Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 31 de enero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Desconocimiento del precedente jurisprudencial Síntesis del caso: El demandante enjuició la sentencia de segunda instancia que modificó la decisión de primer grado, para declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negar las pretensiones, dentro de un proceso de reparación directa por privación de la libertad.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luis Antonio Botina Argote contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de octubre de 2021, Luis Antonio Botina Argote presentó acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia e igualdad, al considerar que, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 19001-23-31-000-2011-00036-01, se desconoció el precedente jurisprudencial. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicito al H. Consejero(a), se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia del 17 de septiembre de 2018 emitida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C. C.P. Guillermo Sánchez Luque, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro del proceso de acción de reparación directa promovido por LUIS ANTONIO BOTINA ARGOTE Y OTROS en contra de LA NACION - RAMA JUDICIAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION, radicado bajo el No. 19001-23-31-000-2011-00036-01, por cuanto consideramos vulnerados nuestros derechos al debido proceso, administración de justicia e igualdad, ya que a nuestro juicio el Juez de Segunda instancia incurrió en DEFECTO SUSTANCIAL POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL, por las razones expuestas anteriormente.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Luis Alfonso Belalcazar Valencia puso en conocimiento de la Fiscalía, posibles irregularidades relacionadas con el manejo patrimonial de la empresa mutual Activa Salud, por parte de Luis Eduardo Campo Castilla, quien fue designado como gerente, y Luis Antonio Botina Argote, como presidente de la Junta Directiva de la empresa. 5. 2) Como consecuencia de lo anterior, Luis Antonio Botina Argote fue privado de la libertad, en establecimiento carcelario, desde el 12 de octubre de 2000, en virtud de la medida de aseguramiento proferida en su contra por la Fiscalía 2 delegada ante el Tribunal Superior de Popayán2, por la presunta comisión del delito de abuso de confianza calificado. 6. 3)La medida de aseguramiento se fundamentó en la diligencia de indagatoria, informes y documentos recaudados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, los cuales permitieron determinar que el señor Botina Argote aprobó un gasto de desplazamiento a Cuba, para él, 3 funcionarios de la junta directiva y algunos alcaldes de distintos municipios, con fondos de la empresa Activa Salud, la cual funcionaba con recursos trasferidos por el Estado, para prestar el servicio de salud a población de escasos recursos. 7. 4) El 10 de abril de 2001, la Fiscalía 3 Seccional Grupo de Administración Pública Popayán ordenó la libertad provisional del señor Botina Argote, por vencimiento de términos, motivo por el que estuvo privado de la libertad hasta el 11 de abril de 2001. 8. 5) Agotadas las etapas procesales pertinentes, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Popayán, mediante Sentencia de 19 de octubre de 2006, declaró responsable a Luis Antonio Botina Argote del delito de abuso de confianza calificado, ya que destinó bienes de Activa Salud, a la capacitación de personal que no pertenecía a la empresa, pese a que los estatutos de la misma, lo prohibían. 2 Decisión que fue proferida el 9 de octubre de 2000.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 9. 6) Mediante Sentencia de 26 de junio de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la prescripción de la acción penal, en consideración a que trascurrieron más de 5 años desde la resolución de acusación (24/1/2003) y la fecha en la que se adoptó la decisión de segunda instancia (23/6/ 2009). 10. 7) Con ocasión de lo anterior, el señor Botina Argote y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, orientada a que se declarara la responsabilidad del Estado por los perjuicios derivados de la privación de su libertad. 11. 8) Con Sentencia de 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cauca negó las pretensiones pues consideró que, a pesar el régimen de responsabilidad de privación injusta de la libertad era objetivo, en este caso el juez penal no llegó a proferir una decisión absolutoria, motivo por el que no era posible concluir que la privación a la que fue sometido el accionante fue injusta. 12. 9) Dicha decisión fue apelada, de un lado, por la parte demandante, bajo el argumento que, al haberse declarado la prescripción de la acción penal, no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor Botina Argote y, en esa medida, el Estado debía responder por la privación de la libertad ya que no se demostró la culpabilidad del acusado.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación también presentó apelación, en la que solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 13. 10) La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 17 de septiembre de 2018, modificó la providencia de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

Para llegar a esa conclusión indicó que el daño se encontraba probado a través de la privación de la libertad del accionante. No obstante, se logró evidenciar que el actuar gravemente culposo del actor, fue el que motivó la imposición de la medida de aseguramiento y la condena en primera instancia, lo cual configuraba el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 14. 11) La Sentencia fue notificada el 1 de abril de 2019, y la parte demandante, el 4 de abril de 2019 presentó solicitud de aclaración, corrección y adición de Sentencia. Mediante Auto de 31 de mayo de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado rechazó la solicitud presentada por extemporánea.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 15. 12) Contra el citado Auto, el señor Botina Argote presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la misma autoridad judicial el 31 de julio de 2020, y en el que se mencionó que, si bien la solicitud de aclaración, corrección y adición de sentencia fue presentada dentro del término legal, lo cierto era que con ella se pretendía manifestar una inconformidad con la decisión adoptada para que el juez reformara o revocara su decisión. En esa medida consideró que la petición era improcedente y decidió no reponer el Auto recurrido. 16. 13) La referida decisión fue notificada a las partes, el 25 de mayo de 2021. 17.

Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que se desconoció el precedente contenido en las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferidas el 4 de diciembre de 20063, 13 de febrero de 20134 y 26 de mayo de 20165, en lo referente a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad para los casos de privación injusta de la libertad (pese a que el accionante no especificó la subsección que profirió las Sentencias, ni su radicado, la Sala, en atención a la Sección que expidió las providencias, la temática abordada y la fecha de las decisiones, concluyó que se refería a los procesos que se identificaron a pie de página). 1.2.

Posición de la parte demandada y los terceros6 18. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado rindió informe en el que indicó que las consideraciones expuestas en la providencia cuestionada eran suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 19. El Tribunal Administrativo de Cauca y los señores Janeth del Pilar Botina Paz, Diana Katerine Botina Paz, Víctor Asdrúbal Botina Paz, María Rosa de Fátima Muñoz de Botina, Dora Liliana Botina Muñoz, Luis Eduardo Botina Muñoz, Yilmar Andrés Botina Muñoz guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 3 Expediente radicado No. 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168). 4 Expediente radicado No. 50001-23-31-000-1998-00028-01 (24296). 5 Expediente radicado No. 73001-23-31-000-2007-00051-01(37866). 6 Mediante Auto de 27 de octubre de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros a Janeth del Pilar Botina Paz, Diana Katerine Botina Paz, Víctor Asdrúbal Botina Paz, María Rosa de Fátima Muñoz de Botina, Dora Liliana Botina Muñoz, Luis Eduardo Botina Muñoz, Yilmar Andrés Botina Muñoz y al Tribunal Administrativo de Cauca.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 2.1.

Identificación de derechos 20. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados distintos derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Aunado a ello, la vulneración de los derechos constitucionales invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Fijación de la controversia 21. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante por el desconocimiento de las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferidas el 4 de diciembre de 20067, 13 de febrero de 20138 y 26 de mayo de 20169, sobre el régimen aplicable a los casos de responsabilidad estatal por privación de la libertad. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial10 22. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la última actuación del proceso11 (25/5/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (25/10/202112). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 7 Expediente radicado No. 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168). 8 Expediente radicado No. 50001-23-31-000-1998-00028-01 (24296). 9 Expediente radicado No. 73001-23-31-000-2007-00051-01(37866). 10 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 11 Para efectos de determinar la inmediatez se cuenta el término razonable desde la última providencia, esto es, el Auto de 31 de julio de 2020, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra el auto que rechazó por extemporánea la solicitud de adición, corrección y aclaración de sentencia. 12 Según acta Individual de reparto.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 23. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales del demandante, en el marco de un proceso de reparación directa por privación de la libertad, respecto del cual se alegó un desconocimiento del precedente.

Asimismo, no se advierte que los argumentos planteados sean una reiteración de aquellos presentados en el proceso ordinario. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales 24. En el presente caso, la Sala negará la solicitud de amparo por las razones que pasan a explicarse: 25. La parte accionante consideró que se desconoció el precedente contenido en las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferidas el 4 de diciembre de 200613, 13 de febrero de 201314 y 26 de mayo de 201615. 26.

Para la Sala, este defecto no se encuentra configurado toda vez que, (1) en los asuntos alegados como desconocidos no se fijaron reglas de unificación para aplicar en casos con los mismos supuestos y, (2) pese a que en esos asuntos se abordó lo relacionado con privaciones injustas de la libertad, lo cierto es que los casos difieren de la situación particular planteada en el asunto bajo estudio. 27.

En todo caso, se advierte, el precedente vigente en lo referente al régimen de responsabilidad en casos de privaciones de la libertad, se encuentra contenido en la Sentencia SU-72 de 2018 de la Corte Constitucional, el cual estableció que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, no determinó un título único de atribución de responsabilidad para los casos de privación injusta de la libertad, sino que será el juez de la responsabilidad quien lo determine a partir del estudio de los hechos materiales de cada caso. 28.

Por último, es necesario poner de presente que, aunque el accionante no alegó nada relacionado con que se haya exonerado de responsabilidad al Estado, ante la aparente configuración de una culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que esa situación tampoco influía en la 13 Expediente radicado No. 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168).

Se abordó el asunto de un miembro de la Policía Nacional quien fue detenido preventivamente por la aparente comisión de los delitos de falsedad ideológica y estafa. Sin embargo, una vez trascurrieron las etapas del proceso, fue absuelto por las autoridades judiciales que conocieron el asunto en primera y segunda instancia. 14 Expediente radicado No. 50001-23-31-000-1998-00028-01 (24296).

En ese asunto, 2 personas fueron detenidas por homicidio, y se les otorgó medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Respecto de uno de los investigados se precluyó la investigación y el otro investigado fue absuelto del cargo imputado, a través de sentencia. 15 Expediente radicado No. 73001-23-31-000-2007-00051-01(37866).

En este caso, la Fiscalía profirió medida de aseguramiento, en contra de una aparente guerrillera, por el delito de rebelión, sin embargo, esa misma entidad precluyó la investigación ante la falta de pruebas que demostraran su responsabilidad. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 decisión adoptada, toda vez que, si bien es cierto la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-363 de 202116, dispuso que la conducta preprocesal en materia penal no podía constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir de responsabilidad patrimonial al Estado17, lo cierto es que dicha postura no se había fijado como una regla para ese tipo de asuntos, para el momento en que se profirió la sentencia cuestionada (17/9/2018). 29.

En atención a lo expuesto, se evidenció que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.5. Conclusión Al no evidenciarse la configuración del defecto alegado por la parte actora y, con ello, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala negará la solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Luis Antonio Botina Argote, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin18. 16 La cual se dio a conocer mediante comunicado No. 39 de 22 de octubre de 2021. 17 “cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural.

Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—. Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.” 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Demandante: Luis Antonio Botina Argote Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA