Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza Demandado: Departamento del Atlántico y Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de sobrevivientes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el departamento del Atlántico y el Fomag contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Kevis Javier Rebolledo Mendoza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la resolución 418 del 13 de junio de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación del Atlántico le negó el reconocimiento de la pensión «pos-mortem de sobrevivientes». 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de la prestación a partir del 2 de marzo de 2016; ii) el pago de las mesadas dejadas de percibir; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios; v) la condena en costas a la entidad demandada; y iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 ibidem. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Sudhey Paola Sarabia Mendoza prestó su servicio como docente en la Institución Educativa Técnica Agropecuaria de Tubará (Atlántico), desde el 17 de marzo de 1998 hasta el 1° de marzo de 2016, fecha de su fallecimiento. 3.2. La docente contrajo matrimonio con Kevis Javier Rebolledo Mendoza el 6 de marzo de 2010 y convivieron hasta la fecha de su fallecimiento. 3.3.
El cónyuge sobreviviente solicitó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem; sin embargo, fue negado por la Secretaría de Educación del Atlántico. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47, 48, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993. 4.1.
En cuanto al concepto de violación3, expuso lo siguiente: 4.2. El acto demandado desconoció el principio de favorabilidad, al pasar por alto las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las cuales, si el trabajador fallece en el ejercicio de su actividad laboral, para acceder a la pensión de sobrevivientes es suficiente acreditar un mínimo de 26 semanas de cotización. Además, pasó por alto que en el régimen especial de los docentes contenido en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y en los decretos 224 de 1972 y 3752 de 2003 no se estableció el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte ocurrida durante la prestación del servicio, como sí ocurre en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en las que se exigen 50 semanas de cotización en los 3 años previos al fallecimiento. 3 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 1.2.
Contestación de la demanda 4.3. 1.2.1. El departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda4, por cuanto los actos demandados fueron proferidos según las estipulaciones legales vigentes, puesto que la docente laboró desde el 17 de marzo de 1998 hasta el 1° de marzo de 2016, fecha de su fallecimiento, por consiguiente, no cotizó los 18 años requeridos en el Decreto 224 de 1972, normativa que le era aplicable. 4.4.
Además, a la entidad solo le compete la elaboración del proyecto del acto administrativo, puesto que en virtud del Decreto 2831 de 2005, el documento debe remitirse a la fiduciaria encargada de administrar el fondo, que a su vez lo aprobará o no, de manera que al ente territorial no le asiste obligación alguna respecto de las pretensiones de la demanda. 4.5.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y genérica. 4.6. 1.2.2. El Fomag no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada 5. El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 14 de octubre de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda, en ese sentido declaró la nulidad de la resolución 418 del 13 de junio de 2017 y como consecuencia ordenó al Fomag y al departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de Kevis Javier Rebolledo Mendoza, en calidad de cónyuge supérstite de Sudhey Paola Sarabia Mendoza, a partir del 6 de marzo de 2016. 6.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente5: 6.1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 del 2 de febrero de 1972 las condiciones para el reconocimiento de la pensión post mortem son: i) el fallecimiento de la docente, ii) la prestación del servicio por 18 años de manera continua o discontinua y iii) la inexistencia de nuevas nupcias o que el hijo menor cumpla la mayoría de edad; sin embargo, con posterioridad el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 estableció una modalidad de previsión, denominada pensión de sobreviniente que, además de establecer la sustitución de la pensión percibida por el trabajador fallecido, posibilitó el reconocimiento de esa prestación para los 4 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 5 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza familiares del afiliado que no alcanzó el estatus pero cotizó un mínimo de 26 semanas al sistema o realizó aportes por 26 semanas en el año anterior al deceso. 6.2.
En el expediente se encuentra acreditado que Sudhey Paola Sarabia Mendoza i) contrajo matrimonio con Kevis Javier Rebolledo Mendoza el 6 de mayo de 2010; ii) falleció el 1° de marzo de 2016; iii) prestó su servicio por 17 años, 11 meses y 25 días, en calidad de docente adscrita a la Secretaría de Educación del Atlántico desde el 17 de marzo de 1998; y iv) fue trasladada al Instituto Técnico Agropecuario en el cual estuvo hasta la fecha de su fallecimiento.
Así las cosas, en tanto resulta más favorable el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 que el previsto en el Decreto 224 de 1972, concedió el reconocimiento pensional en virtud de las exigencias de aquella normativa. 6.3. Respecto de la legitimación de las demandadas, en el procedimiento administrativo para la emisión del acto demandado debió intervenir la Secretaría de Educación del Atlántico, en representación del Fomag, y como aquella no cuenta con personería judicial hace parte de la presente relación sustancial, de manera que en el marco de sus competencias de recibir y radicar las peticiones, elaborar y remitir los proyectos de los actos administrativos de reconocimiento con destino a la fiducia encargada del manejo y de la administración del Fomag, deberá acompañar el cumplimiento de la orden que sea impuesta en esta providencia. No obstante, en lo relativo al pago de la obligación recaerá en el Fomag. 1.4.
El recurso de apelación 7. 1.4.1. El departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: 7.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico omitió pronunciarse respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, como la falta de legitimación en la causa por pasiva y, la consecuente, inexistencia de la obligación, por cuanto la entidad no tiene a su cargo el pago de los derechos prestacionales de los afiliados al Fomag, en virtud de lo previsto en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, en el cual se estipuló que solo recibe las solicitudes de orden prestacional de aquellos, por cuanto la aprobación, el reconocimiento y el pago le corresponde al Fomag de manera exclusiva, con intermediación de la fiduciaria encargada de administrar sus recursos. 7.2. 1.4.2.
El Fomag presentó recurso de apelación7 en el cual después de hacer un recuento normativo respecto del régimen prestacional aplicable a los educadores y 6 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 7 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza de la no procedencia del reconocimiento de pensión post mortem indicó que «[e]s necesario realizar una aclaración en lo que se refiere a la carga de la prueba que tiene en este caso la parte demandantes, pues es ella quien debe acreditar en esta jurisdicción los hechos en los que sustenta la presente acción, pues mal haría la entidad que represent[a] en reconocer derechos que no han sido acreditados por parte de la aquí demandante, es así como la carga de la prueba está en cabeza de la misma y deberá demostrar los supuesto[s] fácticos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ello sin perjuicio de los demás derecho de aquellas personas que ya gozan de la prestación» (sic). 1.5.
Trámite en segunda instancia 7.3. En atención a que no se aportó ni se solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA8. 1.6. El Ministerio Público 8.
En esta oportunidad el Ministerio Público no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 9. Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿si Kevis Javier Rebolledo Mendoza, en calidad de cónyuge supérstite, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de favorabilidad? 2.2.
Marco normativo 2.2.1 Sobre el régimen legal de la pensión de sobrevivientes 10. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos9. 8 Auto del 23 de octubre de 2023, índice 6 de Samai. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 6 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 11.
En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación10. 12.
Para la Sala no cabe duda que en los asuntos relativos al derecho a pensión de sobrevivientes la prestación se genera a partir de la muerte del causante y, por lo tanto, en principio, la normativa aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del deceso11. 13. La pensión prevista para el sector docente, en los casos en los cuales el causante no lograra concretar el derecho pensional por su fallecimiento se reguló en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 «[p]or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en el que se previó que «[e]n caso de muerte de un docente que aún o haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiese trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años». 14.
Asimismo, para acceder al mencionado reconocimiento pensional era necesario cumplir con lo siguiente: i) la prestación del servicio docente, ii) la ausencia del requisito de edad pensional, iii) la prestación del servicio docente al menos por 18 años continuos o no y iv) tener la calidad de cónyuge o hijos menores. El monto de la prestación sería el equivalente al 75% de la asignación mensual prevista para el cargo ejercido al momento de la muerte.
Tal derecho se perdería al contraer nuevas nupcias y su disfrute sería por 5 años. 15. Sin embargo, respecto del último aspecto la Ley 33 de 1973 «transformó» el reconocimiento pensional post mortem como vitalicio. En cuanto a la prohibición de nuevas nupcias la Corte Constitucional mediante sentencia C-309 de 1996 consideró que aquella correspondía a una injerencia arbitraria y que vulneraba el libre desarrollo de la personalidad del cónyuge supérstite. 10 Sentencia T-564 de 2015 11 Al respecto de pueden consultar: (i) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 1° de septiembre de 2014, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; y (ii) de la Corte Constitucional, sentencia T-217 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 16.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su versión original, sobre la pensión de sobrevivientes dispuso: «[…] Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste […]». 17.
De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tendrán derecho a la prestación si el afiliado al sistema que falleció cotizó por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o si se encontraba inactivo hubiese efectuado igual cantidad de aportes dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte - con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003-. 18.
Con posterioridad a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el artículo 46 dispone que: 8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza «Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: -Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, -Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] Parágrafo 1.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. […] Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiario de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7(Resalta la Sala).
ARTÍCULO 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la presente Ley». 19.
Por consiguiente, en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a todos los miembros del núcleo familiar del causante, siempre que este hubiere cotizado, por lo menos, 50 semanas al momento del fallecimiento. 2.2.2.
Procedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones 20. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 previó el principio de favorabilidad, así: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]». 21.
El artículo 151 ibidem determinó que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994», por lo que las situaciones jurídicas consolidadas a partir de su entrada en vigor son susceptibles de la aplicación del señalado principio de favorabilidad. 22. Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 201012 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la citada ley podía ser aplicada de forma retrospectiva a ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. 23.
Sin embargo, mediante sentencia del 25 de abril de 201313 se rectificó la posición, oportunidad en la que se consideró que la ley aplicable es aquella vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es en el caso de la pensión de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, número interno 0548-2009. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 10 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza sobreviviente, la fecha en que se produjo la muerte.
En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]». 24.
En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección14, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo expresado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 25.
En el mismo sentido, indicó que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello conllevaría la vulneración del principio de irretroactividad de la ley. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación: 05- 001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15-001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870- 2015. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 26.
Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 27.
Ahora bien, el Consejo de Estado15 de manera reciente, determinó en materia de pensión de sobrevivientes la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa como un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditaran el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, sin que ello desconociera el criterio según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, según las particularidades de cada caso. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 28. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 29. El 18 de julio de 1976 nació Sudhey Paola Sarabia Mendoza16, el 6 de mayo de 2010 contrajo matrimonio con Kevis Javier Rebolledo Mendoza17 y el 1º de marzo de 2016 falleció18. 30. El 24 de abril de 2014, la coordinadora de la oficina de hoja de vida de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico certificó que la causante fue nombrada en calidad de docente con vinculación municipal, por el alcalde de Tubará (Atlántico), mediante el Decreto 021 del 16 de marzo de 1998 y tomó posesión del cargo el 17 de marzo de ese año, a través del Decreto 068 del 5 de junio de 2002 fue trasladada del Centro de Educación 2 «San Luis Beltrán» al Instituto Técnico Agropecuario de Tubará19. 31.
El 16 de febrero de 2016 la Secretaría de Educación del departamento del 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2024, radicación 66001-23-33-000-2020-00136-01 (2451-2022). 16 Según el registro civil de nacimiento visible en el índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 17 Según el registro civil de matrimonio visible en el índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 18 Según el registro civil de defunción visible en el índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 19 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza Atlántico, mediante el formato único para la expedición de la historia laboral, certificó que Sudhey Paola Sarabia Mendoza fue vinculada como docente en propiedad «territorial – municipal», del nivel básica secundaria, mediante el Decreto 021 del 16 de marzo de 1998 y se posesionó el 17 de marzo de ese año, vinculación que se mantuvo vigente hasta el 16 de febrero de 2016, periodo durante el cual prestó su servicio en el Centro de Educación Básica 2 «San Luis Beltrán» y en la Institución Educativa Técnico Agropecuaria de Tubará (Atlántico)20. 32.
Mediante la Resolución 00740 del 4 de abril de 2016, la Secretaría de Educación del Atlántico declaró la vacancia definitiva del empleo que ocupaba la causante, como consecuencia de su fallecimiento acaecido el 1º de marzo de 201621. 33. A través de la Resolución 418 de junio de 2017, la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico y el Fomag negaron la pensión post mortem, con fundamento en que Sudhey Paola Sarabia Mendoza prestó su servicio como docente desde el 17 de marzo de 1998 hasta el 1 de marzo de 2016, es decir por menos de 18 años continuos o no22. 2.5.
Análisis sustancial 34. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien Sudhey Paola Sarabia Mendoza no acreditó los requisitos previstos en el Decreto 224 de 1972, en tanto falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, es procedente aplicar las disposiciones de esta última normativa puesto que resultan más favorables. 35.
En consecuencia, declaró la nulidad de la resolución 418 del 13 de junio de 2017 y ordenó al Fomag y al departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de Kevis Javier Rebolledo Mendoza, en calidad de cónyuge supérstite de Sudhey Paola Sarabia Mendoza, a partir del 6 de marzo de 2016. 36. El Fomag en el recurso de apelación indicó que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de ese régimen a los docentes afiliados a ese fondo, comoquiera que las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en virtud de las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.
Posteriormente, la normativa que regula las situaciones prestacionales de los docentes vinculados al servicio público es la Ley 812 de 2003. 20 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 21 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 22 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 37.
Por su parte, el departamento del Atlántico argumentó que el Tribunal de primera instancia no se pronunció respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, como la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de la obligación, por cuanto la entidad no tiene a su cargo el pago de los derechos prestacionales de los afiliados al Fomag, en virtud de lo previsto en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, en el cual se estipuló que solo recibe las solicitudes de orden prestacional de aquellos, por cuanto la aprobación, el reconocimiento y el pago le corresponde al Fomag de manera exclusiva, con intermediación de la fiduciaria encargada de administrar sus recursos. 38.
De lo anterior, la Sala encuentra acreditado que Sudhey Paola Sarabia Mendoza prestó su servicio como docente en propiedad «territorial – municipal», del nivel básica secundaria, en el Centro de Educación Básica 2 «San Luis Beltrán» y en la Institución Educativa Técnico Agropecuaria de Tubará (Atlántico) desde el 17 de marzo de 1998 [Decreto 021 nombramiento] hasta su fallecimiento el 1º de marzo de 2016 [Resolución 0740 del 4 de abril de 2016], es decir durante 17 años, 11 meses y 25 días; y que al momento del fallecimiento contaba con 40 años de edad. 39.
Sobre el particular, la Sala establece que tal como lo ha señalado esta Sección23, es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en los términos del artículo 288, frente a situaciones que, en principio se regían por las normas anteriores a su vigencia, siempre y cuando el derecho reclamado se hubiere consolidado en vigencia de la referida Ley 100, tal como se presentó en el sub judice, comoquiera que la causante falleció en el año 2016, de manera que resultaba plausible su aplicación en virtud del principio de favorabilidad en relación con las disposiciones del Decreto 224 de 1972, como en efecto concluyó el a quo. 40.
En esas condiciones, resulta procedente la aplicación de las disposiciones del sistema general de pensiones, puesto que, aunque no acreditó los requisitos establecidos en el Decreto 224 de 1972, lo cierto es que sí cumplió los previstos en la disposición que al momento en el que se causó el derecho, esto es, el fallecimiento de la causante, regulaba el reconocimiento de la prestación reclamada para «todos los habitantes del territorio nacional» y que, por disposición expresa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 podía ser aplicada, puesto que le es «favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, radicación: 05-001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15- 001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870-2015. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 41.
Ahora bien, en relación con el argumento de la entidad apelante, según el cual no es posible aplicarle a los docentes las disposiciones de la Ley 100 de 1993, puesto que se encontraban excluidos del sistema general de pensiones contenido en esta, se precisa que el objeto de estos regímenes exceptuados es mantener las condiciones de las que eran beneficiarios un grupo de personas, en tanto son más favorables en relación con las que establece el régimen general o las que se crean con ocasión de un tránsito normativo.
Es decir que si se encuentra que las nuevas disposiciones o las que regulan a la generalidad de los ciudadanos son más beneficiosas, no hay razón para dar un tratamiento discriminatorio, más aún cuando el sistema que entró a regir en el año 1994 contiene las prerrogativas mínimas de los trabajadores en materia de seguridad social, es decir, no es posible crear o mantener situaciones menos favorables de las establecidas en este. 42.
En cuanto al argumento del recurso de apelación expresado por el departamento del Atlántico, en cuanto que el a quo no se pronunció respecto de las excepciones de «Falta de legitimación en la causa por pasiva y la de inexistencia de la obligación» la Sala advierte que mediante auto del 4 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad territorial.
En cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación indicó que sería objeto de estudio en la sentencia. 43. Al respecto, se observa que en la parte considerativa de la sentencia objetada se refirió nuevamente a la legitimación de las demandadas, en tanto señaló que «en el procedimiento administrativo para la expedición del acto de reconocimiento pensional hoy censurado, debe intervenir la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la cual prestó servicio la docente.
Y si bien en este asunto la Secretaría de Educación del Atlántico, actuó en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no debe perderse de vista que carece de personería jurídica, recayendo en las entidades territoriales su administración, razón por la cual tal entidad territorial hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en el introductorio; por lo tanto, en el marco de sus competencias, esto es, recibir y radicar las peticiones, elaborar y remitir los proyectos de actos administrativos de reconocimiento con destino a la fiducia encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo; además de firmarlo luego de aprobarse y notificar el acto, deberá acompañar el cumplimiento de la orden impuesta en esta providencia». 44.
De acuerdo con lo anterior, contrario a lo expuesto por el departamento del Atlántico, el tribunal sí se pronunció frente a la excepción de falta de legitimación y, en la medida en que no se planteó un reproche en relación con dicha argumentación, la sala no se pronunciará en relación con esta. 45. Así las cosas, la Sala confirmará en este aspecto lo concluido por el Tribunal de primera instancia. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza 2.6.
Costas 46. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 47. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 48.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.24 49.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 50. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.
Conclusión 51. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Kevis Javier Rebolledo Mendoza acreditó los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión post mortem de sobreviviente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 24 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00384-01 (2745-2023) Demandante: Kevis Javier Rebolledo Mendoza Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 14 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Kevis Javier Rebolledo Mendoza contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Atlántico.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente Ausente con excusa ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl.