Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, 20 de febrero de 2023 Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Asunto: Auto que decide sobre apertura de incidente de desacato El Despacho decide respecto de la apertura de incidente de desacato promovido por el señor Julio César Díaz Acosta contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1. De la demanda y el fallo de tutela 1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Julio César Díaz Acosta pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio del actor, la sentencia del 2 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en defecto fáctico, porque no valoró todas las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y desconoció el precedente vertical del Consejo de Estado, relativo a la primacía de la realidad sobre las formas y los elementos para la configuración de una relación laboral. 2.

La demanda de tutela correspondió a esta Sección, que, por sentencia 28 de julio de 2022, denegó las pretensiones. 3. El actor impugnó la anterior decisión y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por sentencia del 15 de septiembre de 2022, la revocó y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Díaz Acosta.

En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 2 de mayo de 2022, dictada por la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Santander, y ordenó a ese mismo tribunal que dictara una providencia de reemplazo. 2. Solicitud de incidente de desacato 2.1. En escrito radicado ante esta Corporación, el 20 de enero de 2023, el señor Julio César Díaz Acosta, por conducto de apoderada judicial, promovió incidente de desacato con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Santander no cumplió cabalmente el fallo de tutela del 15 de septiembre de 2022.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Manifestó que, aunque el Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de remplazo, no acató las órdenes de la sentencia de tutela, por cuanto nuevamente denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.

El actor consideró que el sustento de la sentencia de remplazo continúa vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, además de desconocer el principio de imparcialidad del juez, porque pese a que incorporó los testimonios en la decisión, no fueron valorados en debida forma, dado que los mismos daban cuenta de que el actor debía someterse a las órdenes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y que, en consecuencia, se configuró el elemento de subordinación de la relación laboral. 2.4.

En ese sentido, señaló que el tribunal analizó inadecuadamente el testimonio correspondiente al señor Manuel Fernando Buitrago, al deducir que como el testigo laboraba en otras entidades, lo mismo ocurría en su caso. 2.5. Por otro lado, cuestionó el hecho de que el tribunal relacionara una sentencia dictada por otra Sala de Decisión en la que se denegó la existencia de una relación laboral entre el actor con el Hospital Universitario de Santander, para concluir que “por lo menos durante el lapso comprendido entre los años 2012 a 016 el actor de manera concomitante prestó servicios como otorrinolaringólogo en más de una institución de salud”.

Sostuvo que, como lo alegó en el escrito de tutela, esa apreciación de la autoridad judicial demandada contrariaba lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política y los artículos 164 y 165 del CGP, porque se apoyó en un elemento que no pudo ser controvertido por ninguna de las partes. 3. Tramite del incidente de desacato En auto del 3 de febrero de 2023, el Despacho sustanciador corrió traslado al Tribunal Administrativo de Santander, para que informara sobre el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 15 de septiembre de 2022. 4.

Informe sobre cumplimiento 4.1. El Tribunal Administrativo de Santander informó que, en cumplimiento de la sentencia del 15 de septiembre de 2022, dictó la sentencia de remplazo del 14 de diciembre de 2022, providencia en la que conforme con lo ordenado por el juez de tutela, se valoraron los testimonios practicados en la primera instancia. Que, además, en esa decisión se concluyó que no había lugar a conceder las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó la subordinación como elemento fundante del contrato realidad. 4.2.

A partir de lo anterior, manifestó que cumplió con la orden de tutela y destacó que el juez de tutela no condicionó el sentido de la decisión. Que, por el contrario, la orden de amparo se dirigió únicamente a que se valorara cada una de las declaraciones rendidas por los testigos. 4.3. Concluyó que, en consecuencia, debía rechazarse el incidente de desacato promovido por el señor Julio César Díaz Acosta.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado.

Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso.

Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 1.3. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo1 y el desacato2. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.

Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa3. 1.4. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 2.

Caso concreto 2.1. El señor Julio Cesar Díaz interpuso incidente de desacato, porque, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Santander no cumplió debidamente la sentencia del 15 de septiembre de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 1 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 2 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 3 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Para resolver, el Despacho precisará cuál fue la orden que se dio en la sentencia del 15 de septiembre de 2023. Luego, se analizarán las gestiones que adelantó el Tribunal Administrativo de Santander para cumplir dicha sentencia y se adoptará la decisión que corresponda. 2.3. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2023, resolvió lo siguiente: Revócase la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En su lugar, dispónese: 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por el actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia del 2 de mayo de 2022 proferida por la Sala de Decisión no. 5 del tribunal Administrativo de Santander al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001- 33-33-005-2020-00249-01. 3º) Ordénase al Tribunal Administrativo de Santander que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 2.3.1.

El anterior amparo tuvo como sustento la omisión del Tribunal Administrativo de Santander de valorar los testimonios practicados en el proceso, puntualmente, las declaraciones de los señores Manuel Fernando Buitrago Torrado, Carlos Eudoro Maldonado Galeano e Inés Velasco Rodríguez, al punto que, según lo advirtió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, la sentencia cuestionada, "carece de cualquier referencia a tales pruebas, bien sea para descartarlas ora para justificar la razón por las cuales se les restó mérito probatorio”.

En consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Santander que valorara dichas declaraciones. 2.4. Ahora, en cumplimiento del fallo de tutela del 15 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander dictó la sentencia de remplazo del 14 de diciembre de 2022 –notificada el 16 de diciembre siguiente–4. En esa decisión, el tribunal relacionó los testimonios rendidos por los señores Manuel Fernando Buitrago Torrado, Carlos Eudoro Maldonado Galeano e Inés Velasco Rodríguez, a partir de los cuales efectuó el siguiente análisis: Como primer aspecto, se debe señalar que ninguno de los testigos fue preciso en señalar que el señor Julio Cesar Diaz Acosta laboraba de manera exclusiva en la Clínica.

Si se tiene en cuenta lo manifestado por el testigo MANUEL FERNANDO BUITRAGO, fue certero en indicar que ellos como especialistas no tenían exclusividad con la institución y que si bien es cierto no podía afirmar que el señor Diaz Acosta laborara en otra institución, indicó que en su caso personal si lo hacía porque ese solo contrato no le alcanzaba financieramente.

Vale la pena resaltar que lo dicho por el referenciado testigo resulta de utilidad, teniendo en cuenta que también prestó servicios como médico especialista y tenía la misma vinculación del demandante. Con relación a lo manifestado por los señores CARLOS EUDORO MALDONADO GALEANO e INES VELASCO, estos manifestaron que solo pueden dar referencia de la presencia del señor Díaz Acosta en los momentos que coincidían en los turnos o procedimientos en que los asistían. 4De acuerdo con lo registrado en el Sistema de Gestión Judicial.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, que ninguno de los testigos de cargo de la parte actora, expuso que el demandante prestara servicios médicos de manera exclusiva en la institución clínica de la Policía Nacional.

(…) Con relación a la forma en que prestaba los servicios médicos el señor Diaz Acosta, señalaron los testigos CARLOS EUDORO MALDONADO GALEANO, INES VELASCO, MANUEL FERNANDO BUITRAGO, que el accionante no era autónomo en la forma de aplicar sus conocimientos, porque debía sujetarse a un vademécum (manual) establecido por la institución, en el que constaban los procedimientos médicos y medicamentos que podría ordenar.

Con relación a esta situación, considera la Sala que la existencia de un manual de medicamentos no implica que el médico especialista no era autónomo en sus decisiones, porque en los sistemas de salud bien sea el régimen especial de los militares o el sistema general de seguridad social en salud, existen procedimientos o medicamentos que están comprendidos dentro de plan obligatorio de salud y otros que están excluidos, frente a los cuales deben sujetarse todos los sujetos que participan del sistema de salud, porque son directrices que no provienen del director de la clínica o superior jerárquico, sino de la política existente en el sistema de salud.

(…) Ahora, con relación a lo manifestado por los señores CARLOS EUDORO MALDONADO GALEANO e INES VELASCO, de que con anterioridad al ingreso del accionante, sí había especialista de planta que cumplía las mismas funciones, considera la Sala, que si bien es cierto los testigos laboraron en la institución, no podría tenerse como parámetro e igualdad, porque primero es una afirmación que no está soportada o contrastada por documentos como el acto de nombramiento y posesión o estructura del hospital en ese momento, y segundo, porque en el evento de ser cierto, no se conocen las circunstancias de tiempo y modo en que ese supuesto otorrino de planta prestaba los servicios.

Tampoco es un fundamento para establecer un criterio de igualdad, el hecho de que en otras especialidades si existiera personal de planta, porque en el área de la medicina cada especialidad o sub-especialidad requiere del cumplimiento de diferentes actividades. 2.4.1. A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander concluyó que tales pruebas no eran suficientes para demostrar los elementos de la relación laboral y, por lo tanto, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: OBEDECER Y CUMPLIR lo dispuesto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela proferida el día 15 de septiembre de 2022, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales del actor y se ordenó dejar sin efecto la sentencia del 2 de mayo de 2022 proferida por la Sala de Decisión No. 5 del tribunal Administrativo de Santander al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001- 33-33-005-2020-00249-01.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de fecha 4 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2.5. De la comparación de la orden de tutela y la sentencia de reemplazo, el Despacho concluye que la sentencia de tutela del 15 de septiembre de 2022 se encuentra cumplida, pues el tribunal demandado valoró las declaraciones de los señores Manuel Fernando Buitrago Torrado, Carlos Eudoro Maldonado Galeano e Inés Velasco Rodríguez.

Otra cosa es que, luego de la valoración, el tribunal concluyera que esas declaraciones no eran suficientes para demostrar una verdadera relación laboral. Expediente: 11001-03-15-000-2022-03241-02 Demandante: Julio César Díaz Acosta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

En este punto, conviene precisar que la orden de amparo no determinó cuál era el sentido de la decisión que debía adoptar el Tribunal Administrativo de Santander, pues eso está en el marco de independencia y autonomía judicial, sino que se limitó a ordenar que dicho tribunal analizara unos testimonios, análisis que se cumplió en la sentencia de reemplazo y, por lo tanto, no hay lugar a abrir incidente de desacato. 2.6.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE 1. No dar apertura al incidente de desacato promovido por el señor Julio César Díaz Acosta, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991. Luego, archivar el presente expediente. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN