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2.° de la Constitución Política. I.4. La audiencia pública 16. El 31 de julio de 202416, se realizó la audiencia pública con la participación de los accionados y la agente del Ministerio Público; resumen que quedó consignado en el acta respectiva.

I.5. La sentencia de primera instancia17 17. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 5 de agosto de 2024, denegó las pretensiones de la demanda. 9 Índice 22 del expediente del tribunal. 10 “[…] Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. […]. 11 “[…] Por la cual se expide la ley general de educación. […]”. 12 “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.[…]”. 13 “[…] Por medio de la cual se dictan disposiciones especiales para la prestación del servicio de transporte escolar en zonas de difícil acceso. […]”. 14 “[…] Por el cual se sustituye el Título 8 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte. […]”. 15 Citó la sentencia T- 890 de 2013 16 Índice 53 del expediente del tribunal. 17 Índice 58 del expediente del tribunal. 4 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 18.

Estimó que los accionados no incurrieron en la comisión de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos prevista en los artículos 55 (numeral 3.°) de la Ley 136 y 48 (numeral 4.°) de la Ley 617, desde el punto de vista objetivo. 19. Precisó que el derecho a la educación en el Estado Social de Derecho requiere del establecimiento de políticas públicas a nivel nacional, departamental y municipal para garantizar su efectividad mediante condiciones de acceso y disponibilidad de recursos destinados para ello. 20.

Anotó que el auxilio de transporte para los niños, niñas y adolescentes se convierte en una garantía del cumplimento del derecho a la educación en el marco del interés superior de esta población que goza de especial protección por parte del Estado. 21. Consideró que para la configuración de la causal de pérdida de investidura es necesario que se demuestren los siguientes requisitos: i) un sujeto activo y; ii) una conducta prohibida, es decir, la indebida destinación de dineros públicos. 22.

El a quo, tras valorar las pruebas aportadas al expediente, determinó que no se demostró el segundo elemento -conducta prohibida- porque el subsidio de transporte fue creado en la Ley 715, con el propósito de beneficiar a la población de estudiantes de escasos recursos para así garantizar y promover el derecho a la educación, en su dimensión de derecho fundamental de conformidad con los artículos 44 y 67 de la Constitución Política. 23.

Explicó que el subsidio de transporte no es un auxilio de aquellos prohibidos en el artículo 355 de la Constitución Política. En sustento de ello, se refirió a la sentencia C-027 de 2016, en la cual se señaló que el artículo 355 de la Carta Política no puede ser interpretado de modo tal que vacíe el contenido de la cláusula del Estado Social de Derecho y el principio de igualdad material. 24.

Agregó que a través del juicio de pérdida de investidura no resulta posible efectuar el control de legalidad de los actos administrativos que reglamentaron el subsidio de transporte, debido a que esto escapa de la finalidad de este medio de control. 25. El a quo, al no haber encontrado demostrado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, no efectuó el análisis del aspecto subjetivo o de la culpabilidad.

I.6. El recurso de apelación18 26. La accionante inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación. 18 Índice 61 del cuaderno del Tribunal. 5 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 27. Adujo que como muestra de la urgencia por lograr que se aprobara esta iniciativa, el alcalde convocó a sesiones extraordinarias con el propósito de crear un subsidio de transporte que se aleja de las verdaderas necesidades de educación y de pagar favores políticos. 28.

Expresó que en el municipio de Barichara existen graves problemas de educación, como el uso de tejas asbesto en los colegios, la pérdida de predios y fallas estructurales en los colegios. 29. Indicó que el acuerdo fue aprobado por presión del alcalde, sin haberse suscrito un contrato con empresas de transporte habilitadas para beneficiar a todos los estudiantes, sin ningún tipo de discriminación. 30.

A modo de pregunta, adujo: “[…] Si este subsidio es legal por tratarse de un Derecho Constitucional, porque el señor Alcalde no lo realizó de manera directa contratando una empresa seria privada con sus propias busetas legalizadas y no hacerlo los concejales con personas particulares para que se beneficiaran económicamente? […]”. 31.

Adujo que, en los mismos términos que las sentencias de 4 de julio de 201319, de 26 de noviembre de 201520, de 23 de junio de 201621 y de 24 de noviembre de 201622, en el presente caso se demostró que: i) los recursos se destinaron a propósitos y fines prohibidos por la Constitución Política y la ley; ii) el acuerdo, bajo el pretexto de amparar y proteger el derecho a la educación, benefició a particulares sin ninguna experiencia para pagar favores políticos y; iii) el alcalde debió ordenar la apertura de una convocatoria pública para contratar con empresas idóneas, con el objetivo de garantizar que la prestación del servicio se realizara por una empresa habilitada, en condiciones de igualdad para todos los estudiantes.

I.7. Trámite del recurso de apelación 32. La magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia, a través de proveído de 6 de septiembre de 202423, concedió la alzada. 33. Repartido el proceso en el Consejo de Estado, mediante auto de 10 de abril de 202524, se admitió el recurso de apelación y se negó el decreto de unas pruebas. 34.

Dentro del traslado anterior, la accionante y los accionados guardaron silencio. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de julio de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, radicado núm.: 6800-12331-000-2012-00335-01. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado núm.: 68001-2333-000-2015-00324-01. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2016, MP: Guillermo Vargas Ayala, radicación núm.: 68001-2333-000-2015-00117-02. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, MP: María Elizabeth García González, radicado núm.: 68001-2333 000-2015-01322-01 (acumulado). 23 Índice 61 del cuaderno del Tribunal. 24 07, SAMAI. 6 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 35.

El señor Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, al descorrer el traslado, cuestionó el argumento del Tribunal en cuanto señaló que los concejos distritales y municipales se encuentran autorizados para crear subsidios de transporte escolar, con fundamento en el parágrafo 2.° del artículo 15 de la Ley 715, teniendo en cuenta que esta norma no resulta aplicable al municipio de Barichara porque este no se encuentra certificado en educación. 36.

En su concepto, los recursos del sistema general de participaciones son administrados por el departamento, por expresa disposición del inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 715 y, por ende, hasta tanto no obtenga tal certificación no le son aplicables las reglas previstas en materia de destinación de recursos de educación en la Ley 715. 37.

El Ministerio Público estimó que el tribunal de primera instancia de manera acertada señaló que según el artículo 3.° (numeral 9.°) de la Ley 105, los concejos distritales y municipales gozan de facultades precisas para establecer subsidios a favor de estudiantes. 38. Sostuvo que, sin perjuicio de lo anterior, “[…] Si en el municipio de Barichara, Santander, no opera el sistema de transporte público municipal bajo las reglas de las pluricitadas normas de transporte, no está permitida la asignación de subsidios a estudiantes en la forma en que fue votado y aprobado por los hoy demandados y, en consecuencia, se configuraría la causal objetiva de la indebida destinación de dineros públicos. […]”. 39.

Planteó que esta Sección, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 21 de la Ley 1881 de 15 de enero de 201825 y 213 de la Ley 1437, debía decretar pruebas de oficio a fin de “[…] verificar si el municipio de Barichara, Santander, contaba para el 23 de enero de 2024 (fecha de aprobación del proyecto de acuerdo en el concejo municipal) con rutas de transporte municipal asignadas en debida forma a las empresas constituidas para el efecto, en los términos de la Ley 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001. […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 40. La Sala, para resolver la presente controversia, se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) la competencia; ii) la acreditación de la condición de los accionados; iii) el problema jurídico; iv) los desarrollos jurisprudenciales sobre la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; v) los elementos de prueba; vi) análisis del caso concreto y; vii) conclusiones.

II.1. La competencia 41. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 150 25 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES. […]”. 7 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala de la Ley 1437 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201926.

II.2. La acreditación de la condición de los concejales 42. Los señores Carlos Heli Afanador Castro, Carlos Lozano Ballesteros, Ramón Bernardo Castillo García, Sebastián Torres Torres y Diego Ferney Buenahora Aparicio tienen la calidad de concejales, según lo certifica el Formulario E-26 CON expedido por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio del cual se declaró la elección de los cabildantes del municipio de Barichara, para el período constitucional 2024-2027. 43.

En consecuencia, los accionados son sujetos pasivos del presente mecanismo de control de pérdida de investidura, cumpliéndose el requisito previsto en el literal b) del artículo 5.° de la Ley 188127. II.3. El planteamiento del problema jurídico 44. La Sala, una vez agotados los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y de acuerdo con lo regulado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201228, el problema jurídico que será analizado tiene como finalidad establecer si los concejales del municipio de Barichara, Carlos Heli Afanador Castro, Carlos Lozano Ballesteros, Ramón Bernardo Castillo García, Sebastián Torres Torres y Diego Ferney Buenahora Aparicio incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, con ocasión de su participación en el trámite y aprobación del Acuerdo 01 de 25 de enero de 202429, por medio del cual se creó un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos de dicho ente territorial. 45.

En este sentido, se deberá establecer si la conducta reprochada a los accionados encaja en alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia para la configuración de la causal. Solo en el evento de encontrar configurado el elemento objetivo, se analizaría si la conducta se realizó con dolo o culpa grave, en los términos previstos en el artículo 1.° de la Ley 1881, modificada por el artículo 4.° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201930.

II.4. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial 46. El numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 es del siguiente tenor: 26 “[…] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. […]”. 27 “[…]

ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 28 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”.

Aplicable por virtud de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 1881 y 306 de la Ley 1437. 29 “[…] Por medio del cual se crea un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos del municipio de Barichara – Santander y se dictan otras disposiciones […]”. 30 “[…] Por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones. […]”. 8 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 47.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 200031, al fijar el alcance y las características de esta causal de pérdida de investidura, precisó lo siguiente: “[…] Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos.

Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos. […]”. 48. La jurisprudencia, a modo enunciativo, ha señalado que esta causal se presenta en los siguientes casos: “[…] a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; 31 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 30 de mayo del 2000, expediente AC-9877, Actor: Emilio Sánchez Alsina, MP: Germán Rodríguez Villamizar. 9 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. […]”. 49.

Además de ello, se ha señalado que “[…] [e]l énfasis interpretativo de la causal no ha de colocarse sobre la expresión “dineros públicos” sino sobre la forma en que se puede llevar a cabo su correcta destinación […]”32, ya que la indebida destinación de dineros públicos puede darse de manera directa o indirecta. 50. La forma directa ocurre cuando el servidor público, en su calidad de ordenador del gasto, dispone directamente de los recursos.

Por su parte, la modalidad indirecta se presenta cuando no actuando como ordenador del gasto propicia con su conducta una destinación indebida de los dineros. Al respecto, la Sala Plena en sentencia de 3 de febrero de 202133, indicó: “[…] Ahora bien, para la configuración de dicha causal no se requiere que el congresista ejerza las funciones de ordenación del gasto.

Basta con que su actuación tenga incidencia en el erario y que con ella, se cambie la destinación para la cual fueron concebidos los dineros públicos. Es decir, se incurre en indebida destinación de dineros públicos, de manera directa, en el caso de quienes ostentan la condición de ordenadores del gasto, o de manera indirecta, tratándose de cualquier congresista.

En el primer caso, al aplicar los recursos a propósitos prohibidos, no autorizados, injustificados o innecesarios y en el segundo, cuando los dineros se aplican a fines diferentes de los que justificaron la disposición del gasto. […]”. II.5. Lo probado en el proceso 51. En el presente caso se encuentra probado lo siguiente: 52. El alcalde del municipio de Barichara presentó ante el concejo municipal de Barichara el proyecto normativo para la creación de un subsidio de transporte escolar en ese ente territorial.

Según la exposición de motivos34, se indicó que esta iniciativa perseguía los siguientes objetivos: “[…] Atendiendo la importancia que radica en las autorizaciones que el Honorable Concejo municipal, le confiera al Alcalde para poder seguir desarrollando las metas que se reflejaran en el plan de desarrollo “BARICHARA EN UN SOLO SENTIR 2020 -2023” en lo que tiene que ver con garantizar el subsidio de transporte escolar en el municipio del (sic) Barichara – Santander, tiene como objeto asegurar el acceso, la permanencia y la continuidad de los estudiantes, evitando así la deserción escolar, ya que se trata de una transferencia económica que realizara (sic) la Administración Municipal, tendiente a cubrir los costos de transporte ida y regreso a la institución educativa más cercana a la residencia del estudiante, donde se encuentre debidamente matriculado, condicionada a la asistencia continua y 32 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 3 de noviembre de 2001, MP: Ligia López Díaz, radicado núm.: 11001-03-15- 000-2001-00101-01, MP: Ligia López Díaz. 33 Ibidem. 34 Índice 22 del expediente del tribunal. 10 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala asignada de acuerdo a los criterios señalados en el presente acuerdo, por ello de manera respetuosa radico este proyecto a su consideración dada la importancia de contar con el respaldo de los integrantes del Honorable Concejo municipal para poder desarrollar labores de manera articulada y coordinada con el Concejo Municipal.

En plan de desarrollo “BARICHARA EN UN SOLO SENTIR 2020-2023” se encuentra el diagnóstico de la necesidad en el factor sectorial en educación, y así mismo en dicho plan se estableció en el Componente Programático como proyecto Prioritario el Transporte Escolar con el fin de apoyar el Transporte Escolar de los Estudiantes. Línea estratégica: POR EL DESARROLLO SOCIAL Y CULTURAL Sector: Educación programa presupuestal: Calidad cobertura y fortalecimiento de la educación inicial, preescolar, básica y media.

Producto: Servicio de apoyo a la permanencia con transporte escolar indicador del producto Beneficiarios de transporte escolar en el cuatrienio (245 Por año). La obligatoriedad de garantía del derecho a la educación es un mandato constitucional determino (sic) en el artículo artículo (sic) 67 de la misma que plasmo:

ARTÍCULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente. […] La ley 105 de diciembre 30 de 1993, en su artículo 3 numeral 9, establece: “9.

DE LOS SUBSIDIOS A DETERMINADOS USUARIOS: El Gobierno Nacional, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán establecer subsidios a favor de estudiantes, personas discapacitadas físicamente, de la tercera edad y atendidas por servicios de transporte indispensables, con tarifas fuera de su alcance económico.

En estos casos, el pago de tales subsidios será asumido por la entidad que lo establece la cual debe estipular en el acto correspondiente la fuente presupuestal que lo financie y una forma de operación que garantice su efectividad. Los subsidios de la Nación solo se podrán canalizar a través de transferencias presupuestales. En razón de lo anterior, Honorables Concejales, recurro a Ustedes para que se cree el subsidio de TRANSPORTE ESCOLAR para el acceso de los estudiantes del área rural que deban desplazasen (sic) a las instituciones educativas públicas del Municipio del (sic) Barichara, como un mecanismo para lograr la efectividad del Derecho a la educación a las personas de bajos recursos en el Municipio del (sic) Barichara – Santander, la cual quedara (sic) condicionada al cumplimiento de compromisos de asistencia a clase durante el periodo académico, y así garantizar los derechos de los niños facilitando el trasporte par a que puedan concurrir a la formación académica en los colegios y centros educativos de la jurisdicción del municipio de Barichara. […]”.

(Negrilla del texto). 11 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 53. Según consta en el Acta 1 de 18 de enero de 202435, en la sesión extraordinaria del concejo de esa misma fecha, se discutió en el orden del día la entrega del proyecto de acuerdo; se efectuó la asignación del ponente y se definió la comisión que se encargaría de su estudio. 54.

Conforme al Acta 003 de 23 de enero de 202436, el concejo de Barichara, en sesión extraordinaria de esa misma fecha, discutió el proyecto de acuerdo “[…] por medio del cual se crea un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos del municipio de Barichara. […]”. 55.

A través del Acuerdo 01 de 25 enero de 202437, se creó un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos del municipio de Barichara, el cual dispuso lo siguiente: “[…]

ARTICULO PRIMERO: CREACIÓN: Créase el subsidio de TRANSPORTE ESCOLAR para el acceso de los estudiantes del área rural que deban desplazarse a las instituciones educativas públicas del municipio de Barichara, de igual manera para los estudiantes que deban desplazarse del casco urbano hacia el área rural y desplazamientos entre las mismas áreas rurales como un mecanismo para lograr la efectividad del Derecho a la educación a las personas de bajos recursos en el Municipio de Barichara – Santander, la cual quedara (sic) condicionada al cumplimiento de compromisos de asistencia a clase durante el periodo académico.

PARAGRAFO 1: El valor y el número de subsidios entregados cada año estarán sujetos al resultado de potenciales de (sic) beneficiarios, comprometiéndose el municipio a asegurar la disponibilidad presupuestal necesaria apropiada al proyecto para que el objeto de dicho acuerdo cumpla con los principios de oportunidad y calidad.

PARAGRAFO 2: Ningún estudiante podrá recibir más de un beneficio en materia de transporte escolar.

PARAGRAFO 3: La creación del presente subsidio regirá desde su publicación, sanción y promulgación.

ARTICULO SEGUNDO: FORMA DE OPERACIÓN. El municipio de Barichara entregará el subsidio económico equivalente al rango del cero coma uno (0.1%) al Cien por ciento (100%) sujeto al parágrafo 1, con la disponibilidad presupuestal y potencial de beneficiarios del valor del pasaje de transporte terrestre desde el área rural o casco urbano, hasta la respectiva institución educativa, en donde se encuentre legalmente matriculado el estudiante.

El proceso de reconocimiento y entrega del subsidio de que trata este acuerdo será reglamentado mediante decreto municipal expedido por el Alcalde Municipal.

ARTICULO TERCERO: CONCÉDANSE facultades al Alcalde Municipal, para que disponga desde el momento de la sanción y promulgación del presente acuerdo, las acciones administrativas, legales, presupuestales y económicas tendientes a la reglamentación del subsidio de transporte escolar.

ARTÍCULO CUARTO: CONCÉDANSE facultades al Alcalde Municipal, para que coordine con las autoridades educativas del municipio, Juntas de Padres de Familia, 35 Índice 3 del expediente del tribunal. 36 Índice 3 del expediente del tribunal. 37 Índice 3 del expediente del tribunal. 12 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala y las Empresas Transportadoras, la prestación eficiente del servicio y el ejercicio de los medios de vigilancia y control que demande el cumplimiento del presente Acuerdo. […]”.

(Mayúsculas y negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 56. El alcalde municipal de Barichara a través de la Resolución 045 de 15 de febrero de 202438 asignó unos subsidios de transporte escolar durante el calendario académico para la vigencia 2024, para los estudiantes de instituciones educativas del municipio de Barichara. 57.

El alcalde municipal de Barichara mediante la Resolución 082 de 1.° de abril de 202439 asignó unos subsidios de transporte escolar durante el calendario académico para la vigencia 2024, para los estudiantes de instituciones educativas del municipio de Barichara. II.6. Análisis del problema jurídico II.6.1. Calidad de los sujetos 58.

Según se indicó anteriormente, se encuentra demostrado que los señores Carlos Heli Afanador Castro, Carlos Lozano Ballesteros, Ramón Bernardo Castillo García, Sebastián Torres Torres y Diego Ferney Buenahora Aparicio tienen la condición de concejales del municipio de Barichara para la época de los hechos juzgados y, como tales, participaron en la aprobación de la iniciativa que tenía como finalidad crear un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos.

II.6.2. Que se esté en presencia de una conducta prohibida 59. Se encuentra probado que, mediante el Acuerdo 01 de 202440, se creó un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos del municipio de Barichara. 60. En el libelo introductorio, la actora afirmó que los accionados incurrieron en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos porque el subsidio de transporte creado por el Acuerdo 01 de 2024 constituye un auxilio, el cual se encuentra prohibido por virtud de lo dispuesto en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7.°, de la Ley 136. 61.

El artículo 355 de la Constitución Política establece una prohibición según la cual “[…] ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado […]”. Igualmente, de conformidad con el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 136, los concejos no pueden “[…] Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. […]”. 38 Índice 22 del expediente del tribunal. 39 Índice 22 del expediente del tribunal. 40 Índice 3 del expediente del tribunal. 13 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 62.

La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución Política no es absoluta, porque existen excepciones que se justifican cuando estas se dirigen a asegurar los postulados y principios del Estado Social de Derecho y la materialización de los deberes del Estado. En sentencia C- 507 de 200841, se indicó: “[…] Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir42 significa venir en auxilio; subsidio43, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio44, ayuda o amparo; y donación45, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra.

Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas”. […]”. 63.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resultan válidos los auxilios y subvenciones que apunten a los siguientes propósitos u objetivos: i) alberguen una finalidad estrictamente altruista y benéfica, y no obedezcan a la mera liberalidad del Estado; (ii) sean el resultado de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica y; iii) fundarse en un precepto constitucional que lo autorice expresamente para garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social46. 64.

La Corte Constitucional, en la sentencia C- 324 de 200947, sostuvo que la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política opera cuando ocurren los siguientes eventos: “[…] Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i.) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que 41 Corte Constitucional, sentencia C- 324 de 2009, MP: Juan Carlos Henao Pérez 42 Diccionario de la Lengua Española.

Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 1356. 43 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 1356. 44 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 164. 45 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.

Vigésima Primera Edición. 1992. Página 547. 46 Corte Constitucional, sentencia C- 324 de 2009, MP: Juan Carlos Henao Pérez 47 Ibidem. 14 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento. […] (ii.) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación. […] (iii.) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. […] (iv.) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. […] (v.) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.

(vi.) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii.) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley48”. […]”.

(Negrilla del texto). 65. De conformidad con el numeral 2.° del artículo 313 de la Constitución Política a los concejos municipales les corresponde adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. 66. Por su parte, el numeral 9.° del artículo 3.° de la Ley 105, reconoce la siguiente facultad a los concejos distritales o municipales: 48 C-1168 de 2001. 15 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala “[…] El Gobierno Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán establecer subsidios a favor de estudiantes, personas discapacitadas físicamente, de la tercera edad y atendidas por servicios de transporte indispensables, con tarifas fuera de su alcance económico.

Los subsidios de transporte escolar constituyen una herramienta indispensable del Estado para garantizar el acceso a la educación, y en especial, su garantía cobra especial relevancia para asegurar el acceso de los menores de edad a las instituciones educativas desde lugares alejados. Según la Corte Constitucional, en sentencia T- 537 de 201749: “[…] el transporte escolar como servicio accesorio a la educación se torna en indispensable cuando su provisión implica garantizar el acceso geográfico de los menores de edad a las instituciones educativas, debido a que ellos deben trasladarse desde veredas, corregimientos, pueblos muy pequeños o localidades alejadas, entre otros, hacia la institución educativa.

Simultáneamente, cuando las familias sean de escasos recursos económicos, como frecuentemente ocurre, y son quienes más deben desplazarse en distancias para recibir los servicios educativos, el costo de este transporte debe ser gratuito de acuerdo con las circunstancias particulares, toda vez que los gastos que ello implicaría a las familias de los menores podrían constituir una barrera económica que haría inaccesible el servicio educativo por no poder costearlas, vulnerando así el derecho a la educación. […]”. 68.

El Plan de Desarrollo Municipal Juntos por la Barichara que soñamos 2024- 202750, en el ítem del sector de educación incluyó el programa “[…] 2.1. Calidad, cobertura y fortalecimiento de la educación inicial, prescolar, básica y media (2201) […]”, en el siguiente sentido: 49 Corte Constitucional, T- 537 de 2017, MP: Iván Humberto Escrucería Mayolo (E). 50 https://www.barichara-santander.gov.co/planes/plan-de-desarrollomunicipal-2024--2027.

Fecha de consulta: 16 de julio de 2025, en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 1564. 16 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 69. Igualmente, dentro del componente del Plan Plurianual de Inversiones se incluyó el sector de educación, con una asignación de $ 2.540.775.883: 70.

El Plan de Desarrollo Municipal consideró prioritario incluir una política dirigida a garantizar el transporte escolar de los niños y niñas para facilitar la conectividad de las instituciones educativas hacia las veredas y corregimientos alejados, considerando que constituía una barrera para el acceso a la educación. Esto significa que este instrumento normativo autorizó la destinación de dineros públicos para la financiación de este tipo de programas. 71.

Esto implica que el Acuerdo 01 de 2024, mediante el cual se creó un subsidio de transporte escolar dirigido a los estudiantes atañe a un proyecto o política pública que, como tal, se encuentra contemplada en el Plan Nacional de Desarrollo Juntos por la Barichara que soñamos 2024-2027, es decir, para el cumplimiento de propósitos autorizados por la Constitución Política y la ley y el mismo se sujetó a la disponibilidad del presupuesto del ente territorial y a la gestión de recursos con otros entes públicos y privados. 72.

En estas condiciones, no se trata de un auxilio de aquellos prohibidos por la Constitución Política o la ley pues, dada su naturaleza, pretende asegurar los postulados y principios del Estado Social de Derecho, en especial, el acceso a la educación de los niños y niñas que habitan en las veredas y zonas apartadas de nuestro país. 73.

Por otro lado, en el presente caso la parte actora no demostró que los concejales, al haber aprobado el Acuerdo 01 de 2024, hubieran cambiado o distorsionado los cometidos estatales ni que este subsidio se haya creado para fines distintos a los establecidos en la Constitución Política o en la ley. Aunque la accionante cuestiona el hecho de que los recursos de los subsidios terminaron en manos de los particulares para pagar favores políticos, estas afirmaciones no tienen soporte probatorio que permitan arribar a esta conclusión. 17 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala 74.

Resulta importante señalar que los posibles vicios de legalidad del Acuerdo 01 de 2024, no pueden ser cuestionados a través de la acción de pérdida de investidura, porque escapan la finalidad de este medio de control y, en todo caso, el argumento relativo a que el municipio de Barichara no se encuentra certificado, no fue planteado desde la demanda y su estudio supondría afectar garantías constitucionales como el debido proceso de la contraparte, quien no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 75.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante resaltar que los municipios no certificados, de conformidad con el artículo 8.° de la Ley 71551, pueden participar en la financiación de los servicios educativos, bajo la condición de que estos recursos no generen gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 76. La acción de pérdida de investidura es una acción subjetiva dirigida a examinar la conducta de los servidores públicos de elección popular por incurrir en alguna de las causales previstas por la Constitución Política y la ley y que trae como consecuencia la muerte política de los servidores públicos de elección popular.

Por ello, las eventuales irregularidades que se hayan presentado con ocasión de la expedición del Acuerdo 01 de 2024 deben ser controvertidas a través de los mecanismos jurídicos previstos en el ordenamiento jurídico. 77. En todo caso, la Sala precisa que el Acuerdo 01 de 2024, se limitó a crear el subsidio de transporte escolar en el municipio de Barichara.

Además, confirió facultades al alcalde a fin de que: i) adoptara las acciones administrativas, legales, presupuestales y económicas tendientes a la reglamentación del subsidio de transporte escolar y; ii) coordinara con las autoridades educativas del municipio, las juntas de padres de familia y las empresas transportadoras para asegurar la prestación eficiente del servicio.

En este sentido, este subsidio quedó sujeto a la reglamentación posterior del alcalde municipal. 78. De ahí que aspectos relacionados con la fase de ejecución son de competencia del alcalde del municipio y las eventuales irregularidades que se puedan dar en la asignación de estos recursos no pueden comprometer la responsabilidad de los accionados. 79.

La Sala considera pertinente señalar que, en efecto, como lo sostiene el Ministerio Público, el Decreto 174 de 2001 señala, en su artículo 6.° que el servicio público de transporte terrestre automotor es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y 51 51 El artículo 8. ° de la Ley 715 de 2001 frente a las competencias de los municipios no certificados señala: “[…]

ARTÍCULO 8. Competencias de los municipios no certificados. A los municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. 8.2. Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3.

Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4. Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento. […]”.(Negrilla fuera del texto). 18 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas ya sean estudiantes, entre otros, que requieren de un servicio expreso y que para todo evento se hará con base en un contrato escrito celebrado entre la empresa de transporte y ese grupo específico de usuarios52.

Además, el Decreto 1079 de 26 de mayo de 201553 dedica un capítulo específico para el transporte público y privado, previendo las condiciones para su prestación54. 80. Sin embargo, una vez analizado el contenido del Acuerdo 01 de 2024, se advierte que no consagra disposiciones encaminadas a regular la prestación del transporte escolar, situación por la cual la Sala no encuentra pertinente hacer uso de la facultad oficiosa a que alude el señor agente del Ministerio Público, teniendo en cuenta que: i) la prueba de oficio proviene de la iniciativa del juez y; ii) su ejercicio está reservado cuando se considere oportuno resolver puntos oscuros o dudosos de la controversia55. 81.

Finalmente, frente a la aplicación del precedente jurisprudencial de las sentencias de 4 de julio de 2013, de 26 de noviembre de 2015, de 23 de junio de 2016 y de 24 de noviembre de 2016, la Sala encuentra pertinente entrar a analizar lo decidido en esas decisiones para poder determinar si la regla jurídica allí adoptada resulta aplicable al presente asunto.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de julio de 201356 PROBLEMA JURÍDICO TESIS DE LA SENTENCIA Si los concejales del municipio de Barrancabermeja incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos porque, en su calidad de miembros de la mesa directiva del Concejo, expidieron la Resolución 117 de 28 de noviembre de 2008, mediante la cual se reconoció un bono en dinero a los funcionarios de la duma como incentivo de navidad.

“[…] el bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja no cumple con la finalidad u objetivo señalado en el Decreto Ley 1567 de 1998, los cuales según el artículo 26 de dicha norma, los incentivos deben orientarse a “1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, 2.

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia”. Y menos si se trata de incentivos pecuniarios, los cuales de conformidad con el artículo 31 ibidem, se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. […]”. 52 Artículo 6.° 53 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector. […]”. 54 Sección 10. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 22 de mayo de 2018, radicado: 25000 2337 000 2017 00003 01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de julio de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, radicado núm.: 680012331000-2012-00335-01. 19 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 201557.

PROBLEMA JURÍDICO TESIS DE LA SENTENCIA Si el concejal del municipio de Barrancabermeja incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos porque, en su calidad de miembro de la mesa directiva del concejo, expidió la Resolución 111 de 2010, por medio de la cual se reconoció un bono en dinero para los hijos de los funcionarios del concejo municipal en cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e incentivos.

“[…] [E]l “bono de navidad” no cumple con los criterios fijados por la Corte Constitucional, fue reconocido sin fundamento normativo y como una simple transferencia de recursos, no con carácter redistributivo, sino como un privilegio para determinadas personas de la Corporación Edilicia, y en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad en general. […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 201658. PROBLEMA JURÍDICO TESIS DE LA SENTENCIA Si el concejal del municipio de Barrancabermeja incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos porque, en su calidad de miembro de la mesa directiva del concejo, expidió la Resolución 111 de 2010, por medio de la cual se reconoció un bono en dinero para los hijos de los funcionarios del concejo municipal en cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e incentivos.

“[…] El bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja no cumple con la finalidad u objetivo señalado en el Decreto Ley 1567 de 1998, los cuales según el artículo 26 de dicha norma, los incentivos deben orientarse a “1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, 2.

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia”. Y menos si se trata de incentivos pecuniarios, los cuales de conformidad con el artículo 31 ibidem, se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Por lo expuesto, para la Sala aparece demostrada la prohibición contenida en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, configurada la causal de pérdida de investidura de los concejales demandados por indebida destinación de dineros públicos, al haberse aplicado los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 201659. PROBLEMA JURÍDICO TESIS DE LA SENTENCIA Si los concejales del municipio de Barrancabermeja incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos porque, en su calidad de “[…] se demostró que los Concejales demandados expidieron sendas Resoluciones en las que reconocieron, para el año 2009, el mismo bono navideño 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado núm.: 68001-2333-000-2015-00324-01. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2016, MP: Guillermo Vargas Ayala, radicación núm.: 68001-2333-000-2015-00117-02. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, MP: María Elizabeth García González, radicado núm.: 68001 2333 000 2015 01322 01 (acumulado). 20 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala miembros de la mesa directiva del concejo, expidieron las Resoluciones 087 de 26 de noviembre de 2009 y 096 de 30 de diciembre de esa misma anualidad, por medio de las cuales se reconoció un bono en dinero a los funcionarios de la duma como incentivo de navidad. controvertido en casos anteriores, lo cual desconoció abiertamente lo establecido en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y de contera, constituyó una destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos o no autorizados por la Constitución, la Ley o el Reglamento, causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. […]”. 82.

Según lo anterior, la regla jurídica de las referidas sentencias no constituye precedente jurisprudencial que resulte aplicable porque no existe similitud en los supuestos fácticos. 83. En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, en las referidas providencias, decretó la pérdida de investidura de varios concejales por haber aprobado una serie de actos administrativos mediante los cuales se reconocieron bonos en dinero a los funcionarios del concejo municipal al cual pertenecían, mientras que en este caso se analiza la situación de los accionados por su participación en el trámite y aprobación de un acuerdo mediante el cual se crea un subsidio de transporte escolar para estimular la permanencia de estudiantes de los colegios y centros educativos. 84.

Así las cosas, la conducta que se le reprocha a los accionados no encaja en ninguna de las hipótesis que la jurisprudencia ha desarrollado para encontrar configurado el elemento objetivo de la causal de pérdida investidura de indebida destinación de dineros públicos, dado que no se demostró que estos se hayan destinado a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o, a materias innecesarias y mucho menos que se hayan aplicado esos recursos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento. 85.

Por estos motivos, la Sala confirmará la sentencia de 5 de agosto de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. II.7. Conclusiones 86. La Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra que los concejales del municipio de Barichara, Carlos Heli Afanador Castro, Carlos Lozano Ballesteros, Ramón Bernardo Castillo García, Sebastián Torres Torres y Diego Ferney Buenahora Aparicio no incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, con ocasión de su participación en el trámite y aprobación del Acuerdo 01 de 2024, porque el subsidio creado cuenta con fundamento constitucional y legal y desarrolla los principios y finalidades sociales del Estado, entre los cuales se encuentra la 21 Radicación núm.: 68001-23-33-000-2024-00370-01 Accionante: Isabel Díaz Cala promoción de la educación en condiciones de accesibilidad e igualdad material, siendo innecesario el estudio del elemento subjetivo o de la culpabilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de agosto de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.