CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 27001-23-33-000-2014-00160-01 Interno: 4444-2016 Demandante: Carmen Omaira Gómez Palacios Demandado: Departamento del Chocó – DASALUD en Liquidación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Prescripción reconocimiento de prestaciones sociales (cesantías definitivas).

Sanción moratoria Ley 244 de 1995. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] La señora Carmen Omaira Gómez Palacios, a través de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicitó: “(…)

PRIMERO: Declarar la NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FICTOS O PRESUNTOS, originado del silencio administrativo negativo, de fechas 28 de mayo de 2009 y radicado el 29 de mayo de 2009, 7 de septiembre de 2009 y radicado el 8 de septiembre de 2009, 17 de noviembre de 2009 y radicada el mismo, día, mes y año y 1 de marzo de 2011, radicada el mismo, día, mes y año en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión a la terminación del vínculo laboral, que tenía mi representado con la Entidad, y el Acto Administrativo de fecha 23 de junio de 2011 y radicada el mismo día, mes y año, radicada en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, donde se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al incumplimiento a los plazos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, Para el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora CARMEN OMAIRA GOMEZ PALACIOS.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de Restablecimiento del Derecho, condénese a las Entidades demandadas a reconocer y pagar a la señor(a) CARMEN OMAIRA GOMEZ PALACIOS, las cesantías definitivas, como la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995, Artículo 2, reglamentada por la Ley 1071 [de] 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2006 al 2007, deberá cancelar a título de sanción moratoria, un día [de] salario por cada día de mora es decir la suma TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($ 31.572), desde el 27 de mayo de 2011, hasta que se cancele las cesantías definitivas, por cuanto DASALUD- CHOCO, no ha cancelado las cesantías definitivas [p]ese haberse solicitado su pago, como consecuencia de la terminación de la relación laboral el 31 de diciembre de 2007.

TERCERO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de monedas de curso legal en Colombia y se ejecutaran dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor conforme a lo dispuesto en los artículos 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia se ordenará dar aplicación a los artículos 189, 192, 193,195 de la Ley 1437 de 2011. (…)”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “(…) Primero: Mi representado(a) CARMEN OMAIRA GOMEZ PALACIOS, se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería del centro de salud de Medio Atrato, al servicio del Departamento Administrativo del Chocó- Dasalud- Chocó, en el periodo comprendido entre el 29 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007 y en virtud del convenio de sustitución patronal suscrita entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – Dasalud - Chocó y la Empresa Social del Estado E.S.E- CHOCÓ, esta emigra el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010.

Segundo: Que con ocasión a la desvinculación, a la señora CARMEN OMAIRA GOMEZ PALACIOS, solicita a través de apoderada judicial el pago de sus cesantías definitivas, conformé a lo establecido en el acta de sustitución patronal, mediant[e] derechos de petició[n] de fechas 28 de mayo de 2009 y radicada el 29 de mayo de 2009, 7 de septiembre de 2009 y radicada el 8 de septiembre de 2009 y 17 de noviembre de 2009 y radicado el mismo, día, mes y año y 1 de marzo de 2011, radicado el mismo día, mes y año, en Dasalud- Choco.

Sin obtener respuesta alguna. Tercero: Como consecuencia en el incumplimiento de Dasalud- Chocó, en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, mediante derecho de petición de fecha 23 de junio de 2011 y radicada el mismo, día, mes y año, se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Cuarto: Que en virtud del convenio de sustitución patronal, suscrito entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - Dasalud- Chocó y la Empresa Social del Estado E.S.E- CHOCÓ, como consta en la constancia expedida por el señor Mandatario E.S.E SALUD CHOCÓ señor WILBER PEREA QUINTERO, donde certifica que las cesantías de los años 2008 al 2010, fueron canceladas, la ESE- CHOCÓ, dio cumplimiento a sus obligaciones establecidas en el mencionado convenio, clausula tercera y cuarta del mismo.

(…)”. 2. Normas violadas y concepto de violación Constitución política: artículo 53; Decreto 2712 de 1999, artículo 1; Decreto 3118 de 1968, numeral 1 ordinal a, artículo 2 ordinales a y b; artículo 3, artículo 28 y artículo 37; Ley 50 de 1990, artículo 99; Ley 1071 de 2006; Ley 244 de 1995; artículo 83 de la Ley 1437 de 2012 (sic) 2011; artículos 189, 192, 193, 195 de la Ley 1437 de 2012 (sic) 2011; artículo 138 de la Ley 1437 de 2012 (sic) 2011; y Ley 1564 de 12 de julio de 2012, artículos 302, 303, 307.

Al explicar el concepto de violación, la parte actora señaló que nos encontramos frente a un acto ficto o presunto negativo que vulnera los derecho de los trabajadores, y violenta el orden legal. Lo que vicia los actos demandados; y, por consiguiente, deben ser declarados nulos, y como consecuencia del no pago oportuno de las cesantías definitivas al término de la relación laboral se debe restablecer el derecho ordenando el pago de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria por la omisión del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones patronales. 2.

Contestación de la demanda El Departamento del Chocó, guardó silencio[2]. El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD en liquidación[3], se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que en el sub examine está establecido que la pretensión de la accionante es el pago de las cesantías de los años 2006 y 2007.

En tal sentido, al no haberse reclamado el derecho principal “él mismo por el paso del tiempo, ya ha prescrito; y, por tanto, ya no hay lugar a exigirlo”. Señaló que el Consejo de Estado frente al tema ha manifestado que “el reconocimiento de cesantías definitivas en cuanto a los servidores públicos se trata, y que no tengan un régimen especial, si no se solicitan en el término de los tres años, estas prescribirán, tal como expuso el Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección "B".

Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez, marzo trece (13) de dos mil ocho (2008) radicación número: 66001-23-31-000-2002-00487-01(8262- 05). actor: JORGE JIMENEZ SANCHEZ - Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL…”. Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción del derecho reclamado” e “inexistencia de la obligación”, 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 16 de julio de 2015. El Tribunal fijó el litigio en los siguientes términos[4]: “(…) El litigio se fija de la siguiente manera: 1.- se debe establecer en el presente caso si la actora tiene derecho a que se le reconozca y paguen las cesantías y la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías. 2.- Si como consecuencia se debe condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías”. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 16 de julio de 2015, declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal[5]. Precisó que, según Sentencia de 6 de marzo de 2008 del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A" Consejero Ponente GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN: “La prescripción es una forma de extinguir el derecho de acción que emana de un determinado derecho sustancial".

Lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una pretensión concreta. Refirió que, con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación de “28 de mayo de 2009, 7 y 17 de septiembre de 2009, y 1 de marzo de 2011”, por medio de las cuales se solicita “el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 2006 y 2007”, y el acto ficto resultante del silencio administrativo negativo frente a la petición de 23 de junio de 2011 en la que se pidió “el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995”.

Advirtió que tuvo en cuenta para contabilizar el término de prescripción la reclamación de 1 de marzo de 2011, (respecto al pago de las cesantías definitivas); toda vez que para el 28 de mayo de 2009 (fecha de la primera reclamación), la demandante se encontraba prestando sus servicios en la entidad enjuiciada. Razón por la cual las cesantías no se podían solicitar a título de definitivas.

Por consiguiente, indicó que la prescripción se interrumpió hasta el 1 de marzo de 2014, para el caso de las cesantías definitivas; y, hasta el 23 de junio de 2014, frente a la sanción moratoria. Fecha para la cual la accionante no había solicitado la conciliación prejudicial; dado que, solo cumplió con este requisito el 11 de julio de 2014, y la demanda fue incoada el 4 de agosto de 2014; por lo que, consideró que en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Condenó en costas a la parte actora. 5.

Recurso de apelación La accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[6]. Indicó que, el silencio administrativo no es equiparable a una respuesta, “se trata de una ficción para fines procesales, en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos que satisface a la petición elevada a la administración”.

Alegó que, las razones que conllevaron al Tribunal para declarar la prescripción de los derechos reclamados “sin importar que los actos demandados nunca fueron contestados, pese a su reiteración”; conlleva a que los mencionados actos son fictos o presuntos. Refirió que, si bien, la figura del silencio administrativo habilita al administrador para dar por agotada la vía gubernativa; lo cierto es que, no significa que la administración pueda sustraerse de sus obligaciones de dar una respuesta de la solicitud que le ha sido presentada, “esto significa que en el evento del silencio administrativo, el administrado puede adoptar por acudir a la jurisdicción o esperar una respuesta efectiva de la administración, sin que esta última opción que es desarrollo del derecho de petición, pueda producir consecuencia adversas, que el termino para contabilizar el silencio administrativo acarree el termino de prescripción o de caducidad”. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó que declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal.

Para el efecto se analizará si se cofiguró la prescripción del reconocimiento y pago de las cesantías pretendidas por la accionante, derivadas de su vínculo laboral con Dasalud. Adicionalmente, se definirá si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por la demandante.

En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente asunto operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[8], y de no haber operado, si es procedente la indexación de lo reconocido por concepto de sanción moratoria.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial - La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[9].

La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5, así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[10]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[11] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. - Reglas jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, en Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020[12] definió las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, en los siguientes términos: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La decisión anterior tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[13], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[14]; esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[15]. Por ende, se indicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar a la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Se precisó que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[16].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Así las cosas, se aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

En la referida sentencia de unificación, se explicó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2.

Hechos probados relevantes Vinculación laboral La señora Carmen Omaira Gómez Palacios, se vinculó como auxiliar de enfermería del centro de salud de Medio Atrato al servicio del Departamento Administrativo del Chocó (DASALUD), del 29 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007; y, en virtud del convenio de sustitución patronal suscrito entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD), y la Empresa Social del Estado E.S.E CHOCO, migró el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010[17].

La señora Gómez Palacios, prestó sus servicios en la entidad demandada hasta el 30 de abril de 2010[18]. Actuación administrativa La accionante los días 28 de mayo de 2007, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 2009, y 1 de marzo de 2011[19], pidió a DASALUD el Liquidación el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 2006 – 2007.

El 23 de junio de 2011[20], la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 2.3. Caso concreto En el caso concreto se advierte que ocurrió una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, la cual no implica per se el deber de reconocer y cancelar las cesantías causadas hasta la fecha en que se lleva a cabo dicha sustitución a modo de liquidación de las cesantías definitivas; por lo que, al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible el derecho a favor de la señora actora sobre las cesantías definitivas (2006-2007); dado que, no hubo una terminación del vínculo laboral.

Ahora bien, la señora Carmen Omaira Gómez Palacios, quien laboró al servicio de Dasalud en Liquidación en el Departamento del Chocó del 29 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007; y, en virtud del convenio de sustitución patronal migra a la Empresa Social del Estado E.S.E- CHOCÓ del 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que surgió con ocasión del silencio de la entidad demandada a la solicitud de reconocimiento y pago de “las cesantías definitivas de los años 2006 a 2007, y la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995”.

El Tribunal Administrativo del Chocó, declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales, al considerar que, tuvo en cuenta para contabilizar el termino de prescripción la reclamación de 1 de marzo de 2011; dado que, para el 28 de mayo de 2009 la demandante se encontraba prestando sus servicios en la entidad enjuiciada.

Por consiguiente, la prescripción se interrumpió hasta el 1 de marzo de 2014, para el caso de las cesantías definitivas; y, hasta el 23 de junio de 2014, frente a la sanción moratoria. Fecha para la cual la accionante no había solicitado la conciliación prejudicial; dado que, solo cumplió con este requisito el 11 de julio de 2014, y la demanda fue incoada el 4 de agosto de 2014.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación afirmando que; si bien, la figura del silencio administrativo habilita al administrador para dar por agotada la vía gubernativa; lo cierto es que, no significa que la administración pueda sustraerse de sus obligaciones de dar una respuesta de la solicitud que le ha sido presentada, “esto significa que en el evento del silencio administrativo, el administrado puede adoptar por acudir a la jurisdicción o esperar una respuesta efectiva de la administración, sin que esta última opción (…) pueda producir consecuencias adversas, que el término para contabilizar el silencio administrativo acarree el término de prescripción o de caducidad”.

Del derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La disposición anterior fue reglamentada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, señalando: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. De conformidad con las citadas normas, se precisa que, una vez causado el derecho, el titular cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo ante la administración y, posteriormente, en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el referido lapso de tiempo por otro período igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse el término de los tres años.

Ahora bien, en el sub examine la Sala observa que la actora se retiró del servicio el 30 de abril de 2010[21], fecha en la que comenzó a contabilizarse el término de los tres (3) años de prescripción para solicitar el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías, que según alega, le adeudaba DASALUD. Así las cosas, se advierte que el término trienal vencía el 30 de abril de 2013, sin embargo, la accionante presentó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 1 de marzo de 2011, interrumpiendo con ello la prescripción, pero solo por un lapso igual; esto es, hasta el 1 de marzo de 2014, fecha hasta la cual la demandante debía presentar la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (como requisito de procedibilidad); pedimento que, solo agotó hasta el 11 de julio de 2014, para posteriormente radicar la demanda el 4 de agosto de 2014[22]; por lo que; sin mayores disquisiciones la Subsección advierte que el derecho reclamado se extinguió. Ahora bien, la Sala precisa que “al darse la figura del fenómeno del silencio administrativo negativo, se le confiere la facultad al administrado de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos presuntos”.

No obstante; y si bien es cierto, el literal d del artículo 164 del CPACA hace alusión a la oportunidad para presentar la demanda; lo cierto es que, es incuestionable que en el sub lite se presentó el fenómeno de la prescripción de las cesantías definitivas reclamadas. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto a declarar probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado, salvo en lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto a declarar probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado, salvo el numeral tercero de la parte resolutiva el cual se REVOCA.

SEGUNDO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 15 [2] Según audiencia inicial récord 31:15 [3] Folio 123 a 129 [4] Folio 181 a 187 [5] Folios 181 a 187 [6] Folio 190 a 198 [7] Folio 229 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, proceso con radicado Unificación 08001-23-33-000-2013- 00666-01(0833-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9]“Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [10] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [11] Artículo 69 CPACA. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, proceso con radicado Unificación 08001-23-33-000- 2013-00666-01(0833-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [14] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [15] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [16] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “( ) el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo ( )”. [17] Folio 18, y 70 a 91. [18] Folio 21 [19] Folio 22, 39, 49 y 55 [20] Folio 62 [21] La vinculación de la actora estaba vigente en virtud del convenio de sustitución patronal suscrito entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Choco- Dasalud- Choco y la Empresa Social del Estado E.S.E- CHOCO, pues migra del 15 de enero de 2008 al 30 de abril de 2010.(fecha de retiro). [22] Folio 14