19001233300020170013901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Álvaro Antonio Muñoz Ruiz Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. Noción de derecho adquirido y situación jurídica aparentemente consolidada. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el curador ad litem de la parte demandada contra la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) instauró demanda en contra del señor ÁLVARO ANTONIO MUÑOZ RUIZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 008074 del 31 de julio de 1995, por medio de la cual la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció una pensión gracia a favor del demandado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al 1 Folio 118. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) accionado a restituir a la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas a las cuales no tenía derecho.

Que la condena respectiva atienda lo previsto en el artículo 187 del CPACA y se imponga el pago de las costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el demandado nació el 16 de junio de 1944 y durante su vida laboral tuvo varias vinculaciones como docente al servicio del departamento del Cauca, así, (i) desde el 16 de septiembre de 1961 al 15 de septiembre de 1963, (ii) desde el 9 de mayo de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1967, (iii) desde el 2 de octubre de 1968 hasta el 30 de 1969, (iv) desde el 3 de septiembre de 1969 hasta el 30 de agosto de 1971, y (v) desde el 1 de abril de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1975.

Finalmente, aquel laboró a través de nombramiento del Ministerio de Educación Nacional desde el 10 de octubre de 1975 hasta el 8 de julio de 1994, teniendo como último empleo el de director en la institución Nacional de Promoción Social. Que mediante Resolución 5345 del 26 de junio de 2009, emitida por la Gobernación del Departamento del Cauca, el señor Muñoz Ruiz fue retirado del servicio.

Que mediante Resolución 008074 del 31 de julio de 1995, la extinta Cajanal le reconoció al demandado una pensión gracia en cuantía de $273.289, efectiva a partir del 16 de junio de 1995, cuya reliquidación fue negada por dicha entidad en varias oportunidades, puntualmente a través de las Resoluciones 23138 del 16 de mayo de 2006, 26579 del 17 de junio de 2008, y PAP 022845 del 28 de octubre de 2010.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de marzo de 20173, y debido a la imposibilidad de notificar personalmente esta decisión al señor Muñoz Ruiz, se expidió providencia el 21 de mayo de 20184 con la cual se ordenó su emplazamiento, lo cual efectivamente ocurrió mediante publicación en el diario El País el 27 de mayo de 2018.5 2 Folios 118 a 119. 3 Folios 134 a 135. 4 Folio 169. 5 Folios 172 a 175. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) Posteriormente, ante la ausencia del accionado en el proceso, por medio de auto del 26 de octubre de 20206 le fue designado un curador ad litem.

Asimismo, una vez trabado el litigio, se expidió proveído del 9 de diciembre de 20207 en el que se resolvió negar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la UGPP, el cual fue confirmado por el tribunal mediante decisión del 12 de marzo de 20218 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por dicha autoridad. Por su parte, el demandado a través de su curador designado presentó memorial de contestación9, en el cual manifestó que la prestación en debate es un derecho adquirido a su favor que fue reconocido por la entidad demandante con base en los parámetros e interpretaciones de la norma para la época en la que le fue concedida, por tanto, de prosperar la acción se estaría obligando a una persona a renunciar a dicho derecho, más cuando cumplió con los requisitos expuestos en la normativa.

Continuó señalando que el docente se vinculó al magisterio el 1° de abril de 1969, que laboró por más de 20 años de servicio y además no obra prueba en el proceso de que esté inmerso en un proceso disciplinario, por ello, cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia. Propuso las excepciones que denominó buena fe e innominada.

En el presente proceso no se llevó a cabo la audiencia inicial, sino que en virtud de lo dispuesto en el artículo 182 A del CPACA (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), se dictó auto el 21 de abril de 202110 en el que se determinó que no había excepciones previas para resolver, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se efectuó el decreto de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión con el fin de dictar sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN11 El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia escrita el 14 de mayo de 2021, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto al declarar la nulidad de los actos reprochados, pero al mismo tiempo denegar el reintegro de las sumas de dinero reclamadas. Para ello aseguró que de acuerdo con las certificaciones de tiempo de servicios, el señor Álvaro Antonio Muñoz Ruiz se desempeñó en instituciones del orden territorial y nacionalizado por espacio de 9 años, 2 meses y 18 días, y en un establecimiento del orden nacional hasta el momento de su estatus pensional (16 de junio de 1994), 6 Folio 198. 7 Folios 205 a 206. 8 Folio 221. 9 Folios 217 a 219, C1. 10 Folios 229 a 230. 11 Folios 246 a 253. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) esto durante 18 años, 9 meses y 7 días, y en adelante, en la misma institución hasta el año 2007, para total de 31 años, 8 meses y 24 días.

Que en tal sentido, el docente demandado no demostró plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, porque si bien fue vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (28 de septiembre de 1961), contaba con 50 años de edad, y observó una buena conducta en su desempeño como docente, el tiempo de servicios como educador del orden territorial no fue por 20 años, sino que solo sumó 9 años, 2 meses y 18 días con tiempos de labor mediante un vínculo nacional.

Que aunque las entidades territoriales pasaron a administrar la educación y son titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, lo cierto es que como se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que determina la calidad del docente es la plaza a ocupar. Que al respecto, en el caso del demandado, aunque en principio ocupó un empleo en establecimiento territorial, al ser nombrado posteriormente en la Institución Nacional Mixta de Piendamó (Cauca), este pasó a ser del orden nacional, más aún por cuanto este último acto fue expedido por el Ministerio de Educación. Que en lo que respecta a la solicitud de reintegro de las sumas de dinero pagadas al accionado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el CACA y la línea interpretativa del Consejo de Estado, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario, razón por la cual, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el reclamante actuó de mala fe.

Que en tal sentido se observa que, el presente asunto se trata de un error de la administración por haber concedido el derecho a quien no reunía los requisitos legales, motivo por el cual, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe. EL RECURSO DE APELACIÓN12 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, si bien el nombramiento del señor Muñoz Ruiz en la Institución Nacional Mixta de Piendamó se efectuó mediante Resolución 6677 proferida por el Ministerio de Educación, no se puede perder de vista que desde 1997 el departamento del Cauca maneja la educación de manera independiente al Gobierno Nacional.

Que desde 1997, el accionado mantuvo su condición de nacionalizado en la referida institución educativa, en razón a que los recursos en materia de educación pasaron a ser rentas exógenas del ente territorial. Es decir, el educador acreditó el cumplimiento de más de 20 años de servicio bajo dicha calidad, contrario a lo 12 Folios 259 a 261. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) manifestado por el tribunal de origen, cumpliendo con todos los requisitos dispuestos en la Ley 114 de 1913.

Que en todo caso, la pensión gracia del demandado se constituye como un derecho adquirido al haber sido devengado desde hace más de 25 años, pues por aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario y en atención a que la prestación fue adquirida bajo los parámetros y la interpretación de las normas para la época en la que fue concedida mediante acto administrativo, no es posible considerar que una interpretación posterior puede dejar sin efectos los situaciones consolidadas por el administrado en el año 1995.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación13 las partes guardaron silencio. Adicionalmente, al no haberse practicado pruebas de segunda instancia, conforme al numeral 5° de esta misma normativa, no se corrió traslado para alegar de conclusión.14 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.15 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si alguno de los períodos de labor del demandado como docente oficial lo fue bajo una vinculación del orden nacional que no pueda ser tenida en cuenta para consolidar la pensión gracia, y si ello es así, verificar si tal prestación constituía un derecho adquirido inmodificable.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, 13 Índice 3 de la plataforma SAMAI. 14 Ver constancia secretarial a folio 271. 15 Idem. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»16. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto.

Aunado a ello, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos, «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199717 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201818 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones, «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202219 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede 19 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Resolución del caso concreto En primer lugar, es destacable el hecho de que, para definir el presente litigio, se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión frente al reconocimiento de la prestación a favor del demandado, radica en verificar la pertinencia o no de computar un tiempo de servicio que la entidad accionante asegura que es de carácter nacional.

Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Así las cosas, la Sala advierte que al señor Álvaro Antonio Muñoz Ruiz le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 008074 del 31 de julio de 1995.20 Para el efecto, se encuentra demostrado que la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados por aquel como docente entre el 16 de septiembre de 1961 y el 17 de octubre de 1965, del 9 de mayo al 15 de septiembre de 1967, del 2 de octubre de 1968 al 30 de enero de 1971, del 1° de abril de 1973 al 30 de septiembre de 1975, así como del 1° de octubre de 1975 al 8 de julio de 1994, esto es, por un tiempo aproximado de 27 años, lo cual permitiría, en principio, inferir que el educador cumplía uno de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento. 20 Folios 77 a 78. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) No obstante, al analizar el tipo de relaciones legales y reglamentarias que tuvo el accionado a lo largo de su historia laboral, se desprende que este únicamente acreditó como vinculaciones territoriales del orden departamental las ocurridas durante los siguientes lapsos, (i) desde el 16 de septiembre de 1961 hasta el 15 de septiembre de 1963, (ii) del 4 de octubre de 1963 al 17 de octubre de 1965, (iii) del 9 de mayo al 15 de septiembre de 1967, (iv) del 2 de octubre de 1968 al 30 de marzo de 1969, (v) del 1° de abril al 30 de agosto de 1969, y (vi) del 3 de septiembre de 1969 al 30 de enero de 1971; esto para un tiempo total de servicio al departamento del Cauca de 6 años, 8 meses y 18 días.

Igualmente, se puede establecer que el educador en mención laboró bajo un vínculo del orden nacionalizado por un período de 2 años y 6 meses, comprendidos entre el 1° de abril de 1973 y el 31 de agosto de 1974, así como del 1° de septiembre de 1974 al 30 de septiembre de 1975, ello desempeñándose como maestro estatal en el Colegio Liborio Mejía del Tambo y en el Instituto de Bachillerato Ezequiel Hurtado del municipio de Silvia (Cauca).

De lo anterior da cuenta el certificado de tiempo de servicio emitido el 9 de julio de 2010 por el Grupo Único de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación del departamento del Cauca21, en el que se indica precisamente que el demandado ejerció labores como docente oficial para dicha entidad territorial en calidad de profesor departamental y luego nacionalizado en los tiempos referidos con antelación, en virtud de los respectivos nombramientos y posesiones efectuados por la autoridad departamental en comento, sin que se informe o infiera que medió una autorización o intervención del Ministerio de Educación Nacional, tal como se extrae de las siguiente imagen. 21 Folio 107 vuelto a 108. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) De hecho, lo anterior se confirma en razón de otro certificado de tiempo de servicios suscrito el 24 de mayo de 1994 por el jefe de sección de personal de la Gobernación del departamento del Cauca22, en el que expresamente se señala que el señor Muñoz Ruiz prestó sus servicios directamente para la precitada entidad en los mismos lapsos descritos previamente.

Pues bien, esto a su vez confirma el tipo de plaza ocupada por aquel (territorial y nacionalizada), más aún en la medida en que la propia entidad demandante a través de la Resolución 008074 del 31 de julio de 199523, reconoció tales vínculos sin discusión sobre su naturaleza, tanto así que concedió la prestación a favor del accionado, dejando en tensión como nacional solo el tiempo comprendido entre el 1° de octubre de 1975 y el 8 de julio de 1994.

Ahora, precisamente sobre este último período, la Subsección advierte que del material probatorio obrante en el expediente, es posible inferir lógica y válidamente que la relación legal y reglamentaria del señor Álvaro Antonio Muñoz Ruiz a partir del 1° de octubre de 1975, lo fue en calidad de docente nacional, pues, como ha planteado la Sección, dichos educadores son aquellos que fueron nombrados directamente por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación, o por los gobernadores y alcaldes del país en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades podían administrar las plantas del personal docente de las instituciones educativas nacionales y nacionalizadas conforme al artículo 9 de la Ley 29 de 1989.

Lo anterior se afirma aun en la medida en que, si bien no se encuentra en el proceso la copia del acto administrativo de nombramiento del demandado como maestro oficial desde la aludida fecha, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente. «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» 22 Folio 71. 23 Folios 77 a 78. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) En tal sentido, al verificar la certificación suscrita el 8 de julio de 1994 por el rector del Instituto Nacional Mixto de Piendamó (Cauca),24 así como la constancia laboral emitida el 19 de noviembre de 2003 por dicha autoridad y el pagador del mismo plantel educativo,25 se logra establecer sin lugar a duda que la vinculación del docente demandado, fue del orden nacional, pues con claridad se observa que en el encabezado y sellos de ambos documentos, la entidad que los expide y plasma la información allí contenida, lo hace en representación y por autorización del Ministerio de Educación Nacional, tanto así que incluso se asegura en esta última prueba que el accionado se ha desempeñado como educador de tiempo completo desde el 1° de octubre de 1975, «nombrado mediante Resolción (sic) No. 6677 de octubre 10 de 1975, emanada del Ministerio de Educación Nacional.», tal como se aprecia a continuación. 24 Folio 72. 25 Folio 87. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) Incluso, a partir del certificado de tiempo de servicio emitido por la Gobernación del departamento del Cauca el 9 de julio de 201026, también es posible corroborar la condición de docente nacional en la que se encontró el señor Muñoz Ruiz desde octubre de 1975 y hasta el 30 de junio de 2009, pues ello claramente se indica en el punto relacionado con el tipo de vinculación, así como en la relación de períodos de labor para esas fechas, donde igualmente se verifica que lo ocurrido el 1° de octubre del primer año en mención, fue propiamente un nuevo nombramiento conforme a la Resolución 6677 del 7 de octubre de 1975 proferida por el Ministerio de Educación Nacional.

Es decir, para el demandado se configuró una nueva relación legal y reglamentaria, distinta a la que este detentaba al 30 de septiembre de 1975, toda vez que no se trató de una incorporación o una situación administrativa diferente que le permitiera seguir con su nexo laboral inicial, sino del comienzo de una labor, la cual, si bien fue como educador oficial, ya no lo era como nacionalizado, sino directamente en calidad de profesor del orden nacional al servicio del Ministerio de Educación, según lo que se observa de la siguiente imagen. 26 Folios 107 vuelto a 108. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) De hecho, lo propio se extrae mediante una inferencia lógica del solo hecho de que el plantel educativo en el que ejerció funciones el accionado corresponde a un «Instituto Nacional», esto es, un plantel del mismo nivel.

En suma, es posible deducir con base en el material probatorio practicado en la actuación, que el único tiempo computable para que el señor Álvaro Antonio Muñoz hubiese podido ser beneficiario de la pensión gracia, sería el acreditado durante los siguientes períodos, (i) desde el 16 de septiembre de 1961 hasta el 15 de septiembre de 1963, (ii) del 4 de octubre de 1963 al 17 de octubre de 1965, (iii) del 9 de mayo al 15 de septiembre de 1967, (iv) del 2 de octubre de 1968 al 30 de marzo de 1969, (v) del 1° de abril al 30 de agosto de 1969, y (vi) del 3 de septiembre de 1969 al 30 de enero de 1971, (vii) del 1° de abril de 1973 al 31 de agosto de 1974, y (viii) del 1° de septiembre de 1974 al 30 de septiembre de 1975.

Pues bien, dichos lapsos arrojan un total de 9 años, 2 meses y 18 días de servicio como educador territorial y nacionalizado, por lo que aun si el accionado hubiese cumplido el requisito de edad y el de haber laborado bajo dichas calidades antes del 31 de diciembre de 1980, lo cierto es que el referido tiempo de labor educativa estatal resultaba insuficiente para consolidar el derecho que le había sido reconocido por la entonces Cajanal.

Ahora, la parte pasiva adujo en su recurso de apelación que, si eventualmente se consideraba que existía mérito para no tener en cuenta su servicio a la Nación, 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) debía resaltarse que ya se había generado un derecho adquirido a su favor en cuanto al otorgamiento de la pensión gracia, pues esta la había devengado por más de 25 años.

Al respecto, resulta necesario precisar que la noción de derechos adquiridos como la presenta la parte demandada, dista en cuanto a la verdadera naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del accionado se configuró más como una situación jurídica aparentemente consolidada27 y no como un derecho adquirido en sí mismo, tal como puede diferenciarse a partir de las definiciones y conceptos que en lo atinente a la materia ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el punto, la Corte Constitucional28 en cuanto a la definición de derechos adquiridos señaló lo siguiente. «La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos;

(ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.» (Subrayado fuera de texto).

Pues bien, a partir de una interpretación adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, se puede inferir que aquel exige como requisito indispensable para su estructuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento automático o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.

Solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración. Esto se diferencia de una simple expectativa legítima sobre la cual el administrado solo creía posible llegar a adquirir un derecho en algún momento, o 27 La tesis sobre las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas ha sido desarrollada por esta Subsección en providencias que resuelven recursos de apelación en contra de decisiones que decretaron medidas cautelares de suspensión provisional, tal como se planteó en auto del 4 de junio de 2020 dictado en el proceso con radicado: 23001-23-33-000-2013-00163-01 (4754-2018); así como en sentencias dictadas por esta misma Sala como las del 25 de febrero de 2021 (4417-2017) y del 9 de junio de 2022 (0327-2020). 28 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-983 del 1.° de diciembre de 2010. Expediente: D-8171. 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada que el Consejo de Estado29 ha desarrollado de la siguiente forma. «[…] En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá dejar de reconocer su eficacia. […]».

Como se extrae de este lineamiento jurisprudencial, quien ha estructurado a su favor un derecho bajo las condiciones referidas anteriormente, efectivamente tendrá creada una situación jurídica consolidada, pero necesariamente de forma aparente, ello por cuanto para que exista un derecho adquirido inmutable ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca avalarían una ilegalidad que afectaría otras garantías que priman sobre el interés particular que se hubiese materializado de manera irregular.

Incluso, no encuentra respaldo la tesis del demandado cuando aseguró que la pensión gracia que le ha sido pagada es un derecho adquirido por haber sido concedida conforme a los preceptos de la Ley 114 de 1913, y que por lo tanto no podría desconocerse su abono por la declaratoria de nulidad del acto que otorgó la prestación, dado que esto se contrapone al sentido del artículo 58 de la Constitución Política que hace alusión a que las situaciones reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable, deben seguir sometidas a aquel por irretroactividad de la Ley posterior, seguridad jurídica y confianza legítima. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022.

Radicado 25000-23-42-000-2017-04665-01 (2815-2020). 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) Ello se asegura en la medida en que, en ningún momento dicha norma superior, ni los lineamientos de la Corte Constitucional, han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen, toda vez que lo que sucede en eventos como el particular, no es un cambio en la regulación por expedición de una nueva normativa o línea jurisprudencial, sino la anulación por ilegalidad de la decisión que concedió irregularmente la prestación al no haberse acreditado en debida forma los requisitos exigidos en la ley para el efecto.

Por lo tanto, no sería viable estimar que por haberse reconocido el pago de una pensión gracia por varios años, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica, más aún cuando no se ha configurado en este caso el fenómeno de la caducidad del medio de control por tratarse de un asunto en el que se debate una prestación periódica.30 De este modo, si se asumiera la posición del docente sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable, dicho argumento solo sería adecuado si se evidenciara que su derecho fue obtenido en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.

Es decir, aquella argumentación de la parte pasiva no encuentra respaldo en esta oportunidad ante una circunstancia completamente diferente a la descrita, como lo es en este caso la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que le concedió el goce la pensión gracia por no haber colmado una de las exigencias fundamentales para su concesión, puntualmente la de haber laborado como educador oficial por 20 años bajo vinculaciones territoriales o nacionalizadas, pero de ninguna manera nacional.

En conclusión, el pago de la pensión gracia a favor del señor Muñoz Ruiz no equivalía a un derecho adquirido, sino a una situación jurídica aparentemente consolidada que era perfectamente verificable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad como lo hizo la UGPP. Por lo tanto, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo censurado.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201631 determinó el criterio objetivo - valorativo para la imposición de dicha carga. Bajo tal contexto, la determinación 30 De acuerdo con el artículo 164, numeral 1.°, literal c) del CPACA. 31 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021) sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público32, tal como sucede en el presente, donde la misma entidad oficial instaura una demanda contra su propio acto por considerarlo ilegal, esto en búsqueda de la protección del erario.

Por ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante a pesar de haber resultado vencida, pues no fue aquella quien promovió la presente actuación con un interés particular, sino que fue convocada a este litigio por la misma autoridad estatal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Álvaro Antonio Muñoz Ruiz, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, identificado con cédula de ciudadanía N° 75.096.530 y portador de la tarjeta profesional 131.246 del Consejo Superior de la Judicatura, esto como apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública, visible en el índice 14 de la plataforma SAMAI.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 32 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00139-01 (3004-2021)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ