CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) Demandante: Adelina Sarmiento Pérez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento del Atlántico – municipio de Sabanalarga.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Adelina Sarmiento Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: I) Resolución No. 0280 del 25 de mayo de 2015;

II) Oficio No. 1987 del 5 de junio de ese mismo año y, III) Oficio No. 2015EE061358 del día 17 de ese mes y anualidad, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002, los intereses y, la sanción moratoria. Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 2 Que, a título de restablecimiento del derecho se condene a reconocer y pagar los conceptos pretendidos, en sumas debidamente ajustadas, tomando como base el IPC de conformidad con lo establecido en el artículo 187.4 del CPACA; al pago de los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 ibidem y en costas procesales, incluyendo agencias en derecho, en la forma indicada en el artículo 188 del adjetivo procesal en cita.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Decreto No. 121 del 2 de octubre de 1995, fue nombrada docente en el municipio de Sabanalarga (Atlántico); cargo del cual tomó posesión el día 25 de ese mes y año. Que durante los años 1995 a 2002 no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Que el último salario devengado fue de $2.711.939, conforme certificación expedida el 28 de abril de 2015.

Que las entidades demandadas omitieron consignar las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 en el plazo fijado por la ley y, sus intereses; lo que genera una sanción moratoria. Que en los días 14, 19 y 25 de mayo de 2015, elevó peticiones ante el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación; el municipio de Sabanalarga y el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, con el objeto de obtener el pago del auxilio descrito, de los intereses al mismo y de la sanción Moratoria.

Que las anteriores peticiones fueron atendidas en forma negativa, en su orden, en Oficio No. 1987 del 5 de junio de 2015; Resolución No. 0280 del 25 de mayo de 2015 y Oficio No. 2015EE061358 del 17 de junio de 2015. Que el 8 de septiembre de 2014 se surtió el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II para asuntos administrativos.

Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del CPACA; (sic) núm. 1 párrafo 2 y numeral 3 letra B de la Ley 91 de 1989; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 99 núm. 3º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1992 y 20 núm. 1º del CGP.

Se adujo que los actos acusados desconocen las normas en que debían fundarse en detrimento de los derechos laborales de la demandante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 9 de octubre de 2015, el Tribunal rechazó la demanda en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 2015EE061358 del 17 de junio de 2015 y, la admitió respecto de las demás. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, indicó que es a FIDUPREVISORA S.A. la entidad encargada de administrar sus recursos y procede a los pagos prestacionales cuando se ha emitido el acto de reconocimiento correspondiente por la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial.

Que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad al 31 de diciembre de 1998, por lo tanto, es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías. Que en lo que respecta a la sanción moratoria, el pago se realiza cuando exista disponibilidad presupuestas y en estricto orden cronológico de recepción y aprobación de las solicitudes.

Que, en tal sentido, no pueden generarse ni intereses ni indexación sobre las sumas de dinero pretendidas. Que no se configura la violación de las normas señaladas en la demanda, pues de ello no reposa prueba en el expediente, por lo que solicita la denegación de las pretensiones del extremo activo. Que deben declararse probadas las siguientes excepciones: Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma;

Cobro de lo no debido; Pago, Buena fe; Prescripción y Compensación. Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 4 El departamento del Atlántico afirmó que la obligación de pagar o consignar las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002, corresponde única y exclusivamente, al municipio de Sabanalarga, puesto que es sólo hasta enero de 2003 que el departamento incorporó en su planta de personal a la demandante y a los demás docentes que venían vinculados al ente municipal.

En tal sentido, el acto expedido -demandado- no contiene consideraciones falsas, inexistentes o impertinentes. Propuso las excepciones de falta legitimación en la causa por pasiva del departamento del Atlántico, Inaplicabilidad del régimen de cesantías previsto en las normas generales de la Ley 50 de 1990, 344 de 1999 y el Decreto 1582 de 1998 a los docentes, Inexistencia de responsabilidad del departamento del Atlántico respecto del reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías que se pudieron haber causado con anterioridad a la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, IV) Prescripción. El municipio de Sabanalarga no contestó la demanda.

El 6 de septiembre de 2017 se realizó la audiencia inicial. En auto del 22 de febrero de 2021 se incorporaron documentos allegados y en proveído del 4 de marzo de la misma anualidad, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 11 de junio de 20211, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria por la consignación del auxilio de cesantías de los años 1995 a 2002.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 0280 del 25 de mayo de 2015 y del Oficio No. 1987 del 5 de junio de 2015 y condenó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a favor de la demandante el auxilio de cesantías y los intereses a la misma de los años 1995 a 2002; denegó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de lo anterior, indicó que la sanción moratoria pretendida se hizo exigible al menos para el último periodo -2002- el 15 de febrero de 2003, por lo que 1 Notificada el 22 de septiembre de 2021. Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 5 la actora tenía hasta el 15 de febrero de 2006 para reclamarla y, como no lo hizo, sobrevino el fenómeno prescriptivo.

Que, en lo que respecta al auxilio de cesantías de los años 1995 a 2002, no reposa prueba que acredite la consignación del mismo por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que debe condenársele a su reconocimiento y pago, al igual, que el de los intereses sobre dicha prestación. RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”2 interpuso recurso de apelación expresando que la afiliación de la docente sucedió el 19 de agosto de 2005, por tanto, la consignación del auxilio de cesantías y de los intereses a la misma por los años 1995 a 2002, era competencia del ente territorial.

Ello, más aún cuando no se acredito la suscripción de ningún convenio interadministrativo para el pago de las cesantías entre éste y el fondo. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 7 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. En uso de la facultad conferida en el artículo 213 del CPACA, en proveído del 25 de enero de 2024, se decretó prueba de oficio con el objeto de determinar la fecha de afiliación de la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; petición que fue atendida en memorial recibido el 15 de febrero del mismo año. De la prueba allegada se dio traslado a las partes el 15 de agosto de 2024, sin pronunciamiento de éstas. 2 En escrito recibido el 6 de octubre de 2021.

Apelación que fue concedida en auto del 27 de enero de 2022. Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 6 CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías pretendido por la demandante por las anualidades correspondientes a los años 1995 a 2002.

El Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”3 Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el la correspondiente Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: 3 Sentencia SU332/19 Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 7 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” A su vez, la Ley 812 de 20034, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los 4 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 8 requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. Resolución al caso concreto Con la prueba recaudada5, se concluye que la demandante laboró como docente, en propiedad, del municipio de Sabanalarga (Atlántico), desde el 23 de octubre de 19956 hasta el 30 de diciembre de 20027; luego de lo cual fue incorporada al departamento del Atlántico.

Que, durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, no se produjo la consignación de sus cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que encuentra sentido si se tiene en cuenta que la afiliación al mismo se produjo el 19 de agosto de 20058. En consecuencia, no caben dudas que el ente territorial demandado -municipio de Sabanalarga (Atlántico), es responsable por el auxilio pretendido durante las anualidades señaladas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003.

En consecuencia, se REVOCARÁ el numeral TERCERO de la sentencia, en cuanto condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento del auxilio de cesantías 5 Folios 25 a 42 archivo digital 002; 7, 8 y 9 archivo digital 011 y 2 archivo digital 019. 6 Folios 25 y 26 archivo digital 002. 7 Folio 2 archivo digital 019. 8https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaSAMAI?tokendoc=eyJ0eXAiOiJKV1QiLCJhbGciOiJIUz I1NiJ9,eyJyIjoiMDgwMDEyMzMzMDAwMjAxNTAwNDU0MDEiLCJoIjoiQjJGRDJDQkRBNTY0MEEzREIzQTQzQkIxRjA0QT NFMURCNDNFRTM1MkY5QTdDMjMwRjQ3MTdDRDc1REREMjVDMSIsImR0IjoiIiwiYyI6IjExMDAxMDMiLCJkIjoiMzYiLCJu YSI6IjEiLCJwZSI6IkQiLCJhbiI6dHJ1ZSwibSI6MiwiZXhwIjoxNzI1OTA2NTIxLjB9,EX3s1h6hv9qwGUbbBdm7HFuI20u7NYFs 3z75JKSMS4I Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 9 y sus intereses, por los años 1995 a 2002.

En su lugar, la condena será impuesta al municipio de Sabanalarga (Atlántico) De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa en los fundamentos esbozados por las entidades demandadas a lo largo del rito procesal no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por lo tanto, no se impondrán las mismas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías, en favor de la señora ADELINA Radicación: 08-001-23-33-000-2015-00454-01(3294-2022) 10 SARMIENTO PÉREZ, correspondiente a los años 1995 a 2002, de conformidad con las competencias asignadas en la Ley 91 de 1989.

En su lugar, dicha condena se impone al municipio de Sabanalarga (Atlántico), por lo expuesto. Segundo: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente