CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04672-00 Accionante: Olga Lucía Calderón Rubiano Accionado: Tribunal Administrativo del Huila ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Huila.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones La señora Olga Lucía Calderón Rubiano, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Huila, al proferir la sentencia de 27 de junio de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/27/2023, en el expediente rad. No. 41001333300220220016001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” (Sic).

Los hechos y consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que la accionante labora al servicio de la Secretaría de Educación del Huila, vinculada al servicio educativo con posterioridad al 1 de enero de 1990. Indicó que el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías correspondientes al año 2020, por parte del Ministerio de Educación al FOMAG.

Expresó que el 26 de julio de 2021, le solicitó al Departamento del Huila el reconocimiento y pago de sus cesantías y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Sin embargo, la entidad no dio respuesta alguna. Relató que la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad del acto ficto negativo derivado de la omisión de respuesta a la petición del 26 de julio de 2021 y, en consecuencia, se ordenare el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías según la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

Sostuvo que el asunto fue asignado para su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva que, en sentencia de 15 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Aseveró que, ante la inconformidad, la accionante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 27 de junio de 2023, confirmando la decisión del juez de primera instancia. 2.1 Consideraciones de la parte actora La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila, incurrió en el defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con la decisión proferida el 27 de junio de 2023, i) no dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) omitió el principio de favorabilidad y iii) se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.

Relató que, en consonancia con la sentencia SU 098 de 2018, los principios de igualdad, in dubio pro operario y la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada.

Agregó que, teniendo en cuenta la aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes y con base en la jurisprudencia constitucional, el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución y dado que los docentes oficiales son empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Afirmó que la sentencia objeto de la presente acción de tutela, incorporó una postura restrictiva del Consejo de Estado, por lo cual se configuró el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política, en donde se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable en torno a la prestación social de las cesantías para el sector docente, circunstancia que conllevó a que se adoptara una decisión desfavorable y contraria a lo consagrado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se ajustaba al caso concreto.

Explicó que, lo que determinó la Ley 91 de 1989, fue la afiliación obligatoria de los trabajadores docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 y la financiación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional del pago de las cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. Agregó que “a los docentes que estaban vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 (régimen de retroactividad de cesantías), a los docentes nacionales (vinculación antes del MEN – régimen anualizado de cesantías desde 1968) y a los docentes vinculados después de 1990 (régimen anualizado con pago de intereses), el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación después de la nacionalización de la educación por ley 43 de 1975, deben consignar las cesantías al Fomag antes del 15 de febrero de 2021 a los docentes, entre ellos a mi representado y por lo tanto la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, debe dirigirse una decisión según lo determinado en la ley, en virtud del principio de igualdad, de favorabilidad y de precedente reiterativo de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su Sección Segunda, conforme a los objetivos para lo cual fue creado el Fomag”.

(Sic) Indicó que no fueron objeto de estudio las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Consideró que la providencia cuestionada incurre en errores de orden legal, puesto que no es cierto que la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG y que por eso no existe presupuestos idénticos entre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y las pretensiones que fueron negadas por parte del Tribunal Administrativo del Huila el 27 de junio de 2023, pues “para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente donde, a quien y cuando pagar, circunstancia que no podría realizar el MEN, si previamente no conoce sí el docente se encuentra o no afiliado al Fomag”.

(Sic) Citó precedentes judiciales de juzgados administrativos en los años 2022 y 2023 que reconocen el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación por parte del Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero de 2021 al FOMAG. Trámite Mediante auto de 30 de agosto de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Huila; a su vez se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A, el Departamento del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.

Intervenciones 3.1. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, indicó que la acción de tutela resulta improcedente, porque el apoderado de la accionante no desarrolla una debida carga argumentativa y probatoria tendiente a acreditar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, teniendo en cuenta que insiste en los hechos y pretensiones expuestas en el proceso ordinario, con el fin de extender indefinidamente el debate jurídico.

Adujo que la providencia accionada consta con un acervo probatorio compilado en el proceso ordinario en donde se verificó y aplicó la normativa relativa al asunto, cuyo análisis no comporta la vulneración de algún derecho fundamental de la parte actora, por lo que solicita que se niegue el amparo de tutela invocado. 3.2. La FIDUPREVISORA S.A., señaló que la acción constitucional resulta improcedente por cuanto la accionante no realizó una debida fundamentación de las causales genéricas y específicas para que proceda la acción de tutela.

Indicó que, por el principio de unidad de caja, a la entidad no le es dable realizar consignaciones individualizadas por cada maestro del FOMAG, por lo que no se configura sanción moratoria, pues a la entidad le está vedada la posibilidad de consignar cesantías de los docentes del FOMAG, por lo que no habría lugar a la imposición de ninguna sanción. 3.2.

La Gobernación del Huila, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, teniendo en cuenta que la señora Olga Lucía Calderón Rubiano no acreditó los presupuestos para la procedencia de la acción y los fallos que pretende desvirtuar se encuentran conforme a derecho. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 27 de junio de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de favorabilidad y seguridad jurídica de la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, incurriendo en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, al confirmar la providencia de 15 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 Violación directa de la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Esto porque:                “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 3.3 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Olga Lucía Calderón Rubiano contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila; y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, esto es, la sentencia de 27 de junio de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico el 4 de julio de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 28 de agosto de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis, y la seguridad jurídica”, porque considera que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia del 27 de junio de 2023, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, en violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al confirmar la providencia de 15 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila.

Indicó que la providencia acusada, incurrió en los defectos alegados, toda vez que no se aplicó la Ley 50 de 1990, Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, para ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y su respectiva indemnización, por el pago tardío de los intereses, desconociendo con ello el principio de favorabilidad de la accionante, previsto en la Constitución y desarrollado por las jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 4.2.1 Del defecto sustantivo, la vulneración de la constitución y el desconocimiento del precedente judicial La parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo del Huila desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.

Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila, luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, sobre la procedibilidad de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías, determinó que la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora reclamada, por la consignación tardía de sus cesantías anuales, al considerar que en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.

Resaltó que, si bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes se les extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, debiendo consignarse el valor reconocido al 31 de diciembre de cada año, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero siguiente al año de causación, y de no hacerse, se incurre en mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo; posteriormente el mismo órgano constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, indicó que el precedente SU-098 de 2018, no es aplicable al sector docente oficial debido a que éste tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en las decisiones revisadas en ese fallo unificador jurisprudencial en materia de tutela, se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías dispuesta en el Ley 50 de 1990.

Precisó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente caso, por cuanto posee las siguientes diferencias respecto al caso bajo estudio: (i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG, por tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 era la única viable para la protección de los intereses del trabajador, (ii) el único demandado fue el Municipio, quien, ante la falta de afiliación al FOMAG, debió reconocer la sanción por mora de la Ley 50 de 1990, tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 y, (iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral del demandante con la entidad territorial.

Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no es aplicable al caso concreto. Arguyó que no existe identidad de la finalidad de la sanción de la ley 50 de 1990 con la ley 91 de 1989, por cuanto el FOMAG no depende de su propia gestión para su existencia o financiación administrativa pues, por mandato legal depende y se sufraga con recursos del presupuesto nacional, y si se trata de la generación de rentabilidades individuales a los trabajadores, se llega a la misma conclusión, en el FOMAG se garantiza y reconocen los intereses legales directamente por el presupuesto general de la nación. Adujo que La ley 50 de 1990 exige para el reconocimiento de la sanción moratoria que la conducta del empleador tenga una cualidad, que obré de mala fe, que no es otra cosa que con pleno conocimiento del error en su conducta; sin embargo, en la administración y disposición de los recursos destinados al reconocimiento o pago de cesantías de docentes afiliados al FOMAG, el empleador que es en este caso la entidad territorial, no interviniente y por ello, no puede evaluarse o constituirse el elemento esencial de la sanción o la responsabilidad que es la culpa.

En cuanto al reconocimiento de los intereses anuales de las cesantías, conforme lo dispone la Ley 52 de 1975, el Tribunal preciso que la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, indicó que: “(…) En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

(…)”. Concluyó que el régimen especial docente no reguló la sanción por omisión o retardo en la consignación de cesantías y, por ende, no existe esa obligación jurídica, pues el FOMAG debe tener liquidez permanente para efectuar los pagos y, por tanto, los aportes se hacen periódicamente durante todo el año, inclusive el aporte de las entidades territoriales, es debitado directamente de la Nación. Igualmente, refirió que no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además, le cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial.

En virtud de lo anterior, concluyó que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula. Así las cosas, aunque la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que la autoridad judicial accionada argumentó de forma fehaciente las razones por las que no eran aplicables las disposiciones que esta exponía. Visto lo anterior, es preciso destacar que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: La señora Olga Lucía Calderón Rubiano se encuentra vinculada al servicio docente y es afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.

El pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

En ese sentido, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila, en lo concerniente al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, y que, aunque existe sentencia de unificación del máximo órgano constitucional, frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es así respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que; (i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;

(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.

Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. Por lo anterior, el Tribunal accionado coligió que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG, pues aun acogiendo cualquiera de las dos posiciones expuestas, la señora Olga Lucía Calderón Rubiano no es acreedora de la sanción moratoria, ni a la indemnización procurada, por cuanto no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como tampoco se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado.

Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 27 de junio de 2023, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa a la Constitución, ni desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional e independencia, efectuó un estudio válido, razonable y coherente de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactoria a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 27 de junio de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia del 27 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Olga Lucía Calderón Rubiano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Olga Lucía Calderón Rubiano, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De no ser recurrida la presente providencia por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)