REPÚBLICA DE COLOMBIA    CONSEJO DE ESTADO  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B      Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023)    Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expedientes: 41001-23-31-000-2008-00472-01    41001-23-31-000-2008-00296-01 (63.166)  Demandantes: SOCIEDAD CONSORCIO CHAMBACÚ LTDA Y   SOCIEDAD SU CHANCE SA  Demandado:        EMPRESA DE LOTERÍA Y JUEGO DE APUESTAS     PERMANENTES DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA  Medio de control:             CONTROVERSIAS CONTRACTUALES  SALVAMENTO DE VOTO No comparto la decisión aprobada por la mayoría de la Sala de Subsección por medio de la cual se declaró la nulidad del acto de adjudicación del juego de apuestas permanentes en el departamento del Huila y, consecuencialmente, la nulidad del contrato número 068 de 2008 suscrito entre la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila y la Sociedad de Apuestas Nacionales de Colombia Sa, determinación que se adoptó sobre la consideración de que la Sociedad Chambacú Ltda tenía derecho a la adjudicación del contrato por ser subsanable la garantía de seriedad de la oferta; contrario a ese entendimiento estimo lo siguiente: 1) El recurso de apelación se centró en cuestionar el desconocimiento de las reglas de subsanabilidad previstas en el Ley 1150 de 2007 y en los Decretos Reglamentarios 066 de 2008 y 2472 de 2008, sin embargo, lo que pretendió la sociedad demandante no fue subsanar su propuesta sino modificarla sustancialmente, en forma extemporánea y en contravía de lo previsto en el respectivo pliego de condiciones.  2) En el acta de cierre de la licitación y de apertura de las ofertas se dejó constancia del hecho según el cual el ofrecimiento de la Sociedad Consorcio Chambacú Ltda no estuvo acompañada de la garantía de seriedad de la oferta y que se pretendió adicionar un documento luego de vencido el plazo de la licitación, en los siguientes términos:   “Hoy cuatro (4) de abril de 2008, siendo las 4:00 p.m. (…) se procede a abrir las propuestas originales en presencia de los interesados y del veedor inscrito para los efectos de esta licitación ante la entidad (…).

PROPONENTE DOS:     (…). Nombre: CONSORCIO CHAMBACÚ LTDA. (…). Número de folios: 224 Cuaderno principal (numerados). Se adiciona una hoja que dice recibo de pago de póliza de seriedad de la oferta, otra hoja que dice póliza de seriedad de oferta y un oficio de dos folios con fecha 4 de abril de 2008 (carta de intención de participar), los cuales no están foliados dentro de la propuesta.

Póliza garantía y seriedad No.: (sic) No aparece. (…). CONSORCIO CHAMBACÚ: El representante legal anota que hace entrega en fotocopia simple de la póliza de seriedad de la propuesta No. 300000011 y fotocopia simple del recibo de caja No. 1577. Se deja constancia que dicha fotocopias fueron (sic) presentadas a la gerencia a las 5.35 minutos de la tarde.” (fls. 297 - 302 cdno. 11 – negrillas adicionales).    3) En efecto, en el recurso de apelación la sociedad Consorcio Chambacú Ltda no discute este hecho (relativo a que la garantía se aportó luego de ocurrido el cierre de la licitación), sino que, considera que debió permitírsele subsanar su ofrecimiento, lo cual habría sido contrario a lo previsto en el pliego de condiciones.   4) De conformidad con lo previsto expresa y puntualmente en el numeral 2.8 del pliego de condiciones consistente en el requisito de adjuntar una garantía de seriedad de la oferta, documento cuya ausencia era causal de rechazo del ofrecimiento, se estimó lo siguiente:    “El proponente deberá adjuntar póliza que garantice la seriedad de la oferta, asegurando como mínimo un diez por ciento (10%) del valor del ofrecimiento hecho en la propuesta, respaldada con su correspondiente recibo del pago total de la prima de seguros.

La vigencia de la garantía será de cuatro (4) meses contados desde la fecha de cierre de la licitación. (…). No incluir la póliza de seriedad en la propuesta, o su mal diligenciamiento en los términos arriba señalados, se constituye en causal de rechazo de la propuesta. Cualquier otro error o imprecisión en el texto de la póliza será susceptible de aclaración por el proponente.” (fl. 219 cdno. 11 - se resalta).    5) Por su parte, el numeral 2.10 del pliego de condiciones dispuso que la no aportación de la garantía era causal de rechazo de las propuestas:     “2.10 RECHAZO DE PROPUESTAS    La LOTERÍA DEL HUILA rechazará las propuestas, únicamente en los siguientes casos:    (…).    5) Cuando la propuesta sea presentada extemporáneamente, es decir, después de la fecha y hora señalada para el cierre de la licitación. (…).    11) Cuando no se adjunte la póliza de garantía de seriedad de la propuesta y/o la misma no cumpla los requisitos exigidos en el numeral 2.8 del presente pliego de condiciones.

Nota. Estas serán las únicas causales de rechazo. Los demás requisitos que sean relacionados en la oferta se podrán cumplir dentro del período de evaluación de propuestas, a menos que en este pliego se disponga otra cosa. En el ejercicio de esta facultad los oferentes no podrán, luego de presentada la propuesta, cumplir los requisitos mínimos ni los demás requisitos que son objeto de asignación de puntaje.

(fl. 229 cdno. 11 – negrillas adicionales).    6) En ese contexto, la oferta de la sociedad Consorcio Chambacú Ltda fue rechazada en aplicación estricta y debida del pliego de condiciones que preveía que la no aportación de la garantía de seriedad de la oferta era causal de rechazo y que esta no podía ser adicionada luego de su presentación en lo relativo a los requisitos mínimos.     7) La Sala no encuentra que las referidas reglas del pliego de condiciones sean contrarias o restrinjan la garantía de subsanbilidad de las ofertas prevista en la ley y en los reglamentos aplicables, toda vez que no imponen restricción a la posibilidad de hacerlo ni contienen un listado taxativo de documentos subsanables o no; por el contrario, (i) se previó que la no aportación del requisito legal consistente en una garantía legal del ofrecimiento daría lugar al rechazo de la oferta y los oferentes no cuestionaron dicha regla de participación, (ii) el plazo máximo para la presentación de las propuestas era el 4 de abril de 2008 hasta las 4.00 pm, límite temporal que era aplicable a todos los posibles oferentes, (iii) permitir el cumplimiento de este requisito legal por fuera del referido plazo implicaba avalar el mejoramiento de la oferta incompleta, con desconocimiento evidente de la ley y del respectivo pliego de condiciones base de la licitación.   8) La garantía de seriedad de la propuesta estaba llamada a amparar a la entidad contratante, entre otros aspectos, respecto del eventual retiro de los ofrecimientos una vez presentados o de su incumplimiento por parte de los oferentes, por lo cual, para atender cabalmente con el propósito legal de esta garantía era indispensable que al momento de radicarse las ofertas esta estuviera debidamente constituida y aportada; permitir que se cumpliera el requisito con posterioridad al cierre de la licitación resultaba abiertamente irregular, porque dejaba en manos de la sociedad Consorcio Chambacú Ltda la posibilidad de allegarla o no a su arbitrio una vez abiertas y conocidas todas las ofertas; en esas condiciones estaba plena y legalmente fundada la causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones.   9) Contrario a lo que determinó la Sala, el hecho según el cual para la época de los hechos no estaba vigente aún la expresa prohibición legal de subsanar la garantía de seriedad de la oferta introducida por la Ley 1882 de 2018 no deja sin efectos las reglas de participación de la licitación ni permite concluir que ese requisito era siempre subsanable; por el contrario, el 6 de noviembre de 2008, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó sobre la imposibilidad de subsanar la garantía de seriedad de la oferta en los siguientes términos:    “3.

El caso de la póliza de seriedad de la oferta     Ahora bien, como ha quedado establecido, la ley exige la presentación de una póliza de seriedad de la oferta que le permita al Estado tener por cierto que el participante en el proceso de contratación estatal mantendrá su propuesta a lo largo de todo el proceso contractual o que, en caso de incumplimiento, le será pagada la respectiva garantía. Considera la Sala que, como se ha expuesto, dicha exigencia no desaparece con las normas citadas sobre saneamiento de defectos formales y de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas, pues si bien esa póliza no tiene relación con los factores de escogencia y en esa medida permite que sus defectos sean subsanados -cuando haya sido presentada en tiempo-, se trata en todo caso de un requisito que se debe acreditar con la presentación de la oferta y que no se puede obviar por voluntad del oferente, ni mucho menos permite alegar un derecho a ser adjudicatario del contrato estatal sin su cumplimiento.”.

(…). Respuesta: La presentación de la póliza de seriedad de la oferta es un requisito indispensable para la presentación de la propuesta. Por tanto, su falta de entrega con la oferta no es subsanable. (se resalta).    10) En todo caso, el artículo 10 del Decreto 066 de 2008, vigente para la época de la adjudicación, dispone que la entidad contratante no podía, en ningún caso, so pretexto de la subsanación de ofertas, permitir “que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”; en este caso, la póliza número 300000011 que se aportó luego del cierre de la licitación fue expedida el mismo día del cierre (4 de abril de 2008 - fl. 515 cdno. 10), pero, no consta en el documento la hora de su expedición, así como tampoco en el recibo de pago (fl. 513 cdno. 10), por lo que no es posible determinar probatoriamente si fue expedida antes de las 4.00 pm hora del cierre de la licitación.    11) Por lo expuesto, considero que la oferta de la sociedad Consorcio Chambacú Ltda estuvo debidamente rechazada porque no había lugar a permitirle modificarla mediante la aportación extemporánea de la garantía de seriedad de la oferta y, por tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación ni del contrato. 12) Finalmente, en gracia de discusión, si el acto de adjudicación era nulo, tal como lo dispuso la decisión de la cual me aparto, había lugar a conceder las pretensiones económicas del demandante porque los estudios previos del contrato, particularmente el documento técnico con fundamento en el cual se determinó el porcentaje de la regalía a pagar por el concesionario, contienen un principio de prueba que permitía determinar la utilidad esperada por el contratista, de modo que no es cierto que exista orfandad absoluta de prueba sobre este preciso aspecto.

(firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MAGISTRADO Constancia: el presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.