Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR AUTOVIA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medida cautelar en trámite arbitral. Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, por medio de apoderado, la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI), contra el Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La ANI interpuso acción de tutela contra Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que se desarrollarán en detalle en este escrito de tutela, se le solicita al H. Consejo de Estado. 1) TUTELAR el derecho fundamental de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI al debido proceso, en conexidad con los principios garantes de la actuación administrativa que se desarrolla con la función pública prevista en el Artículo 209 de la constitución política y 3 de la ley 1437 de 2011, dentro de los cuales se encuentran la prevalencia del interés general sobre el particular; vulnerados por el Tribunal Arbitral accionado al decretar la medida cautelar de suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado en contra del Concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S., toda vez que: i. El Tribunal Arbitral incurrió en un defecto sustantivo porque decretó la medida cautelar sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ii.

El Tribunal Arbitral incurrió en falta de motivación en la providencia que decretó la medida cautelar porque únicamente tomó en consideración la situación del contratista frente a las decisiones que pueda adoptar la Administración, pero no fundamentó ni tuvo en cuenta en su decisión la afectación del interés público reflejada en la parálisis de las funciones a cargo de la ANI, en tanto la entidad no tiene forma de realizarle Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador seguimiento al contrato estatal objeto de controversia, con lo que se afecta gravemente el interés general asociado al desarrollo de la infraestructura de transporte y se compromete el patrimonio público. 2) En consecuencia, DEJAR SIN VALOR Y EFECTO el Auto N° 7 del 29 de diciembre de 2021 que decretó la medida cautelar y su confirmatorio N° 8 del 13 de enero de 2022”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 7 de junio de 2016 la ANI y la sociedad concesionaria Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. celebraron contrato de concesión 002 de 2016, cuyo objeto consistió en el otorgamiento de una concesión para que el Concesionario llevara a cabo los estudios y diseños definitivos, la financiación, la gestión ambiental, predial y social, la construcción, el mejoramiento, la rehabilitación, la operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga – Pamplona.

Señala que, en la ejecución del contrato, el Concesionario no llevó a cabo el plan de obras en cada una de las unidades funcionales que conforman el proyecto, de conformidad con las obligaciones pactadas por las partes, que, luego de diferentes incumplimientos que podían conducir a la parálisis del contrato de concesión, la ANI, en uso de las facultades exorbitantes y por conducto de la Gerencia GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales, inició procedimiento sancionatorio, expediente 20217070320700018E, conforme con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Mediante los radicados ANI 20217070217681 del 19 de julio de 2021 y 20217070236331 del 4 de agosto de 2021, la entidad citó a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con fundamento en los presuntos incumplimientos graves por parte del concesionario, capaces de dar lugar a la caducidad del contrato, los cuales se encuentran relacionados con el incumplimiento del cronograma dispuesto en el plan de obras.

El 4 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia de instalación, a la cual se hicieron presentes el representante legal suplente y el apoderado del Concesionario, así como la representante legal para fines judiciales de la Compañía Aseguradora, a quienes se les reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso. El 15 de octubre de 2011, aún en curso el proceso sancionatorio, la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de la ANI, el 12 de diciembre de 2021, el apoderado de la parte convocante radicó ante el Tribunal Arbitral solicitud de medidas cautelares y el 13 de diciembre de 2021, presentó ante el tribunal solicitud de medidas cautelares de urgencia. Que, luego de surtir las diferentes etapas procesales previstas en la ley, la Gerencia GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la ANI declaró el incumplimiento grave del contrato mediante Resolución 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021 y, en consecuencia, ordenó continuar con el trámite previsto en el Capítulo XI, Sección 11.1 “Caducidad” de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Parte General del Contrato de Concesión 002 de 2016, suscrito entre la ANI y la sociedad Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. y se dictan otras disposiciones. El 16 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de instalación en la que el Tribunal Arbitral, mediante auto número 2, declaró legalmente instalado el trámite, en auto número 3 inadmitió la demanda y en auto número 4 se abstuvo de pronunciarse de plano sobre las medidas cautelares deprecadas y ordenó correr traslado a la ANI por el término de 5 días para pronunciarse sobre la petición. El 22 de diciembre de 2021, el apoderado de la parte convocante remitió por correo electrónico el escrito de subsanación de la demanda y el 23 de diciembre de 2021, la ANI remitió escrito en el que se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas por la convocante, oponiéndose con sustento en que no se cumplía lo relativo a la prevención del daño, pues la medida tenía como único objetivo suspender las actuaciones adoptadas en ejercicio de sus facultades, precisó que en la jurisprudencia se ha señalado la falta de competencia de la jurisdicción arbitral para pronunciarse sobre la legalidad de las medidas adoptadas en el marco del ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración pública y solicitó desestimar las medidas cautelares solicitadas.

Mediante auto número 7 del 29 de diciembre de 2021, el Tribunal Arbitral decretó la medida cautelar solicitada y fijó en la suma de $ 4.575´785.407 el valor de la caución que debería prestar la convocante para responder por los perjuicios que podrían ocasionar la medida cautelar decretada y señaló que, constituida a satisfacción la póliza, la ANI debería suspender el procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado contra el concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. el cual cursa bajo el número de expediente 20217070320700018E, hasta tanto se profiera el laudo que defina el proceso arbitral y el mismo quede en firme.

El 3 de enero de 2022 la ANI interpuso recurso de reposición, con fundamento en que se desatendió la jurisprudencia que limita las facultades y competencias de los tribunales de arbitramento frente al ejercicio de las facultades excepcionales o exorbitantes de la administración. El tribunal, en auto número 8 del 13 de enero de 2022, no repuso la decisión, con el argumento que, de no decretarse la medida cautelar, se afectaría el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, para lo cual citó el laudo que resolvió las diferencias entre el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP que dijo que "no se altera ni se afecta el interés general cuando la medida cautelar se decreta con el fin de proteger el orden público mediante la garantía de un derecho fundamental, en este caso, el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia para que sea un juez y no su contraparte quien resuelva de manera definitiva y unilateralmente la respectiva controversia”. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora señala que la autoridad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, con fundamento en los argumentos que se pasan a señalar: En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, en particular el de subsidiariedad, sostuvo que la ANI hizo uso de los recursos Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador previstos en el ordenamiento jurídico, como lo es la interposición del recurso de reposición en contra del auto número 7 del 29 de diciembre de 2021, que ordenó las medidas cautelares, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante el auto número 8.

Indicó que, en este caso, se trata de la inminencia de un perjuicio irremediable, no solo para la entidad sino para el interés general, pues, el proceso sancionatorio no obedeció a un capricho de la ANI sino a una facultad otorgada por la ley y por el mismo contrato suscrito con el Concesionario, quien hábilmente convocó al Tribunal Arbitral para impedir la declaración de una eventual caducidad del contrato, en tanto, en el proceso conminatorio no logró desvirtuar la existencia del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales que hoy en día amenazan la paralización de las obras y afectan la continuidad en la prestación del servicio público.

Al respecto, explicó que en el estado actual del trámite arbitral no existe en el ordenamiento jurídico algún otro mecanismo para debatir y resolver este asunto, de tal suerte que no es posible acudir a la jurisdicción mediante alguna acción que permita revisar la legalidad de la medida cautelar, que, únicamente, podrá ser levantada en el laudo, momento en el que se habrá acabado de materializar el perjuicio irremediable consistente en la paralización de las obras y del proyecto, que presenta un atraso del 59,29 % de la Unidad Funcional 1 y del 75.52 % en las Unidades Funcionales 2, 3 y 4.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos específicos, la parte actora considera que las decisiones del tribunal arbitral incurrieron en el defecto sustantivo porque se decretó la medida cautelar sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque los fundamentos fácticos presentan incongruencia, pues no obedecen a la realidad contractual, en cuanto, lo que busca el concecionario es seguir desatendiendo sus obligaciones y extender la controversia, paralizar la prestación de un servicio público y afectar a la comunidad que debe ser beneficiada con el proyecto vial.

Que, la solicitud de medida cautelar tampoco cumplió con el supuesto de la apariencia de buen derecho, pues las actuaciones del Concesionario reflejan la mala fe contractual, si se tiene en cuenta que lo único que pretendió y pretende con la activación del trámite arbitral, es seguir retrasando injustificadamente la culminación de las obras que están a su cargo.

Igualmente invoca el defecto por falta de motivación, porque las decisiones cuestionadas únicamente tomaron en consideración la situación del contratista, frente a las decisiones que pueda adoptar la Administración, pero no fundamentaron ni tuvieron en cuenta la afectación del interés público reflejada en la parálisis de las funciones a cargo de la ANI, en tanto la entidad no tiene forma de realizar el debido seguimiento al contrato estatal objeto de controversia, con lo que se afecta gravemente el interés general asociado al desarrollo de la infraestructura de transporte y se compromete el patrimonio público.

Indicó que el Tribunal accionado no identificó el verdadero interés de la contratación pública celebrada, sino que dejó que su decisión se sustentara en una única causa, esto es, el interés del contratista de cara a las decisiones que pueda adoptar el contratante. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Citó la sentencia de tutela del 23 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2018-01177-01, en el que la Corporación señaló que el tribunal de arbitramento demandado “no efectuó una ponderación adecuada de los intereses en controversia, pues no hizo un análisis de proporcionalidad entre el bien protegido con la medida cautelar y los efectos de la misma sobre los intereses públicos, para determinar si el objeto amparado era un bien superior que merecía estar por encima de las potestades exorbitantes del Estado y los bienes jurídicos que constitucional y legalmente tiende a proteger” y, en la que agregó que, “la Sala considera que las medidas cautelares decretadas por los tribunales de arbitramento no deben restringir las potestades excepcionales de la administración en materia contractual, sin realizar previamente un análisis de proporcionalidad de los intereses en conflicto, pues son instrumentos con los que cuentan las entidades para garantizar el interés público, toda vez que se trata de actos de autoridad a través de los cuales se ejerce su defensa”.

En general, señaló que el decreto de la medida cautelar de urgencia, lo que hace es paralizar las funciones de la administración en provecho del contratista, las cuales fueron otorgadas por la Ley 80 de 1993, precisamente para que, ante un evento de incumplimiento, la obra continúe su curso, bien con otro contratista o bien con la aseguradora.

Agregó que los árbitros carecían de competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos producidos en el marco de una facultad exorbitante, esto, porque, ante la existencia de un acto administrativo proferido en el ejercicio de las funciones exhorbitantes de la administración, los árbitros carecen de competencia para definir su legalidad, limitación que debe extenderse a la imposibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo que ha sido proferido en el marco de un proceso administrativo sancionatorio que busca, eventualmente y, salvo otro remedio legal o contractual, la declaratoria de la caducidad del contrato por hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato y a partir de los cuales se hace evidente su paralización y con ello la prestación de un servicio público.

Al efecto, se refirió a la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, según la cual, “existe una limitación del arbitraje por temporalidad y naturaleza del asunto, siendo justamente en la naturaleza que se “habla de la transacción y de la imposibilidad que tienen los tribunales de arbitraje de pronunciarse en temas que involucren el orden público, la soberanía, orden constitucional o asuntos reservados al Estado ( )” y a la sentencia del 10 de junio de 2009 (Exp. 36252), de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C- 1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes”. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 1 de abril de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-, al Tribunal de Arbitraje del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado por los árbitros José Pablo Durán Gómez, Margoth Perdomo Rodríguez y Hernán Fabio López Blanco y a la Sociedad Autovía Bucaramanga – Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Pamplona S.A.S., como tercero interesado en el resultado del proceso. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal de Arbitraje del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado por los árbitros José Pablo Durán Gómez, Margoth Perdomo Rodríguez y Hernán Fabio López Blanco, informó que encontró reunidos los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar.

Explicó que el demandante solicitó el decreto de nueve medidas cautelares, frente a lo cual, el tribunal se ocupó de analizar si resultaba procedente decretar la octava solicitud1, mediante la que el solicitante pretendió la suspensión del procedimiento administrativo contractual correspondiente al expediente 20217070320700018E, solicitud que fue calificada como urgente y, en atención a que la entidad profirió la Resolución 20217070020325 del 15 de diciembre de 2021, en la que declara el incumplimiento grave del concesionario, el tribunal observó que, en efecto, le correspondía pronunciarse de forma prioritaria sobre la solicitud.

Indicó que analizó los requisitos legales para la imposición de la medida y dispuso presentar caución, que, contra la decisión la ANI interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable. Señaló que en la actualidad el proceso arbitral se encuentra para fijar fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 6.

Intervención de los terceros interesados La Sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, indicó que no se desconoció el derecho fundamental invocado y el tribunal demandado no incurrió en algún defecto. Afirmó que la ANI, en su propósito por ocultar las circunstancias relevantes del caso y dar a entender que la medida cautelar fue decretada sin fundamento, no acompañó copia de la demanda arbitral presentada por el Concesionario el 15 de octubre de 2021, la cual, define el objeto del litigio que fue protegido por el Tribunal mediante la medida cautelar decretada, tampoco aportó copia completa de la solicitud de medidas cautelares presentada por el Concesionario, la cual tenía adjuntos numerosos documentos y de dos dictámenes periciales que soportaban los fundamentos fácticos de dicha solicitud, como tampoco allegó la copia del Contrato de Concesión 002 de 2016, ni de sus anexos y apéndices relevantes, con 1 “Octava.- Se inste a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a que suspenda el procedimiento sancionatorio contractual iniciado contra el concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. con la comunicación con radicado ANI No. 20217070236331 del 4 de agosto de 2021 por presuntos incumplimientos graves que amenazan la parálisis del contrato de concesión No. 002 de 2016, relacionados con el cronograma dispuesto en el Plan de Obras y el Fondeo de Subcuentas de Soporte Contractual y de MACS, el cual cursa bajo el expediente 20217070320700018E, hasta tanto el Tribunal Arbitral se pronuncie en el Laudo Arbitral sobre la pérdida de vigencia de dicho plan de obras por causa del impacto sustancial y adverso que genera en todo el proyecto y en la obtención de financiación para la realización del mismo y, por ende, en la posibilidad de efectuar fondeos a las referidas subcuentas, la imposibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1 o conectante C1-C2 por causas no imputables al concecionario Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S., conforme lo solicitado en las pretensiones formuladas en la demanda arbitral que se ha presentado y sometido a su decisión”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo que dejó de mencionar aspectos de dicho contrato que son fundamentales para entender la situación que se ha presentado durante la ejecución del mismo y las controversias sometidas a decisión arbitral.

Hizo extensa relación de los hechos que dieron lograr convocar al tribunal arbitral, posteriormente, indicó que la inconformidad relacionada con la falta cumplimiento de requisitos legales para la imposición de la medida de aseguramiento es un asunto que no puede ser controvertido a instancias de la acción de tutela, porque, de conformidad con el artículo 235 del CPACA, es posible solicitar el levantamiento de la medida cautelar, entre otros, cuando no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento, por lo que, señala, la accionante cuenta con otro medio de defensa.

En general, hizo extensas anotaciones en relación con las actuaciones contractuales adelantadas, así como de las razones que, a su juicio, impidieron la debida ejecución del contrato, las razones por las que el asunto es competencia del tribunal de arbitramento y por las que la decisión de decretar la medida cautelar solicitada no vulneró derechos fundamentales de la ANI.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Acción de tutela contra providencias proferidas en el trámite del proceso arbitral La Corte Constitucional en sentencia SU -033 de 2018, se pronunció de manera específica, sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en sentido de señalar que: «El inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de tutela contra providencias.

Sobre esta específica materia, en sentencia T-244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.

La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.

En la sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia: “[l]a atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder.

El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador hecho frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y solicitar la protección de los derechos fundamentales”.

La jurisprudencia constitucional5 ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales, a saber: (i) Los requisitos generales de procedencia consistentes en: [Al respecto, ver pie de página número 3].

(ii) Al constatarse el cumplimiento de los presupuestos anteriormente expuestos, deben configurarse las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuestión que se concreta en la demostración de la ocurrencia de al menos uno de las siguientes: [Al respecto, ver pie de página número 4].

Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral inciden que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.

En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.

La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.

En palabras de esta Corporación: “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”6. En ese sentido, someter el laudo a las instancias propias de la justicia ordinaria implicaría, en cierto modo desconocer la voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Y es precisamente por ello que en el contexto de una procedencia más estricta, mediante la sentencia SU-174 de 2007, la Corte se pronunció en los siguientes términos: “Ahora bien, debe aclararse que aunque son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en sus características formales y materiales a las sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces.

Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso.

Las vías legales para atacar los laudos son extraordinarias y limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la Constitución: contra ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en materia laboral), de anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso administrativo) y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión”.

De acuerdo con la consideración transcrita, las vías procesales para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, por una parte, frente a ellos no procede la segunda instancia, y, por otra, los recursos de homologación -en materia laboral- o de anulación -en los ámbitos civil, comercial y contencioso administrativo- y, contra la sentencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión, fueron creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y en ese sentido se limitan a unas causales taxativas expresamente señaladas en la ley.

Precisamente, en la precitada sentencia de unificación SU-174 de 2007 la Corte se pronunció al respecto: 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007. 6 Sentencia SU-649 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Tales recursos han sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo.

Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la controversia”. Pues bien, si la excepcionalidad y taxatividad de las causales restringe el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente procesal, con el fin de que en todo momento se respete la voluntad de las partes, quienes han pactado que su controversia sea resuelta por la justicia arbitral, con mayor razón la procedibilidad frente al procedimiento de tutela se hace más restringido todavía. Esto, pues si el Legislador limitó las vías judiciales para controvertir los laudos arbitrales, a su vez la acción de tutela, en principio, no resultaría procedente para controvertir circunstancias propias del proceso arbitral que las partes prima facie decidieron resolver por fuera de los cánones de la justicia ordinaria.

De lo anterior se colige entonces que la excepcionalidad en la procedencia de la acción de tutela se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, en atención a que muchas de las reglas son definidas por el mismo tribunal de arbitramento designado, en el cual las partes han depositado confianza para la solución alternativa de sus conflictos.

Es por esta razón que cualquier intervención de una jurisdicción exógena resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo arbitral. En la pluricitada sentencia de unificación SU-174 de 2007 la Corte fue enfática en reafirmar que el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: (i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;

(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento.

De esta manera, como se indicó en párrafos precedentes la equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales en relación con la acción de tutela no es absoluta y está condicionada por las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia SU- 174 de 2007, las cuales fueron objeto de reiteración por la Corte en la sentencia SU-500 de 2015, en los siguientes términos: “(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.

En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo.” Estos criterios refuerzan la naturaleza autónoma de la justicia arbitral, cuestión que constituye un elemento esencial y a la vez un límite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la competencia del tribunal de arbitramento para decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que la decisión que ponga fin a la controversia quede en firme.

Conforme a lo criterios referenciados en los numerales 1 y 2 de la sentencia SU-500 de 2015, al juez de tutela corresponde verificar si la pretensión en sede de tutela hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, o por el contrario está orientada a revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo.

En este aspecto, la subsidiariedad en los procesos arbitrales reviste un carácter especial, ya que este procedimiento no cuenta con una segunda instancia que faculte a las partes a impugnar el laudo, pero sí disponen del recurso extraordinario de anulación, que debe ser agotado, previo a la interposición de la acción de tutela. El requisito de subsidiariedad exige tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012, artículo 41), el legislador restringió la posibilidad del recurso de anulación a unas causales taxativas y, precisamente por ello, es posible que en el trámite arbitral se presenten afectaciones a derechos fundamentales que no estén comprendidas en tales causales y, en consecuencia, no puedan ser controvertidas por vía del referido recurso de anulación. Sobre el particular, en sentencia T-244 de 2007 la Corte preciso lo siguiente: “Dado el carácter extraordinario del recurso de anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia, podría argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en algunos eventos, el mecanismo judicial Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador previsto por el ordenamiento se revela ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes o de terceros en el proceso arbitral.” Si bien el recurso extraordinario de anulación es el medio idóneo para que el juez verifique la adecuación del laudo a los parámetros constitucionales respecto a las causales que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles errores in procedendo, en aquellas materias excluidas de este recurso y que, en principio, están sometidas a la decisión definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento, es procedente la acción de tutela contra laudos en protección de los derechos fundamentales7.

En términos simples, la acción de tutela se puede formular en dos eventos posibles, dependiendo de si se ha agotado el recurso de anulación. En los casos en que no se exige agotar el recurso de anulación, la acción de amparo implica un primer acercamiento al laudo arbitral, por lo que la valoración sobre la eventual vulneración de derechos fundamentales habrá de ser más estricta.

En segundo escenario se presenta cuando se ha agotado el requisito de anulación y, por tanto, el laudo ya ha sido sometido a un primer examen, esto incide en que el juez de tutela cumple una función más distante, y pasa a controlar si, al examinarse las causales en el recurso, no se advirtió alguna vulneración de derechos fundamentales.

En ambos casos la acción de tutela no se debe convertir en una instancia adicional y la actuación del juez de tutela se limita a examinar las posibles vulneraciones directas a los derechos fundamentales. Es decir, que la actuación del juez de amparo debe restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la sentencia de anulación, guardando distancia con los aspectos concretos del laudo.

En palabras de la Corte: “(…) la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso arbitral”8. Finalmente, el numeral tercero de los criterios especiales de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales conlleva a que al examinar los requisitos o causales de procedibilidad, se deban tener en cuenta las características propias del trámite arbitral.

La especialidad de la justicia arbitral frente a cada defecto fue desarrollada por la Corte en la sentencia T-466 de 2011, la cual por su pertinencia en materia de arbitramento a continuación se cita in extenso: “I. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de manera directa un derecho fundamental;

(ii) el laudo carece de motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.

II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en razón a que se han pronunciado sobre materias no arbitrables. III. Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción. Para que la mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una determinación diametralmente opuesta.

IV. Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los árbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; (ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable.

Para este Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya sido determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el laudo». Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende que se deje sin efecto los autos número 7 del 29 de diciembre de 2021 y 8 del 13 de enero de 2022, mediante los que el Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, decretó 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. 8 Corte Constitucional, Sentencia T- 225 de 2010.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la medida cautelar solicitada por la sociedad convocante y no repuso la decisión que decretó dicha medida, respectivamente.

La Sala determinará si el presente asunto cumple con el requisito general de subsidiariedad y, solo en el evento en que se logre superar ese requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 869 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199110 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T- 126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional 9 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 10 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Caso concreto Como se anticipó, de manera excepcional la jurisprudencia constitucional ha admitido que existe una suerte de equivalencia entre las decisiones proferidas por los tribunales de arbitramento y las providencias judiciales, al punto que, limita la procedencia de la acción de tutela para controvertir dichos actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Sin embargo, en el marco del análisis de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, contra las que resuelven sobre las medidas cautelares, esta Sala de decisión ha señalado de manera reiterada, que la acción de tutela contra providencias judiciales se torna en improcedente cuando se encuentra en curso el proceso judicial en el que se cuestionan actuaciones propias del trámite del proceso y que se invocan como vulneradoras de derechos fundamentales11.

Lo anterior permite señala que la solicitud de amparo de la referencia es improcedente porque la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI- cuenta con otro medio para la defensa de los derechos que considera se encuentran en riesgo con la decisión del Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI consistente en declarar la medida cautelar de suspensión del proceso sancionatorio adelantado por la entidad contra el concesionario, con miras a declarar la caducidad del Contrato de Concesión 002 de 2016.

Ello, porque el trámite de arbitramento actualmente cursa en referido tribunal, en el que se discute la controversia planteada dirigida a obtener la terminación anticipada del contrato por la presunta imposibilidad de ejecutar el mismo por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato.

Sumado a ello, el artículo 32 de la Ley 1563 de 201212, establece que las medida cautelares se regulan por lo dispuesto en el CGP o en la Ley 1437, según el caso, en lo siguiente términos: «(…) A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes (…)».

Ahora, como el asunto bajo estudio, correspondería conocerlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la normativa aplicable es el CPACA. Justamente, en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora puede solicitar en cualquier estado del proceso el levantamiento de la medida cautelar, siempre que existan circunstancias sobrevinientes que ameriten un nuevo pronunciamiento en ese sentido, como se pasa a transcribir: 11 Al respecto, ver sentencias del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-03983-00, del 17 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-01253-01 y del 7 de abril de 2022, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2021-07047-01, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 12 Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Artículo 235.

Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales”.

(Negrita y subrayado fuera de texto) En tal sentido, resulta evidente que el planteamiento que hace en el escrito de tutela y revisados los argumentos que presentó para impugnar la medida provisional decretada, está reiterando los argumentos presentados en un inicio al tribunal arbitral. Considera la parte actora que se incurre en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Sin embargo, con el laudo arbitral se resolverá los asuntos objeto de la controversia sometida a conocimiento del tribunal de arbitramento, decisión que, en todo caso, tendrá incidencia frente al proceso sancionatorio que se encuentra suspendido hasta tanto sea proferido el referido laudo, luego, el proceso arbitral se encuentra en trámite ante la autoridad accionada y, en ese sentido, los efectos frente al proceso sancionatorio que aduce como argumentos de la acción de tutela, es un asunto que se encuentra pendiente por definir.

Para esta Sala, es claro que todos los argumentos aquí expuestos podrá alegarlos la parte actora en el curso del proceso que actualmente se encuentra en trámite, pues corresponde al juez de la causa resolver la controversia en torno a todos estos aspectos que propone mediante el ejercicio de este mecanismo constitucional, sin que se encuentre necesaria, urgente e impostergable la intervención del juez de tutela.

Desconocer lo anterior, sería desconocer los mecanismos de defensa dispuestos en los procesos ordinarios o especiales, lo que no responde a la naturaleza y propósito de la acción de tutela, pues para la Corte Constitucional, cuando está en curso un proceso judicial, la tutela se torna en un mecanismo realmente excepcional donde el juez constitucional solo entraría a intervenir en casos donde exista la posibilidad de configurarse un perjuicio irremediable13.

La jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso judicial se encuentra en trámite, porque “la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un 13 Al respecto, ver sentencias del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-03983-00 del 17 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-01253-01, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”14.

Lo anterior, porque considera que “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543 de 1992 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’.

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.”15 No se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, que justifique la intervención del juez de tutela, en cuanto el argumento relacionado con la prestación del servicio público en aras de garantizar el interés general no se satisface de manera inmediata con el levantamiento de la medida cautelar decretada, lo que se plano desvirtúa la urgencia y la inminencia de la intervención del juez constitucional, pues será el juez de la causa el que adoptará las medidas que en derecho correspondan.

Adicionalmente, porque, para el decreto de la medida cautelar en el trámite arbitral se constituyó póliza, que, en los términos del artículo 32 del CPACA, tiene como fin garantizar los perjuicios que se pudieran causar con la medida cautelar. Para la Sala, el medio de defensa que se encuentra en curso resulta eficaz para la defensa del derecho invocado en el escrito de tutela, en el marco del cual la entidad accionante cuenta con las garantías y herramientas que le provee el debido proceso que caracteriza el proceso judicial.

En suma, es improcedente el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, contra el Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, contra el Tribunal de Arbitraje convocado por Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 14 Sentencia T-600 de 2017 15 Sentencia T-396 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01927-00 Demandante: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo voto