Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Demandante: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) Demandado: Fredy Nilson Osorio Castaño Temas: Causales de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y del numeral 7 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Asignación de retiro Policía Nacional. Homologación de agentes al nivel ejecutivo. Principio de inescindibilidad normativa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por CASUR contra la sentencia de segunda instancia del 1° de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que al señor Fredy Nilson Osorio Castaño le fue reconocida una asignación de retiro mensual, mediante Resolución 5944 del 15 de julio de 2013, proferida por CASUR, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico y con base en las partidas legalmente computables para el grado que ostentaba.

Que se hizo efectiva a partir del día 4 del mismo mes y año, fecha de su retiro efectivo del servicio, y las normas que fueron aplicadas para tales efectos fueron los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012. Que demandó esa resolución en lo relativo a las partidas computables de la liquidación y al porcentaje de la prestación. Además, solicitó que se condenara a CASUR a reliquidar su asignación de retiro en cuantía de un 70%, con la 2 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partida básica del grado de intendente y teniendo en cuenta factores como las primas de actividad, antigüedad y navidad, y el subsidio familiar, conforme lo establecen los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990 para los agentes de la Policía Nacional.

Que la demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca, que negó las pretensiones en sentencia del 18 de febrero de 2017. Que mediante sentencia del 1° de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó el fallo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

Providencia que quedó ejecutoriada el 13 de noviembre de ese año, luego de que se resolviera negativamente una solicitud de aclaración presentada por CASUR. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 1° de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones teniendo en cuenta que el demandante obtuvo el grado de agente de la Policía Nacional el 1° de septiembre 1993, y posteriormente, se homologó al nivel ejecutivo, por lo que la liquidación de la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 5944 del 15 de julio de 2013 de CASUR, debió observar lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, y no lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que fue la norma aplicada.

Ello, por cuanto aquel quedó cobijado por el régimen de transición y favorabilidad consagrado en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y en la Ley 180 de 1995, que impedía que a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo en la fecha de su entrada en vigor, se les aumentara el tiempo de servicios o se les desconocieran los factores salariales de la normativa que se les venía aplicando.

Que, en ese sentido, se resalta que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 3 de septiembre de 2018, con efectos ex tunc o desde el momento en el que 3 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue expedido, principalmente, porque desconoció la mencionada regla de transición con la desmejora de los beneficios prestacionales de aquellos que, como el demandante, hacían parte del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Así, encontrando mérito en lo anterior para anular parcialmente la Resolución 5944 de 2013, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CASUR que profiriera un acto administrativo en el que dispusiera la reliquidación y pago de la asignación de retiro del señor Osorio Castaño, a partir del 4 de julio de 2013, en los términos de los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, y con base en su cargo de intendente y los emolumentos percibidos en el momento de su retiro del servicio.

Frente a esto último, advirtió que, en virtud del principio de favorabilidad, si la suma resultante de la orden impartida llegare a ser inferior a la inicialmente reconocida, habría de mantenerse la primera. Finalmente, condenó en costas por las dos instancias a la demandada y fijó las agencias en derecho en un valor equivalente al 0.5% de las condenas.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Causales invocadas En criterio de la parte demandante, respecto de la anterior sentencia se configuran las causales de revisión contenidas en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y en los numerales 5 y 7 del artículo 250 del CPACA. Sin embargo, solo expresó razones respecto de la primera y la última, y no desarrolló la del numeral 5 ibidem1.

Los argumentos que sí fueron expuestos se resumen a continuación: - Sobre la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Que el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en esta causal, que se materializa «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido 1 Por «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 4 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acuerdo con la ley […]», toda vez que, a través de una combinación indebida de factores de liquidación del nivel ejecutivo con el de agentes de la Policía Nacional, aumentó el valor a reconocer por concepto de asignación de retiro al señor Fredy Nilson Osorio Castaño, que para el año 2020, aplicando los parámetros originales de la Resolución 5944 de 2013 de CASUR para un intendente, debió ser de $ 2.528.464, mientras que con lo proveído en la sentencia recurrida quedó en $ 3.659.211.

Que, la mezcla de regímenes se dio porque el Tribunal ordenó que se reliquidara la prestación teniendo en cuenta, por un lado, la asignación básica para el grado de intendente en el nivel ejecutivo, y por el otro, los factores y criterios de liquidación propios de los agentes, lo cual va en contravía de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el principio de inescindibilidad de las normas en esta materia.

Que, en todo caso, se resalta que la aplicación plena de los preceptos sobre el nivel ejecutivo en la liquidación de la asignación de retiro para el señor Osorio Castaño conlleva una mesada superior a la del régimen de los agentes, pues con este último, en el 2020, habría sido de $ 1.700.185. - Acerca de la causal señalada en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA Que esta consiste en «no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida», se configuró porque en la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció el principio de inescindibilidad normativa, en los términos indicados en el acápite precedente.

Contestación al recurso extraordinario La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. Así las cosas, se decidirá previas las siguientes, 5 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la parte demandante solo expuso argumentos respecto de las causales de revisión consagradas en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, el juicio de la Subsección en esta sentencia se limitará a ellas.

En ese orden, no se abordará lo concerniente a la señalada en el numeral 5 ibidem, pues, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 252 ejusdem, es requisito de este recurso extraordinario que se indique de manera precisa y razonada la causal invocada, lo cual no fue cumplido en este caso. De esa forma, se debe resolver si se configuran las causales de revisión 1) «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» y 2) por «no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida».

Para el efecto, la Sala hará referencia a los siguientes temas: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión del literal b), artículo 20 de la Ley 797 de 2003, iii) causal del numeral 7 del artículo 250 del CPACA, iv) principio de inescindibilidad normativa respecto de la asignación de retiro para cargos homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y v) examen del caso concreto a la luz de esas premisas.

Generalidades del recurso extraordinario de revisión El artículo 248 del CPACA prevé, sobre el recurso extraordinario de revisión, lo siguiente: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos».

De acuerdo con el precepto transcrito, este recurso extraordinario tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada, lo cual, a la luz del artículo 250 ibidem, solo se puede materializar 6 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a partir de las causales taxativamente señaladas en la ley2.

Estas últimas, tal y como lo ha entendido esta Subsección, buscan el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia3.

Ahora, es importante indicar que el recurso extraordinario en comento no es un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes, ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. No obstante, en lo que tiene que ver con casos de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, existen unas causales de revisión que sí implican un análisis parcial del derecho sustancial aplicado al asunto4, como, por ejemplo, las del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y del numeral 7 del artículo 250 del CPACA, las cuales se analizarán a continuación. Causal de revisión del literal b), artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de octubre de 1993, rad. 040 (rev.). 3 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, rad. 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2005-00297-01 REV. 7 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Respecto de esta norma, inicialmente es menester señalar que, según lo ha indicado esta Corporación, su objetivo es la protección del erario frente al reconocimiento o liquidación irregular de pensiones o cualquier clase de suma periódica, con la posibilidad de revisión, no solo de sentencias ejecutoriadas como lo establece el artículo 248 del CPACA, sino también de otras providencias judiciales, conciliaciones o transacciones, mediante las cuales estas sumas hayan sido concedidas5.

Es importante precisar que, según el artículo 251 ibidem, la revisión de estas decisiones o acuerdos, a partir de las causales específicas establecidas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuenta con un término de caducidad más amplio que el consagrado para el recurso extraordinario que se fundamenta en las causales del CPACA, ya que es de cinco años y no solamente de uno. Igualmente, según lo indicado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la legitimación para presentar el recurso en estos casos, no se limita a los ministerios y órganos de control enunciados en el mencionado artículo 20, sino que también la tienen las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas6.

De ese modo, en estos asuntos, las decisiones judiciales o acuerdos conciliatorios o transaccionales pueden ser revisados con base, tanto en las causales generales consagradas en el artículo 250 del CPACA, como en las específicas previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y estas últimas implican, por un lado, el análisis de la legalidad del reconocimiento de la pensión o suma periódica desde la perspectiva del derecho al debido proceso (literal a), y por el otro, a la liquidación excesiva o en mayor valor de esta, de cara a su fundamento normativo (literal b). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión nº 4, sentencia del 5 de diciembre de 2017, rad. 10001-03-15-000-2017-01529-00(REV). 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016. 8 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo concerniente a la causal del literal b), se resalta que esta presupone la existencia de un derecho reconocido y no cobija los casos en los que este tema se discute.

Además, no procede cuando la cuantía de este sea inferior a la legalmente establecida, sino cuando esta es superior a la prevista en el ordenamiento jurídico. Causal del numeral 7 del artículo 250 del CPACA Esta causal de revisión de las sentencias ejecutoriadas se presenta por «no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida».

Acerca de este motivo de revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, al analizar la causal que contenía el numeral 4 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984 que es, en esencia, la misma prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, precisó que se configura siempre que exista, en primer término, una sentencia que decrete o reconozca a favor de una persona una prestación periódica, entre las que se incluyen las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese sentido, no abarca situaciones en las que la providencia niega la prestación o cuando se refiere a cuestiones posteriores o accesorias a su reconocimiento, como la reliquidación, factores y, en general, lo relativo a su monto. Y, en segundo término, la causal demanda que el tema decidido con la sentencia haya sido la aptitud legal para acceder a la prestación, esto es, que verse sobre el cumplimiento de los requisitos o supuestos consagrados en el ordenamiento jurídico para adquirir el derecho.

Principio de inescindibilidad normativa respecto de la asignación de retiro para cargos homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional Este principio de la legislación laboral y de la seguridad social, tiene una íntima 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2005-00297-01 REV. 9 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con el de favorabilidad, y se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala: «NORMAS MAS FAVORABLES.

En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad […]». (Negrita fuera de texto). En ese sentido, inescindibilidad es indivisibilidad o inseparabilidad y, de acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado8, el principio en comento consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales debe regirse un asunto concreto, han de ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.

A su vez, esta Sección en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que, quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento9.

Lo anterior, concuerda con la postura sostenida por la Corte Constitucional, que al respecto ha indicado10: «La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]».

(Negrita fuera de texto). 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto emitido en conflicto de competencias del 13 de junio de 2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00021-00; y concepto del 31 de julio de 1997, rad. 0992. 9 Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-2015);

Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, rad. 76001-23-31-000-2003-04045-01 (1371-2007); y Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2008, rad. 25000-23-25-000-2000-06793-01 (3021-2004). 10 Ver entre otras: i) sentencia C-168 de 1995, ii) sentencia T-832 A de 2013. 10 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se infiere que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

Ahora, en el caso de los miembros de la Policía Nacional, el régimen salarial y prestacional, específicamente de los agentes, estaba previsto en el Decreto 1213 de 1990. Posteriormente, con la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes de dicha institución tuvieron la posibilidad de acceder voluntariamente a dicho régimen, conforme al artículo 13 del Decreto 132 de 1995.

Quienes así lo hicieron, debieron someterse a las normas salariales y prestacionales que fijó el Gobierno Nacional, inicialmente en el Decreto 1091 de 1995, y luego en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Lo precedente, sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, sobre la imposibilidad de exigirle a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo en el momento de su entrada en vigor, como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, lo cual acarreó la nulidad de varios preceptos reglamentarios que violaron esa prohibición legal.

En las anteriores condiciones, esta Subsección ha considerado que, en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, los agentes que se homologaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 13 del Decreto 132 de 1995, se acogieron al régimen salarial y prestacional consagrado en los decretos antes señalados, sin que fuera factible agregar o determinar derechos 11 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más beneficiosos que se encontraran en el régimen salarial y prestacional del Decreto 1213 de 1990, pues, de lo contrario, se desconocería este principio11.

Igualmente, ha determinado que, de la comparación integral entre el régimen de agentes y el del nivel ejecutivo, se concluye que con la homologación no se vulneró el mandato de no regresividad de los derechos sociales, toda vez que quienes hicieron parte de este proceso se beneficiaron ampliamente al cambiar de régimen12. En efecto, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa la atención de la Sala, se ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de agentes de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido nivel.

Por el contrario, esta Corporación ha precisado que un análisis o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del nivel ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1.995, superan en monto a las contempladas para el personal de agentes de la Policía Nacional13. Caso concreto En primer lugar, la Sala estima que, respecto de la causal de revisión del numeral 7 del artículo 250 del CPACA, no se cumplen los presupuestos para su prosperidad, porque, de un lado, la sentencia impugnada no reconoció una prestación periódica, sino que ordenó la reliquidación de una asignación de retiro previamente otorgada por la entidad accionante; y, por el otro, en ella no se discutió la aptitud legal que el señor Fredy Nilson Osorio Castaño tenía para ser beneficiario de dicha mesada. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, rad. 50001-23-33-000-2013-00288-02 (4677-2019). 12 Ibidem. 13 Tesis que ha sido pacífica por parte de la Sección, se pueden consultar las sentencias: Subsección A: del 3 de diciembre de 2020, radicados: 25000-23-42-000-2016-04653-01 (5663-18) y 25000-23-42-000- 2016-04652-01 (0966-18); del 9 de septiembre de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2014-01465-01(3340- 16);

Subsección B: del 21 de octubre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2014-01927-01(1843-19); del 25 de noviembre de 2021, radicado: 13001-23-33-000-2013-00117-01(3103-15) entre otras. 12 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, sobre la causal descrita en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esta Subsección encuentra que sí se configura en este asunto, por los siguientes motivos: El Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia cuestionada, declaró la nulidad parcial de la Resolución 5944 del 15 de julio de 2013, expedida por CASUR, y ordenó la reliquidación y pago de la asignación de retiro del señor Osorio Castaño, a partir del 4 de abril de 2013, en los términos de los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta, además, el cargo de intendente y los emolumentos percibidos en la fecha de su retiro del servicio.

Para efectos de lo anterior, esa Corporación precisó que el demandante en el proceso ordinario, para el momento de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, se encontraba en el servicio activo en el nivel ejecutivo, por lo que no se le podía exigir un tiempo de servicios superior a 15 o 20 años, ni desconocer la cuantía de la asignación y los factores que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación, pues también estaban previstas en la normatividad vigente para el 30 de diciembre de 2004, a saber, el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, para acceder a la asignación de retiro.

Adicionalmente, adujo que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, aplicable en el momento del retiro del actor, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, lo cual derivó, según el Tribunal, en que se deban aplicar las normas que regían con anterioridad a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que es el Decreto 1213 de 1990, pues las demás que pretendían regular la materia fueron extraídas del ordenamiento jurídico.

Esta Sala estima que no le asiste razón al referido Tribunal, puesto que si bien la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del aludido artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, en el que se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa, hasta el 31 de diciembre de 2004, lo cierto es que, tal y como se demostró en el proceso de nulidad y 13 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho que dio origen a la sentencia objeto de revisión, el señor Fredy Nilson Osorio Castaño ingresó al referido nivel ejecutivo de forma homologada, como consta en la Resolución 00284 del 29 de enero de 199614, emitida por el director general de la Policía Nacional.

Dicho de otro modo, al señor Osorio Castaño le era aplicable el artículo 1° del Decreto 1858 de 2012, vigente para la época en la que se retiró del servicio, esto es, el 3 de abril de 201315, y que no fue objeto de declaratoria de nulidad por parte de esta Corporación, que preceptúa lo siguiente: «Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo.

Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas». (Negrita fuera de texto). Además de lo anterior, contrario a lo señalado por el tribunal de segunda instancia del proceso ordinario, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no fueron más exigentes que lo señalados en el artículo 1313 de 1990, pues exige igualmente 20 años de servicio para retirarse por solicitud propia, esto es, no ser agravó la situación del miembros de la Policía Nacional en ningún momento.

Por consiguiente, no había lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución 5944 del 15 de julio de 2013, ni ordenar la reliquidación de la asignación de retiro 14 Folios 94 y 95 del cuaderno principal del expediente 19001 33 31 004 2014 00271 00, allegado de manera digital por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán (Cauca), visible en el índice 19 del expediente digital en Samai. 15 El retiro del servicio el señor Fredy Nilson Osorio Castaño se ordenó a través de la Resolución 01170 del 3 de abril de 2013, emitida por el director general de la Policía Nacional, visible en los folios 21 y 22, ibidem. 14 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del señor Osorio Castaño tomando como base los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, pero también manteniendo el grado de intendente del nivel ejecutivo y las partidas computables para dicho régimen, puesto que dicha situación, tal como lo aseveró la apoderada de la entidad recurrente, desconoció el principio de inescindibilidad normativa, pues tomó aspectos favorables de una y otra norma en beneficio del accionado.

Además, al haber dispuesto incluir los factores base de liquidación señalados en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 (régimen de agentes) y los previstos en el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012 (nivel ejecutivo de la Policía Nacional), que tienen en común algunas partidas computables, lo cierto es que, tal y como lo señaló CASUR, se adicionaron como tales las primas de actividad, de antigüedad y el subsidio familiar que provocaron un incremento en la cuantía de la asignación de retiro del señor Osorio Castaño, a la cual no tiene derecho.

Por consiguiente, la Sala encuentra fundada la acción de revisión interpuesta por CASUR, al haberse configurado la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la sentencia cuestionada reconoció una prestación periódica que excedió lo debido de acuerdo con la ley. Sentencia de reemplazo El artículo 255 del CPACA prevé que, si se encuentra fundada la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se deberá invalidar la sentencia recurrida y, en su lugar, ha de emitirse la que en derecho corresponde, en la cual «se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación».

De esa manera, como sentencia de reemplazo de la emitida en segunda instancia el 1° de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, se confirmará la sentencia del 18 de febrero de 2017, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, que denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Fredy Nilson Osorio Castaño, dentro del expediente 19001 33 31 004 2014 00271 00. 15 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, según lo consagra el literal c) del artículo 164 del CPACA, no es procedente la devolución de las sumas que haya recibido el señor Fredy Nilson Osorio Castaño en un mayor valor al inicialmente reconocido por su asignación de retiro en la Resolución 5944 del 15 de julio de 2013, proferida por CASUR, toda vez que la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo del Cauca no tuvo como causa una actuación de mala fe del demandante en el proceso ordinario.

De la condena en costas del recurso extraordinario de revisión Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión se declarará fundado y que en este se ventiló un interés público relacionado con la protección del erario, en los términos señalados en los artículos 188 y artículo 255 del CPACA, no hay lugar a la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia de segunda instancia del 1° de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 19001 33 31 004 2014 00271 01.

Segundo: Invalidar la sentencia de segunda instancia del 1° de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 19001 33 31 004 2014 00271 01 y, en su lugar, confirmar la sentencia del 18 de febrero de 2017, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, que denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el 16 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00039 00 (0098-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Fredy Nilson Osorio Castaño, dentro del expediente 19001-33-31-004 2014-00271-00.

Tercero: Sin condena costas. Cuarto: Comunicar esta decisión al Tribunal Administrativo del Cauca. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente