REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: RICHARD GÓMEZ VARGAS Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EXPEDIDA EN EL MARCO DE UN PROCESO DE NULIDAD SIMPLE.

AUTO QUE REVOCA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS DEMANDADOS. SE DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. Síntesis del caso: el demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de nulidad simple vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión del auto que revocó la decisión que había suspendido provisionalmente los actos administrativos demandados, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

La Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto el actor no fue parte del proceso en el que se expidió la providencia cuestionada. La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Richard Gómez Vargas en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 29 de febrero de 2024 proferidas por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción1 la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Demanda que se presentó el 5 de abril de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 1) La Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Caldas profirió la Resolución no. 298 del 6 de septiembre del 2021, por medio de la cual invitó a las instituciones de educación superior interesadas a presentar oferta relacionada con la evaluación de los aspirantes al cargo de contralor de dicho ente territorial para el período 2022-2025. 2) En la misma fecha, adoptó la Resolución no. 299, por medio de la cual se inició la convocatoria pública CGC-001-2021 para la elección de dicho funcionario para el período institucional 2022-2025. 3) El 26 de octubre de 2021, el actor fue admitido por la Universidad del Atlántico para participar en la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor departamental de Caldas. 4) El 21 de noviembre de 2021 se realizaron las pruebas de conocimiento por parte de la Universidad del Atlántico, cuyos resultados se publicaron el día 29 del mismo mes y año y en los cuales obtuvo el tercer puesto por un presunto error en la calificación, por lo cual presentó demanda de nulidad simple2 en contra de la Asamblea Departamental de Caldas, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expedidos por esa entidad para adelantar el proceso de convocatoria pública de elección de Contralor del departamento de Caldas. 5) El 3 de febrero de 2022, otro aspirante -el señor Santiago Niño Botero- presentó demanda de nulidad simple, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, por cuanto la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Caldas incurrió en vicios de falta de motivación, lo cual conllevó a la existencia de una expedición irregular de los actos administrativos. 6) Como medida cautelar, en ese proceso el allí actor solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución no. 0299 del 6 de septiembre de 2021 y, por ende, del proceso para proveer el cargo de Contralor Departamental de Caldas pues, existían graves yerros en la convocatoria para elegir a ese funcionario. 2 Proceso con radicación 17001-23-33-000-2022-00168-00. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 7) Mediante providencia del 21 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas3 admitió esa demanda y ordenó notificar al departamento de Caldas, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Asamblea Departamental de Caldas y a la Universidad del Atlántico; asimismo, se informó a la comunidad sobre la existencia del medio de control. 8) El 27 de mayo de 2022, el tribunal decretó la medida provisional de suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución no. 0299 del 6 de septiembre de 2021, con la cual se expidió la convocatoria pública CGC 001-2021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el período 2022-2025, y de las resoluciones modificatorias de dicho acto, esto es, de las Resoluciones números 305, 314, 332, 378 y 401 de 2021, 439, 465 y 467 de 2022. 9) Contra la anterior decisión, la Asamblea Departamental de Caldas presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, debido a que solo realizó modificaciones de forma, mediante la Resolución no. 305 del 20 de septiembre de 2021, situación que se tenía prevista desde el inicio de la convocatoria al establecerse un plazo de observaciones desde el cronograma inicial contenido en la Resolución no. 299 del 06 de septiembre de 2021; las demás modificaciones al cronograma fueron producto de suspensiones decretadas por jueces constitucionales; además, el contrato con la Universidad del Atlántico se ejecutó de acuerdo con las condiciones convenidas, relación que a la fecha se encontraba debidamente liquidada. 10) El 21 de junio de 2022, el tribunal negó la reposición, por cuanto no pretendía sustraer a la Asamblea Departamental de Caldas de la función constitucional que le asistía de elegir al contralor departamental, pues, de la terna que se conformara luego de adelantar la convocatoria respectiva, dicha corporación pública seguía manteniendo la facultad de escoger a quien le correspondería vigilar la administración y ejecución de los recursos del departamento; de igual manera, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. 11) El 17 de agosto y 19 de octubre de 2022, la Asamblea Departamental de Caldas solicitó la acumulación de los procesos con radicación no. 17001-23-33-000-2022- 3 Proceso con radicación 17001-23-33-000-2022-00027-00. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 00158-004 y no. 17001-23-33-000-2022-00168-005 -presentado por el aquí actor Richard Gómez Vargas- al proceso no. 17001-23-33-000-2022-00027-00, debido a que en todos se pretendía la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos para adelantar el proceso de convocatoria pública de elección de Contralor General del departamento de Caldas. 12) Mediante auto del 1 de febrero de 2023, el tribunal negó la solicitud de acumulación respecto del proceso no. 17001-23-33-000-2022-00168-00 promovido por el aquí demandante, por cuanto se había extinguido la oportunidad para ello, pues se acudió al trámite de sentencia anticipada para el expediente y se prescindió de la audiencia inicial. 13) Sin embargo, se decretó la acumulación del proceso con radicación no. 17001-23- 33-000-2022-00158-00 al proceso 17001-23-33-000-2022-00027-00, por existir conexidad entre ellos, debido a que provenían de una misma causa, versaban sobre el mismo objeto, se hallaban en relación de dependencia y se servían de las mismas pruebas. 14) El 2 de marzo de 2023, frente a la solicitud de medida cautelar presentada en el proceso con radicación 17001-23-33-000-2022-00158-00, que fue acumulado, el tribunal se estuvo a lo resuelto en la providencia del 27 de mayo de 2022, en la cual se decretó la suspensión de los actos demandados y, adicional, decretó la suspensión de los efectos jurídico de la Resolución no. 477 del 18 de abril de 2022, con la cual se publicó el resultado preliminar de la valoración de antecedentes (formación profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal), en el marco de la convocatoria pública CGC 001-2021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el período 2022-2025. 15) La Asamblea Departamental de Caldas presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, básicamente bajo los mismos argumentos presentados en contra del auto del 27 de mayo de 2022. 4 Fungió como demandante el señor José Manuel Castellanos Correa. 5 Demandante el aquí actor Richard Gómez Vargas. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 16) Los recursos de apelación fueron desatados por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 29 de febrero de 20246 en la que revocó la suspensión provisional de los actos demandados, en consideración a que i) las modificaciones efectuadas a la convocatoria respondían a etapas propias del proceso o a la ocurrencia de hechos de fuerza mayor, como fueron las distintas suspensiones al trámite electoral con fundamento en órdenes de jueces constitucionales de tutela; ii) la vinculación de la Universidad del Atlántico, como entidad acompañante del proceso electoral, se realizó al día siguiente de la expedición del texto definitivo de la convocatoria, una vez se hicieron las modificaciones derivadas del proceso de observaciones ciudadanas y iii) si bien en un principio no se atendió el lapso de 3 meses entre la publicación de la convocatoria y la fecha de elección del contralor departamental, lo cierto es que las posteriores modificaciones efectuadas al cronograma subsanaron, de forma táctica, dicha irregularidad. 2.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 29 de febrero de 2024 en el proceso adelantado por el señor Santiago Niño Botero, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto al defecto fáctico sostuvo que la autoridad judicial demandada hizo una indebida valoración de los documentos relacionados con la contratación de la Universidad del Atlántico, de los cuales era posible advertir que el 17 de septiembre de 2021 no se realizó ningún proceso de evaluación de las propuestas presentadas en el trámite de invitación pública efectuada por la Asamblea Departamental de Caldas, en atención a que un mes antes ya se había asignado el contrato mediante acto administrativo no. 0304 de 2021 del 17 de agosto de 2021.

El 15 de septiembre de 2021, la Asamblea Departamental de Caldas manifestó la necesidad de contratar mediante sistema de contrato interadministrativo, con un establecimiento de educación superior público o privado, el acompañamiento y apoyo para la elección de Contralor Departamental de Caldas, pese a que un mes antes ya había ordenado la celebración del contrato con UNIATLANTICO. 6 Decisión que fue notificada por estado del 4 de marzo de 2024. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela Frente al defecto sustantivo manifestó que la Asamblea Departamental de Caldas, mediante las Resoluciones números 305, 314, 332, 378, 401 de 2021, 439, 465, 467 y 477, modificó la convocatoria, en más de nueve oportunidades, con lo cual desconoció el contenido del artículo 6 de la Ley 1904 del 2018.

Finalmente, afirmó que se desconoció el precedente contenido en una providencia del Consejo de Estado7, por cuanto la Sección Quinta del Consejo de Estado no motivó ni demostró que efectivamente no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar y mucho menos que la conducta asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas haya excedido los límites al momento de decretar la suspensión de los efectos de los actos demandados.

De igual manera, indicó que se desconocieron los lineamientos establecidos en las sentencias de la Corte Constitucional SU-913 de 2009 y SU-446 de 2011, con lo cual se vulneró el derecho fundamental del debido proceso y se desconoció que las normas reguladoras que rigen los procesos de convocatoria (art. 6 de la Ley 1904 de 2018) son de obligatorio cumplimiento para la administración, para las entidades contratadas y para los participantes. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de la siguiente súplica: “Solicito respetuosamente se proteja el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). En el escrito de amparo la parte actora solicitó como medida cautelar que se ordenara la suspensión de los efectos de la providencia proferida el 29 de febrero de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado al interior del proceso con radicación no. 17001- 23-33-000-2022-00027-01, la cual revocó el auto que decretó la suspensión provisional de los actos demandados. 7 Sección Quinta, Consejo de Estado, auto del 29 de octubre de 2020, radicación 11001-03-28-000- 2020-00079-00. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 4.

Actuación procesal Mediante auto del 10 de abril de 2024, se admitió el proceso de acción de tutela, se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes a Sección Quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Caldas, al presidente de la Asamblea Departamental de Caldas, al gobernador del departamento de Caldas, al rector de la Universidad del Atlántico, al Contralor General de la República, al señor Santiago Niño Botero y a todas las personas que se hubieren postulado a la convocatoria pública CGC-001-2021 para la elección del cargo de Contralor General del Departamento de Caldas para la vigencia 2022-2025, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, y se negó la medida cautelar solicitada. 5.

Actuación de las autoridades demandadas La Sección Quinta del Consejo de Estado afirmó que las decisiones que se adoptaron sobre la medida cautelar no implican prejuzgamiento, en la medida que aún está pendiente de trámite el medio de control para tomar la decisión definitiva en la sentencia. Las modificaciones realizadas a la convocatoria para la elección del contralor departamental de Caldas tuvieron como soporte, de un lado, etapas del procedimiento electoral que permitían la participación ciudadana para observar las condiciones allí establecidas, así como una serie de decisiones adoptadas en sede de acciones de tutela que conllevaron a la suspensión del proceso y posterior adaptación del cronograma y sus etapas en virtud de ello.

Aunque no se atendió de forma estricta el contenido del artículo 5 de la Ley 1904 del 2018, lo cierto es que el proceso electoral contó con la Universidad del Atlántico, prácticamente desde el momento en que fue expedido de forma definitiva el acto de convocatoria, situación que conllevaba a considerar que dicha irregularidad no tenía una incidencia real en el trámite administrativo.

El Tribunal Administrativo de Caldas indicó que no ha vulnerado derecho alguno del demandante, por cuanto los defectos invocados se predican de la providencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y no de la decisión que adoptó en primera instancia. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela El departamento de Caldas solicitó su desvinculación, debido a que no le asiste responsabilidad alguna por la presunta vulneración de los derechos invocados por el demandante, pues no participó en el proceso de convocatoria pública.

Las demás autoridades demandadas y terceros con interés guardaron silencio en esta oportunidad, a pesar de haberse notificado en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Sección Quinta del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela justicia con ocasión de la providencia proferida el 29 de febrero de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

El departamento de Caldas solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela, debido a que no le asiste responsabilidad alguna por la presunta vulneración de los derechos invocados por el demandante, pues no participó en el proceso de convocatoria pública. Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada como tercero con interés, pues fungió como demandado en el proceso de nulidad simple objeto del presente estudio.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la falta de legitimación por activa del demandante, por las razones que procederá a exponer: 1) En el presente asunto la Sala advierte que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para atacar vía tutela la providencia proferida en el medio de control de nulidad simple que revocó el decreto de la medida provisional de suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, puesto que, a partir de los documentos allegados al expediente, se encuentra acreditado que el señor Richard Gómez Vargas no intervino en el proceso ordinario como demandante ni como tercero con interés. 2) Si bien el actor manifestó encontrarse inscrito en la convocatoria pública CGC 001- 2021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el período 2022-2025, lo cierto es que, a partir de la información consignada en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI- la Sala observa que atacó la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Asamblea Departamental de Caldas en una demanda diferente, proceso que fue asignado al Tribunal Administrativo de Caldas, con radicación no. 17001-23-33-000-2022-00168-00, el cual no fue acumulado al expediente en el que se profirió el auto objeto de la presente acción de tutela. 3) En esa medida, para la Sala el solo hecho de que el demandante haya participado en la convocatoria pública y que haya atacado en otro proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Asamblea Departamental de Caldas no lo legitima para presentar el mecanismo constitucional, pues no participó en el medio de control 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela en el cual se profirió la providencia que cuestiona, de manera que carece de tal presupuesto general. 4) En principio, los únicos legitimados en la causa para endilgarle algún tipo de reparo a la providencia del 29 de febrero de 2024 son aquellos que participaron en el proceso de nulidad simple en el que se profirió y que resultaron afectados por la revocatoria del auto que decretó la suspensión de las resoluciones demandadas, esto es, el señor Santiago Niño Botero. 5) En este caso, el actor no demostró o cuando menos invocó su calidad de agente oficioso del señor Santiago Niño Botero, además, la Sala tampoco observó una situación de agencia oficiosa tácita que permitiera entender que el demandante se encontraba agenciando derechos de terceros, por el contrario, a partir de los hechos, argumentos y pretensiones se aprecia con toda claridad que reclamó el amparo a nombre propio, sin que contara con legitimación para cuestionar una decisión proferida en el medio de control de nulidad simple en el que no fue parte y no intervino como tercero con interés, pues, se reitera, demandó la nulidad de los actos administrativos en un proceso diferente, el cual a la fecha se encuentra en trámite, pendiente de decisión. 6) Por consiguiente, se declarará la falta de legitimación del señor Richard Gómez Vargas en lo relacionado con los defectos que edificó para cuestionar la providencia objeto de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Declárase la falta de legitimación en la causa por activa en la acción de tutela presentada por el señor Richard Gómez Vargas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase la solicitud de desvinculación presentada por el departamento de Caldas, por las razones expuestas en la presente providencia. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01660-00 Demandante: Richard Gómez Vargas Acción de tutela 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.