CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Demandante: Jorge de Oro Ibáñez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reconocimiento post mortem de pensión gracia y su sustitución en compañero permanente supérstite Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 15 y 310 a 3121)2. El señor Jorge de Oro Ibáñez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 53878 de 22 de noviembre de 2013 y RDP 420 y RDP 1168 de 9 y 15 de enero de 2014, respectivamente, por las que la entidad demandada negó el reconocimiento post mortem de la pensión gracia a la docente Mariela Acosta Reyes (q. e. p. d.) y su sustitución en el accionante, en condición de compañero permanente de ella.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) conceder «[…] la pensión gracia Post - Mortem al 1 Escrito de subsanación. 2 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai (índice 2). 2 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP [demandante] como beneficiario de la misma […]» (sic), a partir «[…] del cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad […], quiere decir, prestación de 20 años de servicios en colegios del orden municipal, distrital o departamental, y haber cumplido 50 años de edad, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la causante durante su último año de servicio» (sic);
(ii) indexar las sumas adeudadas y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos «176 y 177» del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que la señora Mariela Acosta Reyes (q. e. p. d.), con quien convivió por más de veinte (20) años hasta su muerte, prestó sus servicios como maestra oficial en el entonces Instituto Pestalozzi adscrito a la Universidad del Atlántico (hoy Institución Educativa Distrital Pestalozzi), del 1º de junio de 1977 al 10 de septiembre de 2001, cuando falleció. Que el 13 de octubre de 2013 solicitó de la demandada «[…] la PENSIÓN GRACIA POST-MORTEM, por haber cumplido su compañera permanente los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913; 116 de 1928 […]» (sic), negada a través de los actos administrativos enjuiciados, por cuanto la finada señora Acosta Reyes no completó dos (2) décadas laboradas como profesora con vinculación nacionalizada o territorial, al paso que él no acreditó su convivencia con ella. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º de la Ley 114 de 1913, 6º de la Ley 116 de 1928, 3º de la Ley 37 de 1933 y 15 de la Ley 91 de 1989. Aduce que «[…] al acreditarse los requisitos establecidos en la norma para la obtención de la pensión gracia, esto es, 20 años de servicios en colegios del orden municipal, distrital o departamental y haber cumplido 50 años de edad, es procedente el reconocimiento de la prestación reclamada […], en su condición de compañero permanente supérstite de la señora MARIELA ACOSTA REYES» (sic).
Que acuerdo con la normativa, jurisprudencia del Consejo de Estado y pruebas aportadas, la vinculación de la causante con el Instituto Pestalozzi, adscrito a la 3 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP Universidad del Atlántico, fue de carácter departamental. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 343 a 355)3.
La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y buena fe. Dice que la difunta señora Acosta Reyes trabajó como docente estatal del orden nacional, por lo que el tiempo acreditado no puede ser contabilizado para efectos de otorgar post mortem la pensión gracia; además, tampoco es dable acceder a la sustitución deprecada, en la medida en que «Se encuentran inconsistencias en la declaración jurada […] rendida por el [accionante], en relación a que manifestó que su estado civil es casado, subsiguiente manifestó, que convivio en unión marital de hecho con la señora ACOSTA REYES […] ininterrumpidamente hasta el día de su fallecimiento […]» (sic). 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, aunque la vinculación de la finada docente con el entonces Instituto Pestalozzi fue de carácter departamental, con aplicación de la fórmula preceptuada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para el cómputo de los tiempos en los que laboró por hora cátedra (10 años, 5 meses y 6 días), sumados a los laborados en jornada completa (4 años y 9 días), solo alcanza 14 años, 5 meses y 15 días de servicios, lo que resulta insuficiente para las completar los veinte (20) años que exige la normativa que regula la pensión gracia. 1.7 El recurso de apelación (ff. 551 a 558 vuelto)5.
Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no efectuó el cálculo correcto del lapso laborado de manera parcial, es decir, el inferior a 20 horas semanales, pues no adicionó «[…] los días sábados, domingos y festivos, los de vacaciones intermedias y semana santa […]», como lo determinó el Consejo de Estado en providencia de 22 de marzo de 2018, yerro 3 Ibidem. 4 Idem. 5 Ib. 4 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP que «[…] afecta el tiempo de servicios real prestado por la causante», que corresponde a 12 años, 6 meses y 6 días, que adicionados a los 7 años, 6 meses y 15 días servidos como pedagoga de tiempo completo, dan un total de 20 años y 21 días, que imponen acceder al reconocimiento post mortem de la pensión gracia reclamada.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 13 de agosto de 2021 (f. 560) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA6; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la parte accionada presentó alegatos de conclusión, mientras que el actor y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio. 2.1 Entidad demandada.
Pide confirmar la decisión impugnada, para lo cual sostiene que «[…] no es procedente el reconocimiento de la pensión gracia, teniendo en cuenta que no fueron aportados los documentos idóneos que acrediten que [la causante] haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión»; y «[…] reitera la solicitud de que se emita sentencia de unificación jurisprudencial, a través de la cual se defina la posición respecto del régimen de la pensión gracia en el sentido de definir o concretar qué es lo que debe entenderse como “plaza docente” su definición, requisitos y lineamientos que permitan dilucidar cuáles son las condiciones que debe reunir “la plaza” a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 DE 21-06-2018, para ser considerada como nacional, nacionalizada o territorial» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. A través del escrito de alegaciones finales, la accionada, además de solicitar se confirme el fallo de primera instancia, «reitera» la 6 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP petición en el sentido de dictar sentencia de unificación atinente a la definición de plaza docente.
Empero, revisadas las presentes diligencias, se observa que, contrario a lo expuesto por la UGPP, no fue aportado dicho memorial, motivo por el cual no existe mérito para que la sección segunda del Consejo de Estado se pronuncie al respecto, por lo que, en consecuencia, esta subsección decidirá el recurso de apelación que ahora nos ocupa. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación7, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la entidad demandada el reconocimiento post mortem de la pensión gracia de la docente Mariela Acosta Reyes (q. e. p. d.), en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues ella no laboró por lo menos veinte (20) años en instituciones educativas departamentales, distritales o municipales; y en caso de satisfacer la condición temporal, (ii) establecer si el actor, en su condición de compañero permanente de la causante, está habilitado para reclamar la sustitución de la citada prestación. 3.4 Marco jurídico. 3.4.1 Reconocimiento de la pensión gracia. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.
Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 19138 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las 7 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 6 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP prescripciones de la presente Ley.
El numeral 3 del artículo 4 de la aludida Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 19039, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 192810 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.
Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual11.
La Ley 37 de 193312 tampoco introdujo modificaciones a las condiciones 9 «[S]obre Instrucción Pública». 10 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 11 «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 12 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos 7 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario.
La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 199813, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197514, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial. empleados». 13 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 14 «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, estableció: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, tratándose de los docentes nacionalizados.
En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún 9 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley15.
En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b), de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 15 Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 10 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP 3.2.1.
De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.
Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre 11 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP en este caso.
La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.
La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación16.
De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es 16 En la sentencia C- 480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.
Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» (se destaca). La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. 12 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta. 3.4.2 Sustitución de la pensión gracia. Como bien lo ha dicho esta subsección17, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Ahora bien, aunque la normativa atinente a la pensión gracia no regula lo relacionado con la sustitución, el consejero ponente ha sido del criterio de que, en concordancia con el artículo 27918 de la Ley 100 de 1993, no resultaría aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ese ordenamiento jurídico (Ley 100), motivo por el cual dicho personal debería regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 198919, normas que, por demás, resultan más 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 «EXCEPCIONES.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». 19 Criterio adoptado, entre otras, en sentencias de (i) 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013- 00007-01 (1576-2014); y (ii) 11 de marzo, radicación 73001-23-33-000-2014-00299-01 (3877-2015);
(iii) 15 de abril, expediente 68001-23-33-000-2015-00423-01 (276-2019); y (iv) 9 de septiembre de 2021, expediente 52001-23-33-000-2018-00311-01 (319-2020), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP favorables que las establecidas en el sistema de seguridad social integral20, posición que, incluso, coincide con la acogida de manera reciente por la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual «[…] el compendio normativo que consagra quiénes son beneficiarios para la sustitución de la pensión gracia es la Ley 71 de 1988 […]», pues «[…] se trata de “un derecho de carácter especial que tiene vida propia o autonomía frente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el legislador y con el rango de protección constitucional.
Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria”21»22 (se destaca). Sin embargo, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 de 2022 de 11 de agosto de 202223, al analizar los requisitos que debe colmar el compañero o compañera permanente o cónyuge supérstite que pretende que se sustituya en él o ella la pensión gracia de su pareja, fijó la siguiente regla: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.
En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. Lo anotado, al precisar, entre otros aspectos, que «[…] al ocurrir la muerte del docente o del pensionado se habilita a los beneficiarios para reclamar la sustitución de la pensión gracia, pues como ya se dijo, la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento.
Razonamiento que excluye la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7 del 20 Recuérdese que, conforme al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, esta se aplica al empleado público cuando se «estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores», y en lo concerniente a la sustitución de la pensión gracia, la Ley 71 de 1988 resulta más benéfica, lo que implica que debe gobernar dicho tema. 21 Sentencia T-779 de 2014. 22 Fallo T-136 de 2019, M. P. José Fernando Reyes Cuartas 23 Expediente 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017), actora: Roby Rosy Ramos Reyes, accionada: UGPP. 14 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP Decreto 1160 de 1989, si el deceso acontece en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Máxime cuando en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivencia serán los establecidos por el Sistema General de Pensiones», normativa orientada a proteger a «[…] la pareja que decide conformar con ánimo de permanencia un proyecto de vida en común en términos económicos y afectivos para afrontar las dificultades de vida.
Y, que el requisito de convivencia pretende una finalidad legítima consistente en evitar uniones de último minuto para defraudar al sistema. De igual manera es un mecanismo de protección del núcleo familiar del fallecido para así evitar las reclamaciones ilegítimas de personas ajenas, dadas las dificultades económicas a las que puede verse avocado debido a su muerte».
Así las cosas, si bien el consejero ponente se apartó de la aludida providencia con fundamento en los argumentos expuestos en líneas anteriores y en el respectivo salvamento de voto24, la aplicará en la presente controversia, de conformidad con (i) el artículo 10 del CPACA, según el cual las autoridades, «Al resolver los asuntos de su competencia, […] aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos[, y] deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas»; y (ii) el ordinal segundo de la parte decisoria del mencionado fallo de 11 de agosto de la presente anualidad, en el que se advirtió que «[…] constituye […] precedente obligatorio […] para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».
Dilucidado lo anterior, se tiene que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (texto 24 «[…] En varios apartes de la sentencia se reconoce, de manera recurrente, que la pensión gracia es de naturaleza especial; no obstante, se afirma que la sustitución debe regularse por las normas generales de la Ley 100 de 1993, lo que contradice dicho carácter especial. […] Empero, así como esta Corporación admite la sustitución de la pensión gracia por vía interpretativa, por ser una prestación de rango especial, resulta pertinente aplicar entonces la Ley 71 de 1988 y el artículo 12 del Decreto reglamentario 1160 de 1989, como normativa favorable, para guardar coherencia con la hermenéutica jurídica esgrimida sobre la materia. […] Además, la sostenibilidad fiscal no debe convertirse en obstáculo para sustituir la pensión gracia, en razón a que, como se sabe, la prestación no quedó sometida al sistema de aportes, de ahí la «gracia».
El mismo Acto legislativo 3 de 2011 consagra que «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva»». 15 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP original25), vigente para la fecha de fallecimiento de la señora Acosta Reyes (10 de septiembre de 2001), preceptuó como beneficiario, de primer orden, de la pensión de sobrevivientes, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y los requerimientos que se deben acreditar para tener derecho al beneficio prestacional: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante […], y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; […].
De la citada normativa, en lo que concierne al sub lite, se tiene que el cónyuge supérstite o compañero permanente interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos previos al deceso. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédulas de ciudadanía del accionante y de la señora Mariela Acosta Reyes, en las que consta que nacieron el 20 de diciembre de 1944 y 25 de noviembre de 1947, en su orden (ff. 19 y 2026). 25 Recuérdese que el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de enero de la misma anualidad, en el sentido de prever, entre otros aspectos, que la pensión de sobrevivientes se reconocerá al «[…] cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite [que] acredit[e] que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]». 26 Reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 16 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP b) Registro civil de defunción 3818357, que da cuenta de que la mencionada señora falleció el 10 de septiembre de 2001 (f. 2127). c) Registro civil de nacimiento del demandante, que contiene nota marginal en el sentido de que «Contrajo matrimonio en esta Notaria [Séptima del Círculo de Barranquilla], con la señora Olga Cecilia Manzur Moreno. Mediante Escritura pública No. 2195 de fecha 14 de Agosto del 2002.
Agosto 15/2002» (sic; f. 1828). d) Certificado de información laboral expedido por la Universidad del Atlántico el 1º de noviembre de 2013, de acuerdo con el cual la causante prestó sus servicios para esa institución entre el 1º de junio de 1977 y el 10 de septiembre de 2001, vinculada en el «Sector Público Departamental o Distrital» (f. 44). e) Constancias provenientes del aludido centro de educación superior (ff. 22 y 470 a 472), en las que figura que la fallecida señora Acosta Reyes «Prestó sus servicios como empleada pública, en condición de docente tiempo completo del instituto Pestalozzi adscrito a la Universidad del Atlántico, entre el 01 de junio de 1977 y el 10 de septiembre de 2001, fecha de su fallecimiento», así: Según contrato No. 250 del 01 de Junio de 1977, se contrató estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1978 del 01 de Enero de 1978, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1979 del 01 de Enero de 1979, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1980 del 01 de Enero de 1980, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1981 del 01 de Enero de 1981, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1982 del 01 de Enero de 1982, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1983 del 01 de Enero de 1983, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1984 del 01 de Enero de 1984, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1985 del 01 de Enero de 1985, se mantuvo 27 Ibidem. 28 Idem. 17 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1986 del 01 de Enero de 1986, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1987 del 01 de Enero de 1987, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1988 del 01 de Enero de 1988, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1989 del 01 de Enero de 1989, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1990 del 01 de Enero de 1990, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Presupuesto No. 1991 del 01 de Enero de 1991, se mantuvo su vinculación estipulándosele 14 horas semanales […] Según Resolución de Rectoría No. 00496 del 03 de Septiembre de 1991, se ascendió a la categoría Primera Especial.
Según Resolución de Rectoría No. 00246 del 25 de Febrero de 1994, se aumentó la carga estipulándosele 8 horas semanales para un total de 22 horas semanales. Según Acta No. 077 del 08 de Marzo de 1994, se posesionó estipulándosele 22 horas semanales del cargo. Según Resolución de Rectoría No. 000170 del 14 de Marzo de 1996, se aumentó la carga estipulándosele 4 horas semanales para un total de 26 horas semanales […].
Según Acta No. 955 del 18 de Marzo de 1996, se posesionó estipulándosele 26 horas semanales del cargo. Según Presupuesto No. 1997 del 01 de Enero de 1997, se mantuvo su vinculación estipulándosele 26 horas semanales […] Según Resolución de Rectoría No. 001811 del 29 de Agosto de 1997, se ascendió, en el cargo de Docente tiempo completo […].
Según Acta No. 1359 del 02 de Septiembre de 1997, se posesionó. Según Presupuesto No. 1998 del 01 de Enero de 1998, se mantuvo su vinculación […] Según Presupuesto No. 1999 del 01 de Enero de 1999, se mantuvo su vinculación […] Según Presupuesto No. 2000 del 01 de Enero de 2000, se mantuvo su vinculación […] Según Presupuesto No. 2001 del 01 de Enero de 2001, se mantuvo su vinculación […] (sic para toda la cita). f) Certificación de 27 de marzo de 2007, por la que la secretaría general de la Universidad del Atlántico informa que «El Instituto Pestalozzi fue una Institución Oficial de carácter Departamental incorporado a [esa] Universidad 18 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP […] mediante Ordenanza No. 47 del 23 de noviembre de 1963 […]» y «Hasta el día 20 de diciembre de 2005 funcionó como Unidad Académica adscrita a la Facultad de Educación […], siendo suprimido por el Consejo Superior […] mediante Acuerdo No. 002 de la misma fecha» (f. 2629). g) Resoluciones RDP 53878 de 22 de noviembre de 2013 y RDP 420 y RDP 1168 de 9 y 15 de enero de 2014, respectivamente, por cuyo conducto la demandada niega el reconocimiento post mortem de la pensión gracia de la señora Mariela Acosta Reyes y la respectiva sustitución en el actor, solicitado por este el 10 de octubre de 2013, al observar que (i) «[…] se encuentran inconsistencias en la declaración jurada rendida para fines extraprocesales […] por el [accionante], en relación a que manifestó que su estado civil es casado, subsiguiente manifestó, que convivio en unión marital de hecho con la [causante] ininterrumpidamente hasta el día de su fallecimiento el 10 de septiembre de 2001» (sic); y (ii) «[…] una vez revisado en cuaderno administrativo se puede establecer que no se pueden tener en cuenta los tiempos certificados por la Universidad del Atlántico toda vez que la vinculación de la solicitante es de carácter nacional» (sic; ff. 61 a 6930). h) Acta de declaración suscrita por el demandante el 23 de diciembre de 2013, en la que expresa que desde el 14 de agosto de 2002 su estado civil es casado y entre el 1º de noviembre de 1975 y el 10 de septiembre de 2001 convivió con la fallecida profesora en unión libre (f. 10031). i) Declaración juramentada rendida por los señores Orlando Antonio de Oro Ibáñez y Nancy María Ramos de Vargas, en la que afirman que conocieron «[…] de trato, vista y comunicación desde hace 43 años y de toda la vida al señor JORGE DE ORO IBAÑEZ, [ ] y de ese conocimiento que de el […] tenemos sabemos y nos consta que convivio en unión marital de hecho desde el 01 de Noviembre de 1975 con la finado (a) MARIELA ACOSTA REYES […], fuero[n] compañeros permanentes ininterrumpidamente hasta el día de su fallecimiento ocurrida el día 10 de Septiembre de 2001, de esta unión No procrearon y vivían bajo el mismo techo […] compartiendo mesa, techo y lecho […]» (sic; f. 2732). 29 Ib. 30 Ibidem. 31 Idem. 32 Ib. 19 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP j) Resolución SUB 292946 de 20 de diciembre de 2017, por la que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconoce al actor «[…] pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de ACOSTA REYES MARIELA […]», en su «[…] calidad de cónyuge» de ella33. k) Dentro de este proceso judicial se recaudó el interrogatorio de parte del accionante y los testimonios de los señores Jorge Iván Zapara Sierra, Ofelia Vera Peña y Nancy María Ramos de Vargas, quienes relataron circunstancias atinentes a la relación que hubo entre aquel y la finada maestra Mariela Acosta Reyes (ff. 415 a 418, 454 a 457 y 461 a 46434).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Mariela Acosta Reyes (q. e. p. d.) nació el 25 de noviembre de 1947; (ii) laboró como maestra oficial del 1º de junio de 1977 al 10 de septiembre de 2001 en el Instituto Pestalozzi, adscrito a la Universidad del Atlántico, primero por hora cátedra, entre el 1º de junio de 1977 y el 7 de marzo de 1994, y desde el 8 de los mismos mes y año hasta el 10 de septiembre de 2001, como educadora de tiempo completo; y (iii) conformó unión marital de hecho con el demandante desde el 1º de noviembre de 1975 hasta el 10 de septiembre de 2001, esto es, hasta su fallecimiento.
Asimismo, se tiene que la demandada, a través de los actos administrativos cuestionados, negó el reconocimiento post mortem de la pensión gracia y la sustitución de esta en el actor, al estimar que la difunta pedagoga no laboró por lo menos veinte (20) años como docente nacionalizada o territorial, y porque la declaración notarial rendida por el accionante para acreditar su condición de compañero permanente supérstite de ella, incurre en inconsistencias en cuanto a su estado civil.
En el asunto sub examine, el recurrente, después de advertir que «[…] no existe reparo […] respecto al carácter DEPARTAMENTAL Y/O DISTRITAL de la vinculación que tuvo […]» (sic; f. 558) la señora Acosta Reyes con la educación oficial, cuestiona las operaciones aritméticas que realizó el a quo para calcular el lapso en que ella laboró en tiempo parcial entre junio de 1977 y diciembre de 1993, dado que (i) cuando «[…] las horas semanales laboradas […] sean 33 Ibidem. 34 Idem. 20 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP inferiores a veinte (20), deberán adicionarse los días sábados, domingos y festivos, los de vacaciones intermedias y semana santa […]» (sic; f. 556); y (ii) «[…] toda vinculación superior a 20 horas semanales debe entenderse como de tiempo completo» (f. 557 vuelto).
Previo a dilucidar los reparos planteados por el actor, resulta necesario recordar que esta Corporación, en torno a la posibilidad de incluir los períodos laborados por docentes vinculados en el entonces Instituto Pestalozzi para acceder a la pensión gracia, ha precisado que este no es del orden nacional, pues se creó mediante ordenanza departamental 47 de 29 de noviembre de 1963, y aunque fue incorporado a la facultad de educación de la Universidad del Atlántico, comporta un centro académico de carácter oficial y territorial que presta sus servicios en la formación de estudiantes en los niveles de preescolar, primaria y bachillerato, por lo que los lapsos allí trabajados resultan aptos para determinar el derecho a dicha prestación35.
Aclarado lo anterior, en lo atinente al presunto cómputo errado de los interregnos servidos por la finada maestra Acosta Reyes, se observa que su vinculación desde el 1º de junio de 1977 hasta el 7 de marzo de 199436 fue por hora cátedra y no por tiempo completo, motivo por el cual no es dable contabilizarlo con base en el calendario, sino con las fórmulas consignadas en la normativa pensional.
En tal sentido, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable en materia pensional a los «[…] afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social […]» públicas o privadas, establece: Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. 35 Fallos de esta subsección de (i) 30 de marzo de 2017, expediente: 52001-23-33-000-2013-00136-01 (3216- 2014), C. P. César Palomino Cortés; y (ii) 6 de diciembre de 2018, expediente 08001-23-33-000-2015-00055- 01 (4314-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 36 Día anterior a la posesión de la causante en un cargo docente con intensidad horaria de 22 horas semanales. 21 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP Acerca de este asunto, esta Colegiatura, en sentencia de 22 de enero de 201537, precisó: CÓMPUTO DE TIEMPOS DE SERVICIO COMO DOCENTE HORA CÁTEDRA El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería – entre otras, certificar el tiempo de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: […] La precitada norma estableció que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación: - Se computará como jornada completa de trabajo docente, aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias. - Indicó la fórmula que debía aplicarse para computar dicho tiempo.
Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “( ) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los 37 Expediente: 25000-23-42-000-2012-02017-01, C. P. Alfonso Vargas Rincón. 22 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
( )” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200038 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200339 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “( ) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 23 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales.
( )” […] De conformidad con la Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 1º, el total de las horas dictadas se dividen por 4 para establecer los días laborados, de la siguiente manera: 6.548,106/4 = 1.637,0265 días laborados (equivalentes a 4,485 años laborados, es decir a 4 años, 5 meses y 24 días) […]. Ahora bien, en lo concerniente a la suma de los lapsos trabajados por hora cátedra con inclusión de los fines de semana y vacaciones que reclama el actor, esta Sala, al desatar una controversia análoga a la que ahora nos ocupa40, dijo: En relación con las vacaciones para el personal docente, el Decreto 2277 de 1979, dispone: “Artículo 67.
VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” De conformidad con los artículos 8o del Decreto 174 de 1982, 4 del decreto 1235 de 1982, 1º del decreto 1786 de 1985, 61 del Decreto 1278 de 200241, y artículo 2.4.3.4.1 del Decreto1075 de 2015; los docentes y directivos docentes estatales disfrutan de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, incluida Semana Santa.
En este orden de ideas, comoquiera que la causante trabajó por el sistema hora cátedra, es decir, con intensidad no mayor a 20 horas semanales, para determinar el tiempo efectivo laborado para efectos pensionales, resulta necesario acudir a la fórmula prevista en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 atrás trascrito, es decir, sumar las horas de 40 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, fallo de 22 de marzo de 2018, C. P. César Palomino Cortés, expediente 76001-23-33-000-2012-00681-01 (4794-15). 41 El Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, dispone: “ARTÍCULO 61.
Vacaciones. Los docentes y directivos docentes estatales disfrutarán de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, las cuales serán distribuidas así: cuatro (4) semanas al finalizar el año escolar; dos (2) semanas durante el receso escolar de mitad de año y una (1) en semana santa. Cuando las vacaciones sean interrumpidas por licencia de maternidad o licencia por enfermedad, podrán ser reanudadas por el tiempo que falte para completar su disfrute y en la fecha que señale el nominador para tal fin.” 24 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP trabajo real y dividirlas en cuatro (4), cuyo resultado será el de los días laborados, a los que se adicionarán los de descanso remunerado (sábados y domingos) y de vacaciones (7 semanas al año), conforme a las normas que regulan la materia.
Por tanto, dado que del 1º de junio de 1977 al 7 de marzo de 1994 la señora Acosta Reyes prestó sus servicios catorce (14) horas semanales, de acuerdo con la operación descrita en precedencia42, se tiene: Período Horas semanales laboradas Horas trabajadas en el período Días laborados en el período Vacaciones (proporcionales en días)43 1º de junio de 1977 a 29 de febrero de 1994 60,0644 12.072,0645 3.018,01546 1º de junio a 31 de diciembre de 1977 28,58147 1º de enero a 29 de febrero de 1994 8,16248 1º a 7 de marzo de 1994 14 14 3,549 1º a 7 de marzo de 1994 0,47650 Total 3.021,515 37,219 Total de días a incluir para efectos 3.058,734 días51, que equivalen a 42 Para efectos de los cálculos a realizar, se tendrán en cuenta los siguientes lineamientos: i) Parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993: «[…] se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario». ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Silvio Escudero Castro, sentencia de 4 de marzo de 1999, radicación 12503: «Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año». iii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, fallo de 10 de octubre de 2016, expediente 05001-23-33-000-2014-01754-01 (5073-15): «[…] para efectos de laborales los meses corresponden a períodos de 30 días calendario por lo cual resulta forzoso concluir que para estos mismos efectos el año estará conformado por 360 días.
En este orden de ideas y dentro del contexto antes referido, el año consta de 51.42 semanas, número resultante de dividir los 360 días que conforman el año para efectos laborales, entre el número de días que integran una semana, es decir siete (7) días». 43 Se precisa que, como la causante trabajó entre 1978 y 1993 sin solución de continuidad (valga anotar, los años completos), se entienden incluidos los lapsos de vacaciones y fines de semana a los que tiene derecho. 44 14 horas semanales x 4,29 semanas que tiene el mes = 60,06 horas al mes. 45 60,06 horas al mes x 201 meses (junio de 1977 a febrero de 1994) = 12.072,06 horas. 46 12.072,06 horas / 4 = 3.018,015 días laborados. 47 7 meses laborados en 1977 (junio a diciembre) x 7 semanas de vacaciones al año / 12 meses que tiene el año = 4,083 semanas. 4,083 semanas x 7 días que tiene la semana / 1 semana (semanas que completan 7 días) = 28,581 días. 48 2 meses completos laborados en 1994 (enero y febrero) x 7 semanas de vacaciones al año / 12 meses que tiene el año = 1,166 semanas. 1,166 semanas x 7 días que tiene la semana / 1 semana (semanas que completan 7 días) = 8,162 días. 49 14 horas / 4 = 3,5 días laborados. 50 3,5 días laborados x 49 días de vacaciones al año (que equivalen a 7 semanas) = 0,476 días. 51 3.021,515 + 37,219 = 3.058,734 días. 25 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP pensionales 8 años, 4 meses y 16 días En tal virtud, durante el período servido a la docencia estatal por hora cátedra (1º de junio de 1977 a 7 de marzo de 1994), la finada señora Acosta Reyes completó 8 años, 4 meses y 16 días efectivos de trabajo.
Por otra parte, se tiene que la causante estuvo vinculada del 8 de marzo de 1994 al 10 de septiembre de 2001 tiempo completo (más de 20 horas a la semana), lo que equivale a 7 años, 6 meses y 2 días, que sumados a los 8 años, 4 meses y 16 días servidos por hora cátedra, dan 15 años, 10 meses y 18 días, lapso inferior al de veinte (20) años que impone la normativa citada en líneas anteriores para otorgar post mortem la pensión gracia. Así las cosas, los medios de convicción aportados dan cuenta de que la causante no completó el umbral mínimo al servicio de la profesión docente para ser acreedora de la aludida prestación, motivo por el cual no es dable su reconocimiento y, por ende, deviene innecesario el análisis del derecho reclamado por el recurrente.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge de Oro Ibáñez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones consignadas en la parte motiva. 26 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00149-01 (4526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge de Oro Ibáñez contra la UGPP 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS