Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., 30 de marzo de 2022 Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó solicitud de medida cautelar La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 7 de abril de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 20111 y, según el artículo 125 de la misma Ley2, el auto que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra el que negó medidas cautelares, debe ser expedido por la Sala. Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La solicitud de la medida cautelar; 1.2. Trámite de la solicitud; 1.3. La providencia apelada; 1.4. El recurso de apelación; 1.5. Trámite del recurso. 1.1. La solicitud de la medida cautelar 1 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 1.

El 15 de diciembre de 2020, la sociedad Ferrocarril del Pacífico SAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 1685 de 12 de noviembre de 2019 y 20207070005965 de 15 de mayo de 2020, proferidas por la ANI, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contratista de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión 9- CONP-983, se declaró la caducidad del contrato de concesión y se impuso el pago de una suma por los perjuicios causados; y se confirmó dicha decisión, respectivamente. 2.

La demandante a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la devolución de la suma total o parcial que se llegare a pagar como consecuencia de los actos administrativos demandados, el cese de toda actuación judicial o administrativa de cobro, el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión 9-CONP-98; y se declare administrativamente responsable a la ANI, por los daños ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones y por la expedición de los actos administrativos demandados. 3.

Como medida cautelar4 solicitó suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados, ya que a su juicio se violaron los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. Especificó que la trasgresión se materializó en la audiencia de 20 de agosto de 2019, cuando la ANI se pronunció frente a las peticiones probatorias – negó testimonios - y manifestó que no era razonable, ni proporcional hacer un debate probatorio ilimitado. 4.

Indicó que, el 13 de septiembre de 2019, cuando se entendió desistida una prueba pericial por no aportarse en el término otorgado, también se vulneró el debido proceso. A su juicio, tal actuación fue arbitraria, pues, la ANI concedió un término irrazonable – 15 días -para que se aportara el dictamen, pese a que el artículo 40 del CPACA, establece que, hasta antes de la decisión de fondo se pueden aportar pruebas. 5.

La sociedad demandante consideró que se decretó como prueba una videograbación que se practicó de manera ilegal, situaciones que contrariaron los artículos 2 y 3 del CPACA, que definen los principios que orientan las autoridades en el ejercicio de la potestad sancionatoria, y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3 El contrato tenía por objeto otorgar en concesión la infraestructura de trasporte férreo que forma parte de la red Pacífica, para su rehabilitación conservación, operación, y explotación por parte del concesionario, y la concesión de la construcción, operación y mantenimiento de un terminal de trasferencia de carga en La Felisa.

Además, se cedió al concesionario el derecho de paso que Ferrovías mantenía sobre el tramo comprendido dentro del área urbana de Cali (PK 170). 4 Samai índice 2. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 6.

Para acreditar el perjuicio, la parte actora adujo que la ejecución de los actos administrativos demandados implicaría entregar los bienes objeto del contrato de concesión, lo que conllevaría a pérdidas económicas, y que 42 familias que estaban vinculadas laboralmente con la sociedad resultarían afectadas. Finalmente, de manera subsidiaria, solicitó se decretara cualquier otra medida cautelar con la que se le evite un perjuicio. 1.2.

Trámite de la solicitud 7. El 12 de marzo de 20215, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, admitió la demanda y, mediante auto separado dispuso correr traslado de las medidas cautelares a las entidades demandadas. 8. El 24 de marzo de 2021, la Agencia Nacional de Infraestructura, descorrió el traslado de la solicitud de medidas cautelares, indicó que se excedía el propósito y la finalidad legal de la suspensión provisional, que no se cumplió con los requisitos legales, y que, la solicitud resultaba improcedente por carecer de fundamento fáctico y jurídico.

Especificó que, entre el acto y las normas invocadas como transgredidas no se evidenció la supuesta violación demandada y tampoco se acreditó el perjuicio. 1.3. La providencia apelada 9. El 7 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar de suspensión provisional, habida consideración de que se invocaron fundamentos jurídicos que son propios de la controversia de fondo.

Argumentó que, para constatar si se vulneró o no el debido proceso no bastaba con realizar una confrontación entre los actos demandados y el derecho al debido proceso, en atención a que era necesario determinar, entre otros aspectos, si era factible que se estableciera un límite para aportar pruebas, y si la videograbación fue recaudada de manera ilegal. 10.

Sostuvo que Ferrocarriles del Pacifico tuvo la oportunidad de aportar pruebas y de ejercer su derecho de contradicción dentro del proceso administrativo sancionatorio, por tanto, no se evidencia una flagrante vulneración de su derecho de defensa y contradicción que ameritara la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, además, porque no se encontraron acreditados los perjuicios, aunque fuera de manera precaria. 5 Auto notificado por estado el 13 de abril de 2021.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 11. El 12 de abril de 2021, Ferrocarriles de Colombia SAS, el 13 de abril de 2021, la Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos Movimiento Nacional Colombia - RENACE y la Sociedad Global Lawyers Asociated Corporation LLC.

SAS y, el 14 de abril de 2021, Carlos Cuncanchón Talero, coadyuvaron la solicitud de medidas cautelares. 1.4. El recurso de apelación 12. El 16 de abril de 2021, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que negó la medida cautelar. Indicó que, sí había una concurrencia entre los fundamentos de la pretensión de nulidad y los de la solicitud de la medida cautelar, situación que no impedía analizar la procedencia de la suspensión. Reiteró que la ANI no garantizó el derecho al debido proceso y a controvertir pruebas porque, negó la práctica de pruebas esenciales para la defensa, la ampliación de otras, no valoró unas allegadas oportunamente y decidió que había operado el desistimiento de un dictamen. 13.

Por otro lado, indicó que, la ANI no valoró una prueba que acreditaba que las situaciones de orden público que afectaban la vía férrea y el servicio escapaban por completo de sus obligaciones contractuales. De otro lado, expuso que la prueba sumaria de los perjuicios consistía en que no podía continuar ejecutando el contrato en el que había invertido US $53 millones, la liquidación de la sociedad, la obligación de pagar una multa, devolver los bienes que recibió y quedar inhabilitada para contratar, además de la afectación de 42 familias, respecto de las cuales se aportó certificación de la vinculación laboral. 1.5.

Trámite del recurso 14. El 14 de julio de 2021, la Agencia Nacional de Infraestructura descorrió el traslado del recurso interpuesto y solicitó se confirmara la decisión de negar la medida cautelar. Reiteró que no evidenció violación de normas superiores, y que los perjuicios alegados se debían demostrar “sumariamente”, lo que no se había logrado con los documentos allegados, ni con las enunciaciones realizadas por la parte actora. 15.

La ANI explicó por qué en el procedimiento sancionatorio se garantizó el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa, e indicó que no se causaría ningún perjuicio ya que una de las principales razones por las cuales se resolvió decretar la caducidad del contrato, fue el abandono y deterioro en que se encontraba la red férrea.

Sobre los trabajadores que se podrían ver desvinculados como consecuencia de la declaratoria de Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ caducidad, adujo que, en aras de proteger el derecho al trabajo, no se podía permitir que continuara la ejecución de un contrato estatal que presentó un incumplimiento grave. 16.

El 6 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no reponer el Auto que negó la medida cautelar y concedió el recurso de apelación, toda vez que, no advirtió que los actos demandados violaran normas superiores. Consideró que la ANI en procedimiento administrativo sancionatorio había otorgado oportunidades procesales para que se aportaran pruebas y se ejerciera el derecho de contradicción. 17.

Sobre la intervención de terceros6 quienes coadyuvaron la solicitud de medidas cautelares, manifestó que ninguno cumplía con los presupuestos para aceptar su coadyuvancia, como quiera que no tenían interés directo en los resultados del proceso. 18. El 18 de noviembre de 20217, Ferrocarriles de Colombia SAS solicitó se le reconociera personería en calidad de tercero con interés, y se revocaran los Autos del 7 de abril y 6 de septiembre de 2021 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Respecto de esta solicitud, la Sala se abstendrá de pronunciarse, toda vez que es competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, resolver dicha solicitud. 2. CONSIDERACIONES 19. La Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, dado que, en principio, los actos demandados no son contrarios a las normas superiores invocadas como violadas, por los motivos que se expondrán a continuación. 20.

El artículo 229 de la Ley 1437 de 20118, establece que las medidas cautelares proceden “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. A su turno, el artículo 2309 de la 6Ferrocarriles de Colombia SAS, la Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos Movimiento Nacional Colombia RENACE, la Sociedad Global Lawyers Asociated Corporation LLC.

SAS y Carlos Cuncanchón Talero. 7 Samai índice 4. 8 “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

(…)”. 9 “ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ misma Ley, dispone que se podrán suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 21.

Sobre los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del CPACA establece lo siguiente: “ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. 22. En síntesis, para que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional es indispensable que, del análisis entre el acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se desprenda una violación, y en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se exige que se acrediten al menos de forma precaria los perjuicios que se aleguen como causados. 23.

En relación con el análisis entre el acto y las normas invocadas como vulneradas, vale la pena señalar que, en virtud del artículo 229 del CPACA, tal estudio no implica una decisión de fondo sobre el asunto materia de litigio, aspecto importante porque resultaría violatorio al debido proceso considerar que, antes de agotarse todas las etapas del proceso, pudiera existir una determinación definitiva sobre el asunto materia de litigio. 24.

La sociedad demandante como fundamento de la solicitud de suspensión provisional adujo que la entidad demandada trasgredió el debido proceso, específicamente en lo que respecta al decreto, práctica y valoración de pruebas en el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con los actos administrativos demandados. 25. Sobre la declaratoria de desistimiento de la prueba pericial, la Sala evidenció que, en el acta de la audiencia de 20 de agosto de 201910, quedó establecido que la demandante estuvo de acuerdo en aportar el dictamen dentro del término otorgado por la ANI y, en la audiencia de 9 de septiembre 10 Audiencia de 20 de agosto de 2019: “el Concesionario señala que, en su ejercicio del derecho de defensa y contradicción, requiere valerse de un dictamen pericial para controvertir Ia tasación de perjuicios formulada por la interventoría y la ANI mediante las comunicaciones No. CTP-INVT-ANl-361-2019 del 10 de junio de 2019 radicada en la ANI con No. 2019-09-0591032 y 2019-409-072091-2 de 15 de julio de 2019.

Por tanto, afirma que, como quiera que el término previsto a la citación de descargos fue insuficiente para aportar el dictamen pericial, anuncia que lo aportará dentro del término que le sea concedido de conformidad con el articulo 227 CGP”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ de 201911, se prescindió de los testimonios, habida consideración de que el demandante no garantizó su comparecencia. Al respecto, se considera que dicha decisión se fundamentó en los artículos 217 y 218 del CGP, es decir, en principio, estuvo debidamente motivada. 26.

Sobre la negativa de las pruebas, a juicio de la sociedad demandante, esenciales para su defensa en el proceso sancionatorio, es pertinente mencionar que la ANI las negó por no haberse argumentado su finalidad o por ser superfluas, es decir, la decisión se encontraba motivada12. Se debe agregar que, determinar si la ANI no valoró una prueba que acreditaba que, las situaciones de orden público que afectaban la vía férrea y el servicio escapaban por completo a las obligaciones de la demandante, impone un análisis de fondo de las actuaciones que precedieron la expedición de los actos demandados. 27.

Además, es preciso aclarar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, no le resultaba aplicable el artículo 40 del CPACA, respecto de la oportunidad probatoria, si no el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que establece el procedimiento que deben adelantar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para declarar el incumplimiento, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. 28.

De igual forma, establecer si la videograbación se practicó de manera ilegal, implica realizar un análisis minucioso de la prueba, pues, los documentos aportados dan cuenta que, se practicó con intervención de los encargados de la supervisión y la interventoría, y de esta se corrió traslado a la sociedad demandante. En el mismo sentido, se advierte que en el curso del trámite adelantado con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra el auto que declaró la caducidad, la ANI permitió al concesionario, aportar nuevas pruebas, las cuales fueron analizadas en la resolución por medio de la cual se decidió confirmar la declaratoria de caducidad. 29.

En definitiva, en esta instancia del proceso, que se limita a confrontar los actos demandados con las normas superiores invocadas como violadas y con las pruebas allegadas, no se advierte una violación al debido proceso, razón 11 Audiencia del 9 de septiembre de 2019: “El apoderado del concesionario manifestó que los testigos no se presentarán y solicitó que el despacho los cite.

Se deja constancia que el despacho prescinde el testimonio de los testigos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del CGP, por cuanto la comparecencia del testigo la debe garantizar el apoderado del Concesionario de conformidad con el artículo 217 del CGP”. 12 Auto 20 de agosto de 2019: “En ese orden de ideas, si lo que se pretende es cuestionar el contenido del documento aportado, es del caso señalar que existen otros medios distintos al solicitado por el apoderado del Concesionario para esos efectos.

Así las cosas, el Despacho rechazará la presente solicitud probatoria. (…) De hecho, el Concesionario solo se limita a solicitar copia de los informes que se mencionan y no determina cuál es la finalidad de acceder a los mismos o qué hechos pretende demostrar o desvirtuar. En consecuencia y en aplicación del artículo 168 CGP, este Despacho procederá a rechazar la práctica de la prueba en cuestión”.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00423-01 (67.654) Actor: Ferrocarril del Pacífico SAS Demandado: Nación –Agencia Nacional de Infraestructura Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ por la cual es necesario realizar un análisis riguroso y exhaustivo del alcance que tienen los actos administrativos demandados, análisis que, excede los límites de la medida provisional y que compromete el estudio de fondo del proceso. 30.

Por lo anterior, al no estar dados los supuestos para decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, se confirmará la decisión de primera instancia.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 7 de abril de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección A, negó el decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia a la parte actora mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección