Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Luz Alba Beltrán Riveros Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 25 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión del 25 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Alba Beltrán Riveros.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión1 establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Los hechos que fundamentan la acción son, en síntesis, los siguientes: Que el señor Luis Enrique Rojas Martínez se vinculó a la docencia el 16 de febrero de 1957, acumulando un total de 35 años y 24 días de servicio y alcanzando su estatus pensional el 5 de marzo de 1983 al cumplir 50 años. Que solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) el reconocimiento y pago de una pensión gracia, que le fue otorgada mediante la Resolución 014652 del 8 de agosto de 2000, con el 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, en una cuantía de $25.194.26, efectiva desde el 5 de marzo de 1983, pero con efectos fiscales a partir del 19 de julio de 1992. 1 La presentación de la acción se efectuó el 21 de mayo de 2021, de acuerdo con registro efectuado en el índice 3 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) Que posteriormente, el señor Rojas Martínez presentó dos nuevas solicitudes de reliquidación a CAJANAL, primero por retiro definitivo del servicio y segundo pretendiendo la inclusión de nuevos factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus y el quinquenio.

Ambas solicitudes fueron negadas mediante las Resoluciones 54044 del 14 de noviembre de 2007 y 13527 del 31 de marzo de 2009. Que el pensionado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 13527 del 31 de marzo de 2009, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado.

Como consecuencia de lo anterior y con el fin de que se le restableciera el derecho, solicitó se condenará a la UGPP a: i) reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de gracia, incluyendo todos los factores salariales del año anterior al cumplimiento de su estatus de pensionado, esto es, entre el 4 de marzo de 1982 y el 5 de marzo de 1983 y considerando la asignación básica, la prima de navidad, la prima de servicios, las horas extras, el quinquenio y los ajustes salariales, ii) cumplir la sentencia en el plazo del artículo 192 del CPACA, iii) aplicar los ajustes de valor o indexación de las sumas adeudadas hasta la fecha de ejecutoria y iv) cancelar las costas y agencias en derecho.

Que el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 25 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad de la Resolución 13527 de 31 de marzo de 2009, en cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por el señor Rojas Martínez durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, excluyendo únicamente el factor quinquenio.

En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar y pagar en forma indexada la pensión gracia incluyendo las horas extras y las primas de servicios, vacaciones y semestral en la base de la liquidación desde el 3 de febrero de 2012 por prescripción trienal. Que las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, la demandante argumentando que la pensión debe calcularse considerando todos los ingresos devengados por el docente al momento de consolidar el derecho pensional, sin discriminación de factores y la parte demandada sostuvo que el fallo debía ser revocado, ya que la pensión gracia del actor fue liquidada conforme a lo establecido en la Ley 114 de 1913.

Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de noviembre de 2019, confirmó la decisión del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, reiterando que la liquidación de la pensión gracia debía incluir todos los factores salariales devengados por el señor Rojas Martínez durante el último año de servicio, salvo el quinquenio; decisión que quedó ejecutoriada el 3 de diciembre de 2019.

Que mediante Resolución RDP 002920 del 4 de febrero de 2020, la UGPP dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reliquidando la pensión gracia del señor Rojas Martínez por nuevos factores Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) salariales en una cuantía equivalente a $21.833, efectiva a partir del 5 de marzo de 1983, con efectos fiscales desde el 3 de febrero de 2012.

Que el señor Luis Enrique Rojas Martínez falleció el 23 de agosto de 2020, motivo por el cual la UGPP, mediante la Resolución RDP 028793 del 14 de diciembre de 2020, reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes al 100% a favor de la señora Luz Alba Beltrán. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 25 de noviembre de 2019, confirmó la decisión adoptada por la primera instancia para lo cual tuvo en cuenta las consideraciones que pasan a exponerse: Que en la Sentencia de Unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que para el reconocimiento de la pensión gracia, es indispensable cumplir con todos los requisitos legales, incluyendo la prestación de servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales durante al menos 20 años, la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, el cumplimiento de los 50 años de edad, y el desempeño con honradez, consagración y buena conducta.

Que el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 establece que las pensiones de jubilación o invalidez deben calcularse tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, criterio que se mantiene en el Decreto Reglamentario 1743 de 1966. Que según la definición de salario contemplada en el Decreto 1160 de 1947 y en el Código Sustantivo del Trabajo, se considera como tal «todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios [ ]», lo cual incluye primas, bonificaciones y otras compensaciones que el trabajador perciba regularmente.

Que en el expediente consta que el actor recibió en su último año de servicio sueldo, horas extras, prima de servicios, quinquenio, prima de vacaciones y prima de navidad, por lo que es indiscutible de estas partidas deben ser consideradas para la liquidación de la pensión gracia, con excepción del quinquenio, conforme lo señalado por el a quo, porque la pensión gracia tiene una base legal específica y no incluye emolumentos extralegales, salvo aquellos percibidos antes del 11 de diciembre de 1968, fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 1968.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 25 de noviembre de 2019, al considerar que está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicitó se revoque la sentencia del 25 de noviembre de 2019, proferida por el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ii) que en la reliquidación de la pensión sustituida a favor de Luz Alba Beltrán Riveros, se excluya el valor correspondiente a la prima de servicios, dado que no constituye factor salarial y iii) que se declare que la mencionada debe devolver las sumas pagadas en exceso con el respectivo ajuste inflacional.

Los argumentos presentados para recurrir la decisión son los siguientes: Que el Tribunal erróneamente consideró la prima de servicios como parte del salario en la liquidación de la prestación, a pesar de que este concepto no constituía factor salarial para los años 1982 y 1983, ya que su creación para el personal docente ocurrió únicamente a partir del año 2013, con la expedición del Decreto 1545 del mismo año y solo tuvo efectos a partir de 2014.

Que con la orden judicial se creó una situación jurídica favorable al docente Luis Enrique Rojas Martínez que resulta contraria a derecho y que impone una carga prestacional sin fundamento legal al erario. Que se produjo una clara vulneración del principio de seguridad jurídica al aplicar retroactivamente una ley que no contempló su aplicación a hechos anteriores a su promulgación. Contestación de la acción especial de revisión2 La señora Luz Alba Beltrán Riveros pese a ser notificada en debida forma no contestó la acción de revisión en el término previsto.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no emitió pronunciamiento. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección se ocupará de resolver si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si al reliquidarse la pensión del señor Luis Enrique Rojas Martínez, de la cual la señora Luz Alba Beltrán Riveros es beneficiaria como cónyuge supérstite, con la inclusión de la prima de servicios se generó un exceso en la cuantía de la prestación reconocida.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión invocada; iii) Liquidación de la pensión gracia, iv) De la prima de servicios para el personal docente y v) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión 2 Índice 31 SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: 3 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003 reflejó la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»7. En ese contexto, tanto el Gobierno Nacional como el Congreso de la República consideraron necesario establecer un mecanismo para revisar las pensiones otorgadas de manera irregular o por montos que no se ajusten a lo establecido por la ley, con el objetivo de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y garantizar la sostenibilidad económica del sistema pensional, permitiendo la revisión de prestaciones periódicas cuyo monto supere lo legalmente estipulado. Liquidación de la pensión gracia Inicialmente, la Ley 114 de 1913, en su artículo 2.º, estableció que la pensión gracia se calcularía tomando la mitad del sueldo que el docente hubiese devengado durante los dos últimos años de servicio.

En caso de variaciones salariales, se consideraría el promedio. Posteriormente, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.°, determinó que las pensiones de jubilación o invalidez concedidas a los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio, sin discriminación alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales.

Por su parte, el Decreto 1743 de 1966, en el artículo 5.º señaló: «[…] A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público. […]» En la Ley 33 de 1985 se mantuvo la cuantía del valor pensional en un 75%, pero introdujo modificaciones significativas respecto de la edad y el monto que serviría como base de liquidación. Respecto del monto de la pensión se indicó que este sería calculado sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Sin embargo, el parágrafo 1.º del artículo 1.º de esta ley hizo una excepción para los empleados que gozan de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la pensión gracia. Por lo tanto, considerando que la Ley 4.ª de 1966 y su decreto reglamentario no excluyeron explícitamente a la pensión gracia de su aplicación, esta Corporación determinó que dicha pensión debe liquidarse tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios.

En el caso 7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) específico de esta pensión especial el último año que sirve como referencia para su liquidación es aquel en el cual se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Esta misma Corporación, en decisión del 26 de septiembre de 20128, se pronunció sobre la forma de calcular la pensión gracia de la siguiente manera: «Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión Social el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. […] Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; posteriormente la Ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: […] Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios.

Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. […] En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión» De la prima de servicios para el personal docente El Gobierno Nacional, a través del Decreto 1042 de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para entidades públicas y creó la prima de servicios en el artículo 58 en los siguientes términos: «Artículo 58.

La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a 15 días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año ( )». Por su parte, el artículo 42 ibidem dispuso que la prima de servicios es parte del salario; sin embargo, al establecer el campo de aplicación, en el artículo 140 ibidem, excluyó de su aplicación expresamente a los docentes oficiales: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Radicación núm.: 05001-23-31-000-2004-07186-01(2376-11).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) «Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.» Posteriormente, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con relación a las prestaciones de los docentes, el artículo 15 señaló: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

( ). Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones».

Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 estableció que el régimen prestacional de los educadores estatales es el contenido en la Ley 91 de 1989 y 60 de 1993, entre otras. En la sentencia de unificación del 14 de abril de 20169, la Sección Segunda del Consejo de Estado examinó si la Ley 91 de 1989 estableció o extendió la prima de servicios introducida por el Decreto Ley 1042 de 1978 para el personal docente, a lo cual concluyó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho componente salarial a favor del personal docente.

Luego, a través del Decreto 1545 de 2013 se reguló el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, en los siguientes términos: «Artículo 1. Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 14 de abril de 2016, radicado núm. 15001-33-33-010-2013-00134-01(3828-14)- CE-SUJ2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) 1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.

A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año. Parágrafo. La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año ( )».

En atención a lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que la controversia se centra exclusivamente en la inclusión del factor prima de servicios, sin que se cuestione el derecho a la pensión gracia ni la normativa empleada para su liquidación. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los argumentos presentados en la acción detallan en qué consiste la afectación al patrimonio público, al señalar que la pensión que es actualmente percibida por la señora Luz Alba Beltrán Riveros excede lo legalmente estipulado, debido a que con ocasión a la reliquidación ordenada por la sentencia objeto de revisión se incorporó un factor que el causante de la pensión gracia no había devengado.

Como consecuencia de esta presunta integración errónea, el monto de la pensión aumenta inevitablemente al ampliar la base de liquidación con elementos adicionales. Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a analizar esta corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. De la relación probatoria que precede, la Subsección advierte que, en la sentencia objetada, el Tribunal de instancia ordenó la reliquidación de la pensión con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, en armonía con el concepto de salario previsto en los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 5 de 1969 y 42 del Decreto 1042 de 1978, entendido como todo aquello que recibe el trabajador directa o indirectamente con ocasión de la relación laboral.

Bajo dicha interpretación, consideró que debía computarse todos los emolumentos percibidos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) por el docente en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico de pensionada, entre ellos, la prima de servicios.

La UGPP reprocha que en la sentencia bajo revisión se haya incluido el valor de la prima de servicios, dado que esta no formaba parte del salario para los años 1982 y 1983, que corresponden al último período de servicios de la demandada. Según la entidad, la prima de servicios fue establecida únicamente para los docentes a partir del año 2014 mediante el Decreto 1545 de 2013, normativa que no tiene aplicación retroactiva y, por lo tanto, sostiene que dicho concepto nunca pudo haber sido percibido por el docente en el período mencionado.

En este punto, es pertinente destacar que respecto la liquidación de la pensión especial de gracia, esta Corporación ha establecido que deben incluirse todos los componentes salariales percibidos por el docente durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Este criterio fue expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 24 de enero de 2013, radicación núm. 05001-23-31-000-2004-06407-01 (2435-11). «Es pertinente resaltar que reconocimiento de la pensión graciosa (sic) se sujeta a la normatividad especial, lo cual impide aplicar las disposiciones del régimen ordinario de pensiones para empleados del sector oficial, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, dado que se trata de una prestación especial que no se liquida con base en el valor de aportes durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en adquirió su estatus.

Sobre el tema, la Sala considera pertinente transcribir apartes de la sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada en el proceso No. 1286-2005, Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos, en la cual se dijo lo siguiente: “No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.

No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su acusación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio.

Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria si proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.” (subrayado por el Despacho).”. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la demandante, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, para hacerse merecedora a este reconocimiento pensional especial.

En otras palabras, la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional […] En ese orden, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal que anuló las resoluciones acusadas, por cuanto en el acto administrativo de reconocimiento Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) de la pensión gracia no se tuvo en cuenta lo percibido por la actora por concepto de prima de navidad, prima de vida cara, prima de alimentación en el último año de servicio, factores que se certificó como devengados por la docente la Gobernación de Antioquia en documento visible a folios 4 a 6».

(Subrayas y negrillas intencionales de la Sala). Respecto a los factores que conforman el salario para la liquidación de la pensión gracia, esta Corporación establecía10 en el momento en que se emitió el fallo actualmente bajo revisión lo siguiente: «La Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. 15 En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1.º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».

Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.» Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el beneficiario durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho, sin perjuicio de que sobre ella se hubieren efectuado aportes al sistema de seguridad social pues esta prestación a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a CAJANAL ni hacer aportes para el efecto11.

Revisadas las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al analizar las pruebas aportadas al proceso de cara con el criterio jurisprudencial referido examinó la certificación del 23 de junio de 2011, suscrita por la coordinadora del Grupo Interno de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que consta que la docente durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, a saber, entre los años 1982 y 1983, 10Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicación núm. 47001-23-33-000-2014-00088-01(3208-16). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de agosto de 2005, radicación: 05001- 23-31-000-2003-00567-01(2509-05), demandante: María Isabel Ramírez Salazar.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) devengó los siguientes emolumentos: sueldo, horas extras, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio12. Ahora, la Sala no pasa por alto, el hecho de que, en la certificación de los valores devengados en el año anterior al estatus, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá el factor de primas de servicio se referenció como factor no salarial.

Sin embargo, independientemente de esta clasificación y de la posición de la entidad respecto a la existencia del concepto en el período de devengo se observa que el Tribunal a efectos de concluir si dicho concepto tenía o no naturaleza salarial verificó si se encontraba abarcado dentro del concepto de «salario» vigente para la época, esto es, que fuera retributivo del servicio.

Además, ha de considerarse no existía ninguna norma de rango legal que le quitara dicho carácter al factor, ni se allegó prueba de ello. De este modo, no considerar la prima de servicios como un factor salarial para la liquidación de la pensión gracia implicaría desconocer que el señor Luis Enrique Rojas percibió dicho concepto en el año anterior al estatus y que además se constituye como un factor salarial conforme a la definición vigente en la ley y la jurisprudencia al momento de emitirse el fallo.

Así las cosas, en el caso particular, la decisión de ordenar que se liquidara la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus, sin excluir expresamente la prima de servicios, era razonable, comoquiera que, para el 25 de noviembre de 2019, cuando se produjo la sentencia de instancia, la legislación que regulaba el tema y la jurisprudencia del Consejo de Estado era pacífica en el sentido de admitir su inclusión. Por esa razón, no puede afirmarse que la providencia ahora analizada se haya proferido de manera arbitraria o con un desconocimiento flagrante del precedente aplicable, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

Aunque la parte recurrente argumenta que la prima de servicios para el sector docente no fue establecida hasta el año 2013 y, por lo tanto, debería haber sido excluida, es importante reiterar que en el momento en que se emitió el fallo en cuestión no existía una jurisprudencia unificada sobre los conceptos a considerar en la liquidación de la pensión gracia, específicamente en cuanto a si todos los ingresos devengados debían ser incluidos o si algunos debían ser excluidos debido a su naturaleza.

Por un lado, esta Corporación había determinado en múltiples ocasiones que los emolumentos extralegales, como la prima de licenciado, no deben incluirse en la liquidación pensional cuando son establecidos por una entidad sin la competencia para emitir tales disposiciones13. Por otro lado, existía jurisprudencia vigente incluso hasta el año 2019 que afirmaba que todos los ingresos devengados por el empleado 12 Folio 14 del expediente que contiene el proceso ordinario, obrante en el archivo denominado «01DemandaAnexos», índice 17 SAMAI. 13 Consejo de Estado, sentencias del 7 de abril de 2011 (Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001- 23-31-000-2002-01993-01 (0266-10)), 11 de febrero de 2015 (Sección Segunda, Subsección A, radicación: 05001-23-31-000-2008-00320-01 (3735-13)), 30 de marzo de 2017 (Sección Segunda, Subsección A, radicación: 05001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-14)), y 27 de noviembre de 2017 (Sección Segunda, Subsección A, radicación: 11001-03-15-000-2017-02884-00).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) o trabajador como resultado directo o indirecto de su relación laboral debían ser considerados en el cálculo de la pensión, incluidas las primas, sin excepción. En consecuencia, el Tribunal, en el ejercicio de su independencia judicial, tenía la facultad de adoptar cualquiera de las dos líneas jurisprudenciales vigentes, siempre y cuando proporcionara una fundamentación adecuada para su elección; hecho que ocurrió al alinearse su motivación con el criterio previamente establecido por esta corporación en decisiones emitidas el 20 de abril de 201714 y el 24 de enero de 201915, aunque estas no fueran citadas explícitamente.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarará infundada la acción. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso la UGPP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 20 de abril de 2017, radicado interno núm. 1705-2014.

En esta decisión se indicó que la reliquidación de la pensión de jubilación gracia debía efectuarse con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional con base en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicación núm. 47001-23-33-000-2014-00088-01(3208-16).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00279-00 (1564-2021) F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 25 de noviembre de 2019, que confirmó la sentencia del 25 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Reconocer personería al abogado José Guillermo Jara Pardo, portador de la tarjeta profesional 131.267 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado de la señora Luz Alba Beltrán Riveros conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 37 de la plataforma digital SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente