Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00542-01 (28285) Demandante CONSTRUCCIONES E INVERSIONES EL IMPERIO S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad de los actos demandados y reconocer la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la demandante por el año gravable 2015.
Mi desacuerdo versa sobre dos aspectos: i) la real sustentación de la demanda respecto del cargo de la firmeza de la declaración de renta por la ausencia de nuevas pruebas en el desarrollo de la inspección tributaria ii) la conclusión de que la inspección tributaria decretada por la administración no fue practicada y, en consecuencia, no operó la suspensión del término de firmeza.
En cuanto al primer aspecto, la pretensión de la demanda gira en torno a establecer que no existió inspección tributaria porque los funcionarios no se desplazaron a las oficinas de la actora para practicarla, ya que la única actividad realizada fue la remisión de un oficio (16 de marzo de 2018) solicitándole una serie de documentos y anunciándole que iniciarían una visita a partir del 21 de marzo; sin embargo, fue la contadora quien se desplazó a la sede de la demandada para entregar la información solicitada, y así planteo que “Como consecuencia de lo anterior [la nulidad de los actos] y a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración privada (…)”, En mi opinión, la pretensión de la firmeza de la demanda se da como consecuencia de la ausencia de la inspección porque no existió actividad en las oficinas del contribuyente, pero ninguno de los cargos de nulidad desarrolló la tesis de que no se practicó inspección tributaria por ausencia de nuevas pruebas en los tres meses de suspensión, así el demandante tampoco invocó como normas violadas las relacionadas con la suspensión del término de firmeza de la declaración con ocasión de la realización de la inspección tributaria, ni argumentos o jurisprudencia que la respaldara.
En consecuencia, el fallo se aparta de lo solicitado en la demanda y asume un argumento novedoso que no estuvo en discusión en la sede administrativa y que sólo se planteó en el recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00542-01 (28285) Demandante: Construcciones e Inversiones El Imperio S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Insisto que, para la demandante, la inspección tributaria estaba viciada por la violación de los artículos 724 y 746 del Estatuto Tributario, argumentando que se invirtió de manera indebida la carga de la prueba en su contra y sólo fue hasta el recurso de apelación en el que expuso las normas sobre firmeza (706 y 779 ibidem) y señaló que “no puede tenerse que se haya interrumpido el termino de firmeza del denuncio privado de la contribuyente”.
Así pues, considero que en aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, de los cuales se deriva que el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente sobre los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de apelación que, en todo caso, deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el fallador de primera instancia y, que la competencia del juez de segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante1, no es procedente asumir el cargo de la apelación. Llamo la atención sobre el hecho de que, como la función de la segunda instancia es la de revisar las decisiones judiciales de primera instancia, para garantizar una aplicación del derecho que lleve a la materialización de los principios de legalidad y justicia, no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues esto supondría el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo ese un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo, las garantías del derecho al debido proceso y en acatamiento al principio de justicia rogada.
En cuanto al segundo aspecto “la inspección tributaria decretada por la Administración no fue practicada”, en los antecedentes administrativos observo que: i) mediante comunicación del 16 de marzo de 2018, la DIAN solicitó al contribuyente senda documentación relacionada con la vigencia 2015, la cual no fue entregada, ii) el 20 de abril de 2018, la DIAN expidió auto de inspección tributaria, con fecha de admisión en la empresa de mensajería del 20 de abril de 2018 y entregado al contribuyente el 21 de abril de 2018 (según sello de la empresa de mensajería), iii) el 21 de junio de 2018, se dio inicio a la diligencia de inspección tributaria en las oficinas de la DIAN, la cual fue atendida por la contadora del contribuyente con poder especial, y en la que se le requirió la información ya solicitada, iv) en desarrollo de esa diligencia “la contadora – con poder especial, entregó la información solicitada”.
Así, es evidente que sólo cuando se dio inició a la inspección tributaria, la contribuyente allegó la información y es indiferente que la diligencia se hubiese llevado a cabo en las oficinas de la DIAN y no en las del contribuyente, pues ello 1 Sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 24222, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Ver también sentencias del 12 de septiembre de 2019, exp. 22058, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 7 de mayo de 2020, exp. 22498, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 3 de marzo de 2022, exp. 25562, M.P. Milton Chaves García, entre otras.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00542-01 (28285) Demandante: Construcciones e Inversiones El Imperio S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no es una condición prevista en la ley para que se considere que la inspección tributaria se llevó a cabo y también es indiferente que el poder hubiese sido otorgado para “atender la visita relacionada con el auto de verificación o cruce (…) del 2018/02/01”, sobre todo si se tiene en cuenta que: i) la visita no se dio en el marco de ese auto de verificación y cruce, sino en el marco del auto de inspección tributaria del 20 de abril de 2018 y ii) el poder fue otorgado el 20 de junio de 2018 y fue objeto de diligencia de reconocimiento de firma ante Notaría el 20 de junio de 2018 (tiempo después del auto de verificación y de la notificación del auto de inspección tributaria).
Por ello, considero que, contrario a lo indicado en la sentencia, los medios probatorios obrantes en el proceso sí dan cuenta de la realización de la inspección tributaria que fue practicada con pruebas sobre las cuales el contribuyente fue renuente en aportar en los términos de los requerimientos ordinarios y que solo entregó en el transcurso de la inspección. Estos elementos y su análisis son los que fundamentan el requerimiento especial y solo se recabaron durante la inspección, habilitando, en consecuencia, el término para la autoridad tributaria y levantando la firmeza de la declaración. Por lo expuesto, preciso salvar mi voto.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador