Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-04751-01 Demandante: ALBA LUZ SALCEDO PASAJE Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial – revoca parcialmente – estudia de fondo defecto fáctico y defecto procedimental absoluto.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la señora Alba Luz Salcedo Pasaje contra el fallo de 26 de octubre de 2022, por medio del cual, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Alba Luz Salcedo Pasaje, actuando por intermedio de apoderado, mediante escrito radicado a través de la ventanilla virtual el 1º de septiembre de 20221, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas por lo resuelto en la sentencia de 10 de noviembre de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el fallo de 8 de mayo de 2018 con el que Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 52001-33-33-003-2016-00186-00/01. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- Tutelar en favor de mi prohijada Sra. ALBA LUZ SALCEDO PASAJE, los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que le fueron vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de decisión del Sistema Oral, con motivo de la expedición de los proveídos del ocho (08) de mayo de 2018 y el diez (10) de noviembre de 2021, respectivamente, proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001- 33-33-003-2016-00186-00. 1 Según consta en el índice número 2 del sistema SAMAI.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA. - Dejar sin efectos las sentencias proferidas el ocho (08) de mayo de 2018 y el diez (10) de noviembre de 2021, proferidos respectivamente por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y Tribunal Administrativo - Sala de decisión del Sistema Oral, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado por la Sra. ALBA LUZ SALCEDO PASAJE contra el Municipio de Albán (Nariño), radicado bajo el No. 52001-33-33-003-2016- 00186-00.

TERCERA.- Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de decisión del Sistema Oral, que acceda a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda instaurada por la señora ALBA LUZ SALCEDO PASAJE, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 52001-33-33- 003-2016-00186- 00.” (Sic a toda la cita). 1.3.

Hechos De lo informado por la parte actora y lo aportado con su escrito inicial, se resalta lo siguiente: Mediante la Resolución 029 de 21 de enero de 2016, la alcaldesa del municipio de Albán – Nariño, declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 4, que ocupaba en la Secretaría Municipal de Hacienda.

Lo anterior, en atención a que, presuntamente, al momento de crear dicha plaza no se cumplió con una serie de requisitos previos, como el estudio técnico para su creación con la correspondiente justificación financiera y los motivos por los cuales las labores que se le asignaban no podían ser ejercidas por otros servidores que ya se encontraran en carrera administrativa, situación que atentaba contra la austeridad del gasto.

A través de la Resolución 081 de 9 de febrero de 2016, se resolvió que el señor Hernán Efraín Hoyos Caiza, quien ostentaba una vinculación en carrera administrativa como auxiliar administrativo de la alcaldía y se encontraba laborando en licencia en el Archivo Municipal, fuera reubicado a la Secretaría Municipal de Hacienda. A su vez, se celebró contrato de prestación de servicios con el señor Héctor Alexander Ortiz Albán, con la finalidad de que realizara labores de organización del Archivo Municipal.

Contra la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, la actora inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues estimó que no podía alegarse una austeridad del gasto si la persona que fue contratada en el Archivo Municipal devengaba honorarios por un valor superior al salario de un auxiliar administrativo. Igualmente, esgrimió que dicha justificación no correspondía a las que legalmente son aceptadas para terminar una vinculación en provisionalidad.

La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto quien, en sentencia de 8 de mayo de 2018 negó las pretensiones. A su juicio, el acto administrativo de desvinculación fue adecuadamente motivado en tanto que no se acreditó que la creación del cargo que ocupaba la actora fuera soportada con base en un estudio técnico que la justificara, adicionalmente, encontró que designar las labores que ella realizaba a un servidor vinculado en propiedad era concordante con la justificación relativa a la austeridad del gasto.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Inconforme con lo resuelto, la accionante interpuso recurso de apelación que fue decidido el 10 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño quien confirmó el fallo de primera instancia. Adicional a lo manifestado por su a quo, la referida Corporación concluyó que no se demostró que las labores contratadas con el señor Héctor Alexander Ortiz Albán en el Archivo Municipal, fueran las mismas que realizaba Hernán Efraín Hoyos Caiza en esa dependencia, por lo que no podía afirmarse que, por el hecho de recibir unos honorarios superiores a los de un auxiliar administrativo se estuviera contrariando el principio de la austeridad en el gasto.

A su vez, señaló que el contrato con el señor Ortiz Albán se acordó por un periodo de 3 meses, lo que indica que no tenía vocación de permanencia, como sí ocurría con el cargo que ocupaba la actora. En ese sentido, resolvió que no se demostró que la contratación realizada en el área de archivo contrariara los motivos por los que se desvinculó a la demandante. 1.4.

Fundamentos de la solicitud Para la parte actora, la actuación de la administración fue irregular, pues para realizar las funciones que desempeñaba la actora se realizó el traslado de un servidor que, a su vez, dejó libre una vacante que fue ocupada mediante un contrato por el que se pagaron unos honorarios superiores a los devengados por la persona desvinculada, lo que desvirtúa que la declaratoria de insubsistencia pudiera soportarse en una austeridad del gasto.

Con base en lo anterior, estimó que la nulidad del acto administrativo era evidente y que, en consecuencia, las sentencias atacadas incurrieron en los defectos fáctico, procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo siguientes motivos. Frente al defecto fáctico, arguyó que junto a la demanda se allegó: (i) copia del Decreto 196 de 2015, en el que se estableció la escala salarial de la planta de empleados del Municipio de Albán;

(ii) copia de la Resolución 024 de 27 de enero de 2012, con la cual se comisionó al auxiliar administrativo Hernán Efraín Hoyos como Archivista Municipal; (iii) copia de la Resolución 081 de 9 de febrero de 2016, con la cual se trasladó a Hernán Efraín Hoyos al cargo que ocupaba previamente la actora y; (iv) Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CD No. 062-2016, donde se establecieron los honorarios del contratista que fue asignado al Archivo Municipal.

Con base en estos documentos, demostró que el cargo de auxiliar administrativo que ocupaba la actora devengaba un salario de $723.704, mientras que el contratista de archivo recibió $1’000.000 mensuales, es decir, una diferencia de $276.296. Aseguró que estas pruebas fueron omitidas y resultaban determinantes en la decisión, pues con ellas se acreditó que, a raíz de la desvinculación de la señora Alba Luz Salcedo Pasaje, fue necesario reubicar a un servidor y suplir una vacante a través de una contratación que representaba un mayor gasto para el ente territorial.

En el sentir de la parte actora, el Municipio de Albán pasó de tener dos auxiliares administrativos, uno en el área de archivo y otro en la Secretaría de Hacienda con Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 salarios de $723.704 cada uno, a tener un auxiliar administrativo y un contratista, este último con honorarios que ascendían a $1’000.000 mensuales, hecho que sí se probó y fue ignorado a pesar de que daba cuenta, sin lugar a dudas, que el retiro del servicio de la actora no podía motivarse en la austeridad del gasto.

Igualmente, de estos documentos se concluye la dependencia entre la desvinculación de la actora y la contratación del señor Ortiz Albán, pues fue a raíz de lo primero que se generó la necesidad en el servicio para suscribir un contrato que condujo a mayores gastos, por lo que la conclusión de la segunda instancia, relativa a la falta de relación entre lo pagado al contratista y la falsa motivación del acto administrativo demandado en el punto de la austeridad del gasto, es contraria a las pruebas aportadas al proceso.

Para justificar el defecto procedimental absoluto cuestionó que en la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño adujera que la contratación en el área de archivo solo tuvo una duración de 3 meses, cuando en el recurso de apelación se solicitó el decreto de pruebas que demostraban que dicha modalidad se renovó inclusive hasta después de 2017, puntualmente, se refirió a: - Contrato CDN No.137-2016, suscrito el día 02 de agosto de 2016, entre el municipio de Albán y el Sr. Héctor Alexander Ortiz Albán, con el objeto de prestar sus servicios en el Archivo Central la Administración Municipal de Albán, por valor de $3.000.000 por el término de DOS (2) meses. - Contrato CDN No.188-2016, suscrito el día 01 de octubre de 2016, entre el municipio de Albán y la Sra. Claudia Milena Ñañez Gómez, con el objeto de prestar sus servicios en el Archivo Central, por valor de $2.250.000, por el término de 3 meses. - Contrato de prestación de servicios, suscrito el día 01 de febrero de 2017, entre el municipio de Albán y la Sra. Claudia Milena Ñañez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.081.593.389, con el objeto de prestar sus servicios en el Archivo Central, por valor de $4.500.000, por el término de seis (6) meses Frente a estas pruebas, explicó que fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Nariño porque presuntamente, no aportaban nada nuevo al proceso ni fueron solicitadas oportunamente, por lo que no es posible que esta autoridad negara la ocurrencia de un hecho cuando ella misma se abstuvo del decreto de los documentos con los que se pretendía probar.

En ese sentido, concluyó que, si la autoridad extrañó las pruebas denegadas al momento de resolver el caso de fondo, es porque aquellas sí resultaban necesarias, conducentes y pertinentes. Sobre la oportunidad para el decreto de dicho medio probatorio, explicó que el Tribunal Administrativo de Nariño afirmó que estas debían ser solicitadas durante el término de ejecutoria del auto mediante el cual se admite el recurso de apelación, mientras que la demandante las requirió dentro del mismo escrito de alzada.

Para el libelista, esto es un exceso ritual manifiesto, pues el hecho que la solicitud probatoria se hiciera antes de la oportunidad legalmente establecida no es causal para negar su decreto. Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo atinente al defecto sustantivo, señaló que las causales por las cuales puede desvincularse un empleado en provisionalidad son las contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, junto con las que la jurisprudencia ha desarrollado como “i) la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; ii) la imposición de sanciones disciplinarias; iii) la calificación insatisfactoria; y, iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” Con base en lo anterior, afirmó que la austeridad del gasto no es una causal legalmente establecida y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Nariño actuó en contravía a lo estipulado en la ley.

Por último, en cuanto al desconocimiento del precedente, afirmó que la autoridad accionada se apartó sin justificación de lo dispuesto en la SU–917 de 2010 de la Corte Constitucional, así como de los postulados contenidos en las sentencias T-696 de 2005, T-1323 de 2005, T-1092 de 2007, T-157 de 2008, T-023 de 2009, T-108 de 2009, T-437 de 2015 y T-360 de 2012.

Por parte del Consejo de Estado citó la sentencia de 23 de septiembre de 2010 dentro del proceso 25000-23-23-000-2005-01341-02. Adicionalmente, una sentencia proferida por el mismo magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de junio de 2014, en la que accedió a las pretensiones en un caso de desvinculación de un empleado en provisionalidad.

Respecto de todos los antecedentes jurisprudenciales resaltó que confluyen en la necesidad de que los actos administrativos de desvinculación de empleados laborando en provisionalidad, deben atender a las causales contenidas en la ley, lo que confirma que la motivación expuesta en el acto administrativo demandado no podía ser aceptada por la autoridad accionada.

Para terminar, se advierten dos argumentos adicionales relativos a que el a quem del proceso ordinario realizó las siguientes afirmaciones: (i) que la actora fue vinculada inicialmente como empleada en libre nombramiento y remoción y que solo hasta 2015 fue actualizada la naturaleza de su ingreso a la administración en calidad de provisionalidad y (ii) que el cargo que ocupaba la accionante no contaba con los estudios técnicos que justificaran su creación. En ambos casos, manifestó que dichas afirmaciones eran contrarias a lo que se encontró probado en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. 1.5.

Trámite de la acción Mediante proveído de 7 de septiembre de 2022, el magistrado ponente de la decisión de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño y al titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, como sujetos de la parte accionada.

Adicionalmente, vinculó, en calidad de terceros con interés directo, a la alcaldesa del Municipio de Albán y al secretario de Hacienda del mismo ente territorial. Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Posteriormente, por auto de 26 de septiembre de 2022, vinculó adicionalmente a los señores Hernán Efraín Hoyos Caiza y Héctor Alexander Ortiz Albán y la señora Claudia Milena Ñañez Gómez, quienes fueron mencionados en el escrito de tutela, el primero como el servidor en carrera a quien se le asignaron las funciones que realizaba la actora y los demás como contratistas del Archivo Municipal. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto El titular de este despacho manifestó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se surtió conforme a derecho y que, una vez se encontró que el acto administrativo se fundó en una motivación verídica y conforme a los fines esenciales del Estado se procedió a negar las pretensiones.

En consecuencia, no evidenció vulneración alguna que justifique el amparo. 1.6.2. Por parte de Tribunal Administrativo de Nariño y los terceros vinculados, no se advierte que hayan allegado intervenciones. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 26 de octubre de 2022, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional, en tanto que en el escrito de tutela se reiteraban los argumentos expuestos en el proceso ordinario y que fueron resueltos por las autoridades accionadas.

En ese sentido, se afirmó que lo pretendido era utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, lo que contrariaba su naturaleza y, por lo tanto, no procedió con el estudio de fondo. El magistrado Martín Bermúdez Muñoz aclaró su voto en el sentido que, a su juicio, el escrito inicial sí cumple con el requisito de la relevancia constitucional en tanto que explicó los motivos por los cuales las sentencias atacadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora; no obstante, estimó que la sentencia debió negar las pretensiones porque no se configuraban los defectos alegados. 1.8.

Impugnación2 En el escrito aportado por la actora, manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada. Para el efecto, manifestó que en el escrito de tutela se explicó por qué el razonamiento de las autoridades accionadas generaba una vulneración a sus derechos fundamentales. 2 La sentencia fue notificada por medio de correo electrónico el 17 de noviembre de 2022 y la impugnación fue recibida el 22 de noviembre siguiente, como consta en el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que el solo hecho de que los jueces del proceso ordinario hubieran resuelto los argumentos de la demanda no quiere decir que la tutela carezca de relevancia constitucional, pues para la conclusión a la que llegaron las autoridades accionadas se transgredieron garantías superiores.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 26 de octubre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa A pesar de que la tutela se dirigió contra las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sala se centrará en lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, en atención que fue esa autoridad la que profirió la sentencia definitiva que puso fin al proceso ordinario. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 26 de octubre de 2022, a través de la cual la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo. Para el efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. En lo que tiene que ver con la relevancia constitucional, la Sala revocará parcialmente la decisión de la primera instancia, pues se evidencia que no toda la argumentación presentada en el escrito inicial contradice la naturaleza excepcional del medio constitucional contra providencias judiciales, como pasa a exponerse.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU – 215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal7 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico8; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”9 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”10 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Sentencia SU-573 de 2019. 8 Sentencia SU-103 de 2022. 9 Sentencia SU-103 de 2022. 10 Sentencia SU-103 de 2022.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”11 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto12, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal13.

(Resaltado de la Sala) Igualmente, como se señaló previamente, sobre esta suficiencia en la argumentación de una tutela que se interpone contra una providencia judicial, el Consejo de Estado ha prohijado los parámetros contenidos en la sentencia C – 590 de 2005, en la cual se explica que los accionantes deben explicar los defectos14 en los que incurrió la decisión atacada.

Ahora bien, la parte actora justificó que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos fáctico, procedimental absoluto, sustantivo y de desconocimiento del precedente, presentando argumentos que para el a quo implicaban reabrir el debate llevado a cabo en el proceso ordinario y convertir la acción de tutela en una tercera instancia. Aquí debe resaltarse que, frente al defecto fáctico, no se evidencia la falencia reprochada en la primera instancia, pues si bien en las providencias atacadas el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño expusieron lo correspondiente a la valoración probatoria de los elementos allegados al proceso, en el escrito de tutela lo que se alega es justamente que aquella fue defectuosa y omisiva.

En ese sentido, la actora no se limita a reiterar los argumentos de su demanda, sino que explicó por qué el razonamiento sobre las pruebas que realizaron las autoridades accionadas es violatorio del debido proceso y, puntualmente, realizó una exposición sobre la incidencia entre la presunta deficiencia en el estudio de esos elementos y la decisión final.

Específicamente, que el Tribunal Administrativo de Nariño no evidenciara la relación entre la desvinculación de la actora y la celebración de un contrato con un tercero que generó un mayor gasto para el municipio a pesar de que está demostrado que fue el retiro del servicio de la señora Salcedo Pasaje lo que causó la necesidad de la contratación. Al respecto, acusó a la entidad accionada de limitarse a verificar los elementos probatorios de forma insular y centrarse solo en que la vacante de la actora fue 11 Sentencia SU-128 de 2021. 12 Sentencia SU-573 de 2019. 13 Ibid. 14 Sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución, procedimental absoluto, orgánico, error inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 entregada a un empleado en carrera, sin hacer consideraciones sobre los efectos colaterales de esa determinación a la luz de las pruebas aportadas, es decir, que efectuó un estudio del plenario que se limitaba a favorecer a la contraparte.

Sobre este punto, se tiene que una valoración probatoria manifiestamente equivocada o arbitraria que se aleje de las reglas de la sana crítica, como asegura la parte actora que se presentó en este caso, es uno de los eventos en los que es procedente el defecto fáctico y la razonabilidad en la argumentación de la autoridad judicial accionada solo puede evidenciarse al abordarse el estudio de fondo del caso concreto.

Siendo así, de resultar cierto lo que acusa la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Nariño podría estar afectando el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al ignorar de forma arbitraria una línea de argumentación que, presuntamente, fue probada de manera idónea por la demandante con los documentos que enunció en su escrito inicial y que, hubieran llevado a una decisión distinta, discusión que supera un debate meramente legal.

Por otra parte, explicó que el defecto procedimental se sustenta en el hecho de que uno de los argumentos para negar las pretensiones en el proceso ordinario fue que la parte demandante no acreditó que la labor del contratista se extendió por un periodo superior a 3 meses; no obstante, los elementos materiales probatorios que respaldaban este hecho fueron denegados por el mismo Tribunal Administrativo de Nariño por que, presuntamente, no cumplían los criterios de necesidad, pertinencia, conducencia y, además, realizando exigencias que pueden configurar un exceso ritual manifiesto.

De ser cierto esta afirmación, podría configurarse una abierta vulneración al debido proceso, en tanto que si el juez rechaza una prueba por que se considera innecesaria e impertinente, pero luego en su sentencia niega las pretensiones enrostrando la ausencia de aquella, se estaría ante un actuar contradictorio que necesita ser verificado por el juez de tutela.

En ese sentido, frente a los defectos fáctico y procedimental absoluto, esta Sección se apartará de lo resuelto por el a quo, en tanto que sí se evidencia superado el requisito de la relevancia constitucional, teniendo en cuenta que hubo una argumentación suficiente respecto de la vulneración de garantías superiores en la valoración probatoria y en la negativa de decretar pruebas.

No obstante, no ocurre lo mismo frente a los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, los cuales se sustentan en la misma base, esto es, que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, para la desvinculación de un empleado en provisionalidad solo pueden invocarse las causales contenidas taxativamente en la norma que regula la materia.

Sobre este punto, se advierte que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, se explicó que el cargo que ocupaba la actora en provisionalidad había sido creado sin el lleno de los requisitos legales, motivo por el cual la alcaldesa del Municipio de Albán, encontró que esto contrariaba los fines esenciales del Estado, en tanto que al no existir un estudio técnico para ampliar la planta de personal del ente territorial se generaba una afectación a la austeridad del gasto.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Con base en lo anterior, la Corporación atacada realizó una exposición del porqué, además de las causales contempladas en la ley, una irregularidad en la creación de un cargo de carrera puede conducir a que se declare el retiro del servidor allí nombrado, así: “Así las cosas, es claro que, a efectos de proceder a la desvinculación de personal designado en provisionalidad, la autoridad nominadora cuenta con la posibilidad de sustentar su actuación, además de las previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en razones que se traduzcan en una garantía en la adecuada prestación del servicio, tal como acaece en el caso concreto.

De acuerdo con lo anterior, es claro que, pese a no contar con causales expresamente establecidas en la normatividad que regula la carrera administrativa, la desvinculación de empleados designados en provisionalidad procede por razones que se presenten como objetivas y que en todo caso, propendan por la materialización de los principios de la función pública.

(…) En consonancia con lo dicho, y comoquiera que el reparo que se estudia alude a la austeridad en el gasto, debe anotarse que tal presupuesto se erige como de orden objetivo en la medida en que busca un funcionamiento eficiente de la administración, aunado a lo cual, por parte de la demandante no se acreditó en debida forma la inexistencia del mismo, conforme se anotó en el acápite inmediatamente anterior.

En este entendido, se insiste, a pesar de que la causal antes referida, no se encuentra consagrada de manera expresa dentro de la normativa que regula la carrera administrativa, es claro que la administración cuenta con la posibilidad de acudir de forma objetiva a los principios que rigen la función pública, a efectos de dar por terminado un nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió en el presente asunto.” Adicionalmente, se refirió a las sentencias que ahora se alegan como precedentes desconocidos, concluyendo que, en efecto, hay un deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de servidores en provisionalidad, y explicando por qué, para ese caso en concreto, la justificación era objetiva y adecuada, teniendo en cuenta que el cargo que ocupaba la actora se había creado de forma contraria a la ley.

Frente a esta argumentación, en los cargos sustantivo y de desconocimiento del precedente el libelista sí reitera los argumentos contenidos en el recurso de apelación sin atacar el razonamiento del Tribunal Administrativo de Nariño. Nótese que en el caso puntual la autoridad judicial se encontró ante un hecho particular como lo es que el cargo que ocupaba la accionante tenía una irregularidad, pues fue creado sin estudios técnicos previos y que, a su juicio, constituye una causal objetiva para terminar la relación laboral en tanto que propende por la realización de los fines esenciales del Estado.

Siendo así, no basta con que en la tutela se manifieste que la decisión adoptada es contraria a la ley o la jurisprudencia, pues habiendo una justificación para lo resuelto en la que incluso se analizó tanto la ley como las sentencias que se han pronunciado sobre el asunto, como ocurrió en este caso, es dicho razonamiento el que debe atacarse demostrando la falencia en la que se incurre.

En consecuencia, ya que lo pretendido en estos defectos sí es que el juez constitucional imponga una interpretación legal y jurisprudencial por sobre la del fallador de instancia, se encuentra configurada la falta de relevancia constitucional Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como la señaló la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues lo pretendido es utilizar este mecanismo como una tercera instancia. Finalmente, respecto a las censuras adicionales enunciadas en el escrito inicial, relativas a que en la primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto haya encontrado probado que el cargo que ocupaba la actora sí contaba con un estudio técnico previo y que su vinculación fuera en todo momento como provisional, no serán objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala toda vez que corresponde a consideraciones que el Tribunal Administrativo del Valle de Nariño para solucionar la apelación. Debe resaltarse que, en su labor como juez de segunda instancia el mencionado tribunal no está atado a las conclusiones probatorias de su a quo, por lo tanto, si lo pretendido era demostrar que, contrario a lo afirmado, sí existía un estudio previo para la creación del cargo, entonces debió señalarse la prueba que así lo expusiera y argumentarse como defecto fáctico, lo cual no ocurrió. En segundo lugar, sobre si la actora inició su labor como provisional o en libre nombramiento y remoción, no se explicó la incidencia que esto pudo tener para negar las pretensiones, pues la sentencia centró su decisión en lo atinente a lo que puede considerarse una razón objetiva y razonable para terminar el vínculo con un empelado nombrado en provisionalidad al margen de cómo ingresó al servicio público.

En conclusión, se revocará parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2022, en el sentido que los cargos por los defectos fáctico y procedimental absoluto sí cumplen con el requisito de relevancia constitucional y se confirmará la improcedencia frente a los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente. 2.5.2. Por otro lado, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, las providencias judiciales que censura la parte accionante, fueron proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia atacada de segunda instancia fue dictada el 10 de noviembre de 2021 y notificada el 11 de marzo de 202215, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 1 de septiembre de 2022, de manera que sin que sea necesario establecer la fecha de su ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517, para 15 Como puede verificarse en el aplicativo de consulta de procesos de la Rama Judicial 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, comoquiera que una de las sentencias que se censura es la dictada el Tribunal Administrativo de Nariño que resolvió la alzada elevada por la parte demandante en el contencioso, frente a la cual no es admisible ningún recurso ordinario.

Asimismo, no proceden los mecanismos extraordinarios de defensa de revisión y de unificación de jurisprudencia, en atención a que los cargos relativos a la valoración probatoria y cuya relevancia constitucional fue tenida por cumplida, no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos. En este punto, debe dejarse constancia que, la decisión de negar las pruebas solicitadas en segunda instancia no fue adoptada en auto previo contra el que procedieran recursos, sino que se profirió dentro de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201518 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia del defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, 18 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en pruebas obtenidas con violación del debido proceso proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se observa de los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. La Corte Constitucional19 precisó que se incurre en defecto procedimental cuando la autoridad judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, y establece las siguientes posibilidades para la configuración del cargo en mención: i) el juez se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente, esto es, desvía el cauce del asunto; ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, con lo cual afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso; y (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, con lo que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación. Para que resulte procedente el amparo en sede de tutela de este defecto, la jurisprudencia constitucional20 ha precisado que deberán concurrir los siguientes elementos: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las 19 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia del 09.09.13., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Ibídem Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 2.6.2.

Caso concreto Para la parte actora, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debió fallarse favorablemente por cuanto con las pruebas aportadas al expediente con la demanda y aquellas que se solicitaron en la apelación de la sentencia de primera instancia se acreditaba un silogismo que llevaba a la nulidad del acto administrativo de desvinculación de la actora.

Las premisas y conclusión a la que se alude son: (i) el acto administrativo demandado se fundamentó en la austeridad del gasto; (ii) la desvinculación de la actora generó la necesidad de contratar personal para el Archivo Municipal con honorarios de mayor valor al salario que se le pagaba a la servidora, en consecuencia; (iii) es falso que con el retiro del servicio se cumpliera con el principio de la austeridad del gasto.

A su vez, para justificar el defecto fáctico, esgrimió que junto a la demanda se presentaron las siguientes pruebas: (i) copia del Decreto 196 de 2015, en el que se estableció la escala salarial de la planta de empleados del Municipio de Albán; (ii) copia de la Resolución 024 de 27 de enero de 2012, con la cual se comisionó al auxiliar administrativo Hernán Efraín Hoyos como Archivista Municipal;

(iii) copia de la Resolución 081 de 9 de febrero de 2016, con la cual se trasladó a Hernán Efraín Hoyos al cargo que ocupaba previamente la actora y; (iv) Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CD No. 062-2016, donde se establecieron los honorarios del contratista que fue asignado al Archivo Municipal. En criterio del accionante, las anteriores pruebas demostraban que a raíz de la terminación del nombramiento de la señora Alba Luz Salcedo Pasaje, fue necesario trasladar a Hernán Efraín Hoyos a la Secretaría Municipal de Hacienda, lo que produjo una vacante que fue suplida mediante una contratación de una persona que devengaba honorarios por valor de $1’000.000 mensuales, valor que se superior a lo que se le pagaba como sueldo a la actora.

Para la parte actora, las autoridades judiciales se limitaron a considerar que, al haberse entregado a un empleado en carrera las funciones realizadas por ella se había respetado la austeridad del gasto, pues no se incurría en una vinculación adicional. No obstante, consideró que habían ignorado que, como daño colateral del retiro del servicio de la señora Salcedo Pasaje, fue que se generó la necesidad de suscribir el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CD No. 062-2016, que generó mayores costos para el ente territorial.

Partiendo de lo anterior, consideró que en el fallo cuestionado resultaba irracional que, al haberse incurrido en mayores costos demostrados con las pruebas que enunció, el Tribunal Administrativo de Nariño concluyera que la austeridad del gasto era una justificación válida para la desvinculación de la actora, ignorando la conexión entre esa decisión y la contratación de un tercero. Estimó que limitarse a avalar la actuación de la administración en que las funciones de la actora fueron ejercidas por un servidor en carrera es hacer una valoración sesgada de las pruebas que solo acoge la defensa del municipio y desconecta la motivación del acto administrativo de desvinculación de sus efectos en el patrimonio público.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Siendo así, la argumentación de la afectación de los derechos fundamentales cuya protección se depreca, se dirige a que hubo una apreciación manifiestamente equivocada o arbitraria.

Ahora bien, sobre este punto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que: “En relación con los reproches enunciados, es claro que guardan identidad en cuanto se alega la indebida valoración probatoria de las constancias que dan cuenta de la suscripción de contrato de prestación de servicios para el apoyo en el área de archivo, a fin de cubrir las labores desempeñadas por el señor Hernán Efraín Hoyos Caiza en dicha dependencia, en virtud de la reubicación de la que fuera objeto con destino al cargo que ocupó la demandante hasta el 3 de febrero de 2016, dando cuenta con ello de la contrariedad al principio de austeridad avalado en la sentencia de primera instancia. Sobre el particular corresponde anotar que dentro de las pruebas debidamente practicadas, no obra elemento alguno que permita determinar con certeza que las funciones que eran desempeñadas por el señor Hoyos Caiza en el área de archivo, guardan identidad plena con aquellas que fueron cubiertas por la administración con cargo a los contratos de prestación de servicios signados con el señor Héctor Alexander Ortíz Albán, así como tampoco se denota en forma diáfana, la relación causal que se pretende dar por acreditada, frente a la necesidad de la contratación aludida, y la desvinculación de la señora Alba Luz Salcedo.” (Sic a toda la cita) Nótese que, la autoridad accionada sí se pronunció razonablemente sobre las pruebas que la actora consideró valoradas de forma arbitraria; no obstante, llegó a una conclusión diferente a la que esperaba en su demanda, lo que no implica una actuación arbitraria.

Dicha manifestación del Tribunal Administrativo de Nariño se advierte razonable para sustentar la negativa de las pretensiones, pues explicó que, para poder estructurar una acusación de afectación a la austeridad del gasto, era necesario demostrar que las labores contratadas eran iguales que aquellas que desempeñaba el empleado que se estaba reubicando, lo cual es concordante con el principio constitucional de la igualdad laboral21.

Siendo así, que la corporación accionada no arribara a las mismas conclusiones que las propuestas por la demandante, no implica que hubiera una omisión o arbitrariedad de la valoración probatoria. Por lo tanto, se evidencia que el juez de segundo grado en ejercicio de su autonomía judicial no encontró acreditada la relación entre el retiro del servicio de la señora Salcedo Pasaje y la contratación del señor Ortiz Alban.

Por ello, no había lugar a atender los argumentos de la demanda. En cuanto al defecto procedimental, expuso que un segundo argumento para desvirtuar las acusaciones de la demanda fue la virtud de permanencia entre el cargo que ejercía la actora y la contratación en el área de archivo, así: “Téngase en cuenta además que, de acuerdo con las constancias probatorias oportunamente allegadas, la contratación del señor Ortíz Albán se realizó por un término específico que no resulta suficiente para predicar la permanencia de la labor a él encomendada, en tanto el plazo de vigencia del contrato No. 062-2016 21 Contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 correspondió a 3 meses y 27 días, reforzando así, la insuficiencia probatoria en orden a verificar la existencia real de una afectación al presupuesto del municipio de Albán, o en su defecto, la inexistencia del ahorro aducido por la administración, como uno de los presupuestos que motivaron la desvinculación de la demandante.

Lo anterior, se insiste, de acuerdo a lo debidamente acreditado en el proceso.” Según afirmó la parte actora, no es cierto que la contratación en el archivo se limitara a 3 meses, sino que aquella se mantuvo incluso después de 2017, pero que las pruebas que demostraban este hecho fueron denegadas por el Tribunal Administrativo de Nariño por no ser necesarias, pertinentes, conducentes y, adicionalmente, por no haber sido solicitadas oportunamente.

Los soportes a que hace referencia son los contratos suscritos entre el 2 de agosto de 2016 y el 1° de febrero de 2017 para realizar labores en el Archivo Municipal, sobre aquellas, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió: “En primera medida es necesario anotar que la solicitud de pruebas, en los términos expuestos por la parte recurrente, no se ajusta a los postulados procesales que hacen viable el análisis de la misma, en tanto fue formulada de manera conjunta con el escrito de apelación, pasando por alto que la oportunidad para tal efecto, ante la segunda instancia, corresponde al término de ejecutoria del auto mediante el cual se admite el recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, se avizora que la demandante omite también sustentar la manera en que su solicitud se enmarca dentro de las excepciones previstas en el artículo 212 antes transcrito. Al efecto, (i) la petición de pruebas no se formula de manera conjunta entre las partes; (ii) tampoco se presentan como decretadas y no practicadas en primera instancia;

(iii) no se trata de circunstancias ocurridas después de precluidas las oportunidades probatorias en primera instancia, si se tiene en cuenta que la radicación de la demanda data del 5 de agosto de 2016 y el traslado de las excepciones propuestas con la contestación se surtió entre el 14 y 16 de febrero de 2017, fechas estas que superan aquellas en las que se enuncia, fueron emitidos los documentos aportados y solicitados como medios de prueba – salvo lo relativo a la constancia de notificación de la sentencia de primera instancia, misma que dicho sea de paso, se torna innecesaria teniendo en cuenta las constancias que componen el expediente;

(iv) no se ponen de presente las circunstancias fácticas o jurídicas que eventualmente impidieron aportar las constancias en alusión en las oportunidades establecidas para ello; y, (v) no se trata de pruebas solicitadas para desvirtuar elementos decretados en esta instancia procesal.” (Resaltado añadido por la Sala) Nótese que, si bien es cierto la autoridad accionada sí aludió una falta de oportunidad probatoria, lo cierto es que, al margen de ello, el motivo principal para el rechazo de la prueba fue que la solicitud no cumplió con los requisitos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

En efecto, debe recordarse que, tratándose de la segunda instancia, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contiene una regulación específica para la solicitud de pruebas en apelación, pues no es posible que, sin justificación válida, se alleguen elementos de convicción luego que ya se profirió una sentencia. Siendo así, al margen de si existió o no un exceso ritual manifiesto por la afirmación realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño relativa a la falta de oportunidad por haberse efectuado solicitudes probatorias en el escrito de apelación, lo cierto es que el incumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 2011 para allegar nuevos documentos al proceso, constituye una razón objetiva, legal y razonable que de manera alguna fue discutida en el escrito de tutela.

En consecuencia, ya que la decisión adoptada en la sentencia de 10 de noviembre de 2021 no fue irracional u omisiva frente a la valoración probatoria de los elementos que fueron adecuadamente incorporados al plenario, se evidencia no acreditado el defecto fáctico alegado y, por lo tanto, se denegará el amparo deprecado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2022, en lo atinente a la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los argumentos esgrimidos en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente y MODIFICAR lo decidido frente a los defectos fáctico y procedimental absoluto.

SEGUNDO: NEGAR en lo demás el amparo solicitado por Alba Luz Salcedo Pasaje contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Alba Luz Salcedo Pasaje Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04751-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”