Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Demandante: Myriam Orozco Quintero Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Departamento de Risaralda y Municipio de Dosquebradas Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de las entidades territoriales. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Myriam Orozco Quintero instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el departamento de Risaralda y el municipio de Dosquebradas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio SEAF-0792-263 del 26 de febrero de 2020, 1 Ver el expediente digital en el índice 22 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 10 de marzo de 2017, efectiva desde esta misma fecha. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 25 de julio de 1956 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 116,71 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Luego se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos, donde realizó cotizaciones derivadas de algunos vínculos contractuales celebrados con el Colegio Liceo David y con la Asociación de Profesionales de la Educación. También laboró al servicio del Estado como docente en diferentes instituciones educativas públicas, esto bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, específicamente en los siguientes períodos: del 10 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, del 22 de febrero al 30 de noviembre de 2001, del 25 de abril al 30 de junio de 2002, del 15 de julio al 13 de diciembre de 2002, del 20 de enero al 30 de abril de 2003 y del 2 de mayo al 4 de agosto de 2003.

Finalmente fue nombrada en propiedad como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas a partir del 2 de febrero de 2004, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (19 de noviembre de 2020) continuaba en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG. El 11 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al aducir que la reclamante no cumplía con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 100 de 1993, y que, en todo caso, los tiempos acumulados a través de órdenes de prestación de servicios no demostraban las cotizaciones al sistema.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 48, y 53 de la Constitución Política; 1.º, 2, 3, 10 y 36 del Decreto 2277 de 1979; 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; 7 de la Ley 71 de 1988; 1.° de la Ley 33 de 1985; 6 de la Ley 60 de 1993; 17, literal b) de la Ley 6.ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 5 del Decreto 1743 de 1966; 3 de la Ley 65 de 1946; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 104 y 115 de la Ley 115 de 1994; 15 de la Ley 91 de 1989; 81 de la Ley 812 de 2003; y 279 de la Ley 100 de 1993.

Expresó que por mandato de la Ley 115 de 1994, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. A su vez, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el marco jurídico pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el consagrado en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa, razón por la cual, como se encontraba vinculada bajo dicho cargo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos del reconocimiento y pago de su pensión tendrían que aplicarse las Leyes 71 de 1988 o 33 de 1985, los artículos 4.° y 5.° de la Ley 4.ª de 1966; 5.° del Decreto 1743 de 1966; 2.º de la Ley 5 de 1969 y la Ley 62 de 1985, esto de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de febrero de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a las entidades accionadas. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG3 intervino de manera extemporánea. El departamento de Risaralda4 afirmó que para la fecha de solicitud de la prestación económica pretendida se constató que en el FOMAG solo contaba con 15 años, 8 meses y 28 días cotizados por la reclamante, tiempo insuficiente al 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) exigirse un número de 20 años de servicio para acceder a tal derecho. Que esta situación es contraria a la alegada por la parte solicitante, quien argumentó que el tiempo laborado bajo contrato de prestación de servicios debía ser incluido dentro de las semanas con el fin de que se contabilizaran para cumplir con el requisito, sin embargo, este hecho escapa de la realidad, toda vez bajo la modalidad de OPS no existe subordinación, elemento necesario e integrante de la relación laboral que el solicitante y demandante pretende hacer valer frente al departamento con respecto a los contratos correspondientes al año 2002 y 2003 en el Instituto Estrada - Marsella.

Propuso como excepciones las de: (i) legalidad del acto administrativo, (ii) ausencia de relación laboral para los períodos determinados, (iii) prescripción, y (iv) genérica. El municipio de Dosquebradas5 aseguró que la secretaría de educación municipal es quien elabora el acto administrativo del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, pero es La Fiduprevisora S.A. la encargada de impartir la aprobación o de negar según el caso las prestaciones de la planta de docentes, o en su defecto, los reconocimientos pensionales como es el presente caso donde se evidenció que las semanas cotizadas en el FOMAG era, según el acto cuestionado, de 15 años, 8 meses y 28 días, situación que incluso computada con los aportes realizados a la Colpensiones, aún no permitía acreditar los requisitos para acceder a la pensión bajo el Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y (ii) genérica. El 1.º de junio de 20216 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas. El 16 de junio de 20217 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 23 de julio de 2021 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Expresó que las pruebas dan cuenta de que la actora realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social desde el 29 de septiembre de 1989 por haber laborado para diferentes empleadores, y que además fue vinculada al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas a partir del 2 de febrero de 2004, nombramiento que debe tenerse en cuenta para computar el 5 Ibid. 6 Ver índice 8 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 17 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) tiempo de servicio que se pretende validar para el reconocimiento pensional reclamado. Señaló que, a pesar de lo anterior, dicha incorporación al magisterio no cumple con las condiciones previstas en el Decreto 1278 de 2002 para efectos de la compatibilidad entre la pensión y el salario, ello en la medida en que tal ingreso al servicio del Estado no lo fue antes del 19 de junio de 2002, fecha de entrada en vigencia de la mentada norma, razón por la cual no resulta aplicable la excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional y en ese sentido, de encontrarse procedente la pensión de jubilación por aportes que reclama la actora, la misma no podría coexistir con la retribución simultánea de salario.

Planteó que, si bien la accionante efectuó aportes desde el 29 de septiembre de 1989 a Colpensiones y la jurisprudencia ha aceptado como válidos tales períodos para determinar el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal situación no reemplaza en modo alguno la vinculación legal y reglamentaria al servicio público educativo oficial exigido por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 como requisito para ser beneficiaria del régimen prestacional establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989.

Que, en todo caso, al estar exceptuados los docentes oficiales de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, debe entenderse que estos nunca fueron destinatarios del régimen de transición previsto en su artículo 36. No obstante, por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, quedaron sujetos al régimen de prima media prevista en aquella norma los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, en lo atinente al régimen pensional allí previsto.

Por lo tanto, se estima que no le asiste derecho a la accionante al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, habida cuenta de que resulta destinataria del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que, contrario a las consideraciones expuestas en la sentencia apelada, se observa que los tiempos de servicios prestados por la docente mediante OPS y que tuvieron lugar entre el 10 de febrero de 1998 y el 4 de agosto de 2003, deben reconocerse como válidos para efectos del cómputo de su pensión de jubilación, toda vez que esta ha sido la postura pacífica del Consejo de Estado, cuando en múltiples pronunciamientos ha considerado como válidos para constituir el derecho los tiempos laborados como educador, sin importar el tipo de vinculación. 9 Ver expediente digital en el índice 22 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Destacó que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, por la naturaleza de la actividad, la accionante estaba sujeta a unas políticas educativas, dirección, órdenes, cumplimiento de horarios estrictos de trabajo y controles administrativos, los cuales enmarcaron una verdadera relación laboral, tanto así que la prestación de sus servicios fue personal, sin posibilidad alguna de delegación, recibiendo a cambio una remuneración dineraria y periódica del erario.

Que, en razón de lo anterior, debe considerarse que dichos lapsos de labor son computables para efectos pensionales, de manera que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, toda vez que está demostrado que sí tuvo una relación laboral como maestra antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, ello en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 10 de febrero de 1998 y el 4 de agosto de 2003.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 21 de febrero de 202210 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El departamento de Risaralda11 manifestó que la parte actora no logró acreditar el número de semanas requeridas por la Ley 100 de 1993, y por ello, no es posible conceder la pensión de jubilación. Que, en caso de que se considere que existió una relación laboral entre la demandante y la administración, se hace necesario que realice el procedimiento indicado por la legislación para tal fin, esto es, iniciar trámite administrativo solicitando el reconocimiento y pago derivados del mentado vínculo, y, en caso de no obtenerse respuesta favorable, acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento para obtener la protección de los derechos supuestamente vulnerados.

El Ministerio Público12 solicitó que se revoque la sentencia apelada. Expresó que, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a la demandante deberá dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión de reconocimiento de la pensión, ya que si bien su vinculación laboral inició por contrato y órdenes de prestación de servicios, no se desvirtuó el carácter personal de su labor, tal como bien lo estipuló dicha corporación, por lo que la apelante tiene derecho al pago de la pensión con acumulación de aportes privados y públicos, al entenderse vinculada antes de la Ley 812 de 2003. 10 Ver índice 4 de SAMAI. 11 Ver índice 9 de SAMAI. 12 Ver índice 10 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,14 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.15 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 14 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 15 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,16 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. 16 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección17 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales18 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.19 17 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 18 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 19 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.20 Para ello debe acudirse inicialmente al certificado de tiempo de servicio emitido el 26 de noviembre de 2018 por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas,21 así como a la copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el representante legal de la sociedad “Sistemas y Cómputos” y la demandante,22 medios a partir de las cuales se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 10 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998 en el Instituto Docente “Guamos” de la mencionada entidad territorial.

Al respecto se advierte que, si bien la contratación original no se dio directamente con el ente municipal, sino a través de un tercero particular que le suministraba el personal a dicha autoridad, esto se fundamentó en la posibilidad contemplada en el artículo 8.º de la Ley 60 de 1993.23 Sin perjuicio de lo anterior, tal modalidad de vinculación en la que el contratista desarrolla la actividad acordada para alguien diferente a su contratante, técnicamente equivale a la figura jurídica de la tercerización o intermediación laboral conforme a lo previsto en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.24 Aun así, al margen de que esta haya sido la forma en que fue contratada la actora, lo cierto es que la labor desempeñada para el período analizado definitivamente fue 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 21 Ver expediente digital en el índice 22 de SAMAI – Tribunales. 22 Ibid. 23 «[…] ARTÍCULO 8º.- Solamente en donde se demuestre la insuficiencia de instituciones educativas del Estado podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura de los servicios educativos estatales y siempre que la prestación del servicio se adecue al cobro de derechos académicos establecidos para las instituciones del Estado.

Lo anterior sin perjuicio de que puedan permanecer las situaciones contractuales vigentes a la expedición de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo. […]» 24 «[…]

ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO. 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) en calidad de profesora de una institución educativa propia del municipio de Dosquebradas, incluso sometida a las directrices del mencionado establecimiento según las cláusulas primera y segunda del aludido acuerdo.

Ello significa que, materialmente, el servicio prestado durante este interregno fue asimilable al de una educadora oficial del mencionado ente territorial, sin que por el hecho de la referida tercerización se puedan desconocer las funciones docentes realmente ejecutadas en favor del tercero beneficiado, mas no de la sociedad contratante propiamente dicha.

Precisado este punto, la Sala resalta que frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado25 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.26 En consecuencia, para dicha clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa, incluso cuando se presente la figura de la 25 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) intermediación laboral, necesariamente se da bajo las condiciones de un presunto vínculo de trabajo en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, el cual, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no fue materia del litigio como fue fijado, sí permite advertirlo, considerarlo y afirmarlo judicialmente para determinar la procedencia de la pensión ordinaria de jubilación.27 Pues bien, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado28 al afirmar que el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, mientras que el tribunal de origen negó las pretensiones al afirmar que no era dable tener en cuenta los tiempos desarrollados mediante OPS al no haber sido una verdadera relación legal y reglamentaria, lo que hacía inviable conceder el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988.

A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 10 de febrero de 1998, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la accionante haya sido mediante CPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

De allí que, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, 27 Tales afirmaciones encuentran respaldo en las sentencias del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, y del 18 de febrero de 2021 en el asunto con número interno 4163- 2014. 28 Ver el expediente digital en el índice 22 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 25 de julio de 201129; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (116,71 semanas, correspondientes a 2 años, 2 meses y 24 días),30 al igual que de los tiempos acumulados para el municipio de Dosquebradas con cotizaciones por algunos meses a Colfondos como docente oficial contratada (2 años, 6 meses y 29 días),31 así como de los períodos desarrollados mediante contratos de prestación de servicios celebrados con el departamento de Risaralda para ejercer como maestra (10 meses y 12 días),32 y, finalmente, del interregno prestado como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por esta última entidad territorial desde el 2 de febrero de 2004, sin solución de continuidad,33 se concluye que solo hasta el 27 de mayo de 201834 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes 29 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 22 de SAMAI - Tribunales, la actora nació el 25 de julio de 1956. 30 Según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 116,71 semanas por concepto de aportes realizados entre 1989 y 1994 en razón de algunos vínculos de carácter privado.

La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 22 de SAMAI - Tribunales. 31 Según el certificado laboral emitido el 26 de noviembre de 2018 por la Secretaría de Educación de Dosquebradas, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos con la accionante, se observa que esta laboró como docente en instituciones educativas de dicha entidad entre el 10 de febrero y el 30 de noviembre de 1998, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1999, del 22 de febrero al 30 de noviembre de 2001 y del 2 de mayo al 4 de agosto de 2003.

Ver documentos en el expediente digital del índice 22 de SAMAI - Tribunales. 32 Según las constancias laborales expedidas el 18 de diciembre de 2002 y el 16 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, la demandante ejerció funciones en calidad de docente de la mencionada entidad en virtud de contratos de prestación de servicios ejecutados para los siguientes lapsos: del 25 de abril al 30 de junio de 2002, del 15 de julio al 15 de noviembre de 2002, del 16 de noviembre al 13 de diciembre de 2002, y del 20 de enero al 30 de abril de 2003.

Las pruebas reposan en el expediente digital del índice 22 de SAMAI - Tribunales. 33 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 29 de octubre de 2019 por la mencionada dependencia territorial, la recurrente fue nombrada como docente oficial en virtud del Decreto 084 del 30 de enero de 2004 para desempeñarse como tal a partir del 2 de febrero del mismo año en adelante, al menos hasta la fecha de la certificación donde figura activa.

Este documento obra en el expediente digital del índice 22 de SAMAI - Tribunales. 34 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 116,71 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 2 2 24 10/02/98 30/11/98 0 9 20 1/03/99 30/11/99 0 8 29 22/02/01 30/11/01 0 9 8 25/04/02 30/06/02 0 2 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la demandante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el 27 de mayo de 2017 y el 26 de mayo de 2018 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de servicio que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento de la edad), la educadora devengó,35 entre otros conceptos, solamente la asignación básica que es el único haber salarial computable y percibido en su caso sobre el que debió realizarse aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Se precisa que, aun a pesar de que la reclamante percibió la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018, es claro conforme a esta norma que el primer pago de dicho emolumento creado a partir de la misma ocurrió en el mes de diciembre de 2018 según el parágrafo 1.º del artículo 3.º, por lo que no alcanzó a recibirla ni a cotizar sobre la misma dentro del año del estatus pensional, lo que impide tenerla en cuenta en esta oportunidad para incluirla en el IBL de la prestación. Ahora bien, la Sala advierte que para los interregnos laborados por la recurrente entre el 10 de febrero y el 30 de noviembre de 1998, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1999, al igual que para los meses de octubre y noviembre de 2001, así como del 2 de mayo al 4 de agosto de 2003, todos prestados al municipio de 15/07/02 15/11/02 0 4 0 16/11/02 13/12/02 0 0 27 20/01/03 30/04/03 0 3 10 2/05/03 4/08/03 0 3 2 2/02/04 27/05/18 14 3 25 TOTAL 16 + 4 = 20 AÑOS 43 + 5 = 48 MESES (4 AÑOS) 150 (5 MESES) 35 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Dosquebradas mediante contratos de prestación de servicios, no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dichos lapsos a ninguna entidad de previsión. Lo mismo ocurre respecto de los tiempos acumulados bajo esa modalidad contractual con el departamento de Risaralda del 25 de abril al 30 de junio de 2002, del 15 de julio al 15 de noviembre de 2002, del 16 de noviembre al 13 de diciembre de 2002 y del 20 de enero al 30 de abril de 2003.

Por su parte, en el proceso solo se acreditó que la apelante efectuó cotizaciones a la AFP Colfondos para los meses de febrero a septiembre de 2001 en razón de los CPS suscritos con la Asociación de Profesionales de la Educación en calidad de intermediaria del municipio de Dosquebradas.36 Derivado de lo expuesto, con el fin de garantizar el financiamiento de la prestación en observancia del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993,37 y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de las cotizaciones pendientes por los mencionados períodos por parte del municipio de Dosquebradas y del departamento de Risaralda (o a quien corresponda como eventual empleador de la actora en virtud de los contratos), esto en sus proporciones como posibles patronos, así como de la accionante en su porcentaje como trabajadora, siempre y cuando estos giros no se hayan hecho en su oportunidad o no se demuestre lo propio.

Por lo mismo, será responsabilidad del FOMAG verificar con la reclamante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.

Sobre el particular, si eventualmente las referidas entidades territoriales o quienes hayan fungido como empleadores de la docente no asumieron la proporción del pago que por esta misma carga les correspondía tanto a estos como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dichas autoridades, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes 36 Según el reporte del estado de cuenta del afiliado, el extracto de historia laboral y el extracto de pensión obligatoria emitidos por la AFP Colfondos, la accionante efectuó cotizaciones por los referidos meses para un total de 35 semanas.

Estos documentos se encuentran en el expediente digital del índice 22 de SAMAI – Tribunales. 37 ARTÍCULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas.

Para ello, tanto las mencionadas autoridades locales como la docente deberán acreditar ante la parte demandada los pagos que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante sus respectivos vínculos (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a los aludidos contratantes y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente a los referidos entes territoriales o empleadores para lo propio.

Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. Sin embargo, en lo que respecta a las eventuales obligaciones de la AFP Colfondos se debe precisar que, como esta es una administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que no se ajusta a la definición de entidad de previsión consagrada en el artículo 4.º del Decreto 2709 de 1994, la Sala estima que no podría predicarse la posibilidad de que, en aplicación de esta norma, aquella tenga que asumir la cuota parte de la pensión. Por tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.3. del Decreto 1833 de 2016,38 con el fin de obtener los recursos necesarios para la financiación 38 Esta norma corresponde al Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, el cual es aplicable al presente caso, dado que se trata del traslado de recursos entre una administradora del RAIS y una entidad de previsión de un régimen especial, lo cual se rige actualmente por esta norma que debe ser tenida en cuenta al margen de que la accionante sea beneficiaria del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, ya que lo que se mantiene en razón de este precepto legal son las condiciones para el reconocimiento del derecho, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) plena de la pensión que asume el FOMAG, dicho fondo a través del Ministerio de Educación deberá realizar las gestiones administrativas ante la AFP Colfondos para obtener el traslado actualizado de los recursos que esta última posee.

Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 27 de mayo de 2018, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.39 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, se concluye que este no se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (27 de mayo de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (11 de octubre de 2019),40 y de la presentación de la demanda (19 de noviembre de 2020),41 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: sin perjuicio de las demás disposiciones actuales y vigentes sobre el funcionamiento del sistema. «[…] Artículo 2.2.4.3.3. Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el Artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el Artículo 2.2.4.3.2. del presente Decreto, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral.

Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. […]» 39 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 40 Ver expediente digital obrante en el índice 22 de SAMAI – Tribunales. 41 Ver acta de reparto en el mencionado expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Por otra parte, en atención a la facultad oficiosa del juez de segunda instancia de declarar probada cualquier excepción que encuentre demostrada, aun ante el silencio del inferior, tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA, la Sala considera necesario estudiar la situación jurídica de la vinculación del departamento de Risaralda y del municipio de Dosquebradas a la presente actuación. Al respecto, el Consejo de Estado42 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, conforme a los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de una fiducia según el artículo 3 de dicha norma, pues el FOMAG corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.

Incluso, sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso que, la entidad demandada siempre sería la única encargada de definir la situación jurídica de los maestros solicitantes, en tanto que los distritos, departamentos o municipios en el marco de sus competencias solo serían facilitadores del procedimiento para poder emitir el acto que resuelva la petición prestacional, sin que ello implique que sea su propia manifestación de voluntad, sino la del Ministerio de Educación en representación del fondo, tanto así que esto es precisado en detalle en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.43 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 43 «[…]

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Por tal motivo, es claro que las entidades territoriales demandadas carecen de legitimación para ser responsables de la condena, más allá de su gestión y colaboración para la eventual elaboración del acto administrativo de reconocimiento pensional y para facilitar el cumplimiento de la orden impuesta al Ministerio de Educación en la forma prevista para el restablecimiento del derecho, por lo que en virtud de la mencionada facultad oficiosa se declarará probada esta excepción respecto del departamento de Risaralda, y lo propio se hará frente al municipio de Dosquebradas quien sí la propuso en su contestación. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho.

De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202144 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP45, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

En su lugar, Segundo. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el municipio de Dosquebradas, y de oficio este mismo medio de defensa frente al departamento de Risaralda. 44 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 45 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) Tercero. Declarar la nulidad del Oficio SEAF-0792-263 del 26 de febrero de 2020, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Myriam Orozco Quintero, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 27 de mayo de 2017 al el 26 de mayo de 2018), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido, el cual en el presente asunto corresponde solo a la asignación básica.

La prestación será efectiva a partir del 27 de mayo de 2018, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Adicionalmente se ordena: A la señora Myriam Orozco Quintero, al municipio de Dosquebradas y al departamento de Risaralda, acreditar documentalmente y manifestar al momento del cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuaron cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales la accionante fungió como docente contratista a través de CPS para ambas autoridades, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizaron dichos giros, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a las mencionadas entidades o a quien corresponde como presuntos empleadores o a la accionante como trabajadora, según el caso, y solo en el evento en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que por potestad legal deberá adelantar el ente ministerial frente a los patronos para lo propio.

Si se demuestra que los aludidos pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00536-01 (0045-2022) asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la reclamante. Con el fin de obtener los recursos necesarios para la financiación plena de la pensión que asume el FOMAG, dicho fondo a través del Ministerio de Educación deberá realizar las gestiones administrativas ante la AFP Colfondos para obtener el traslado actualizado de los recursos que esta última posee de conformidad con la facultad prevista para el efecto en el artículo 2.2.4.3.3. del Decreto 1833 de 2016.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Quinto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Sexto. Abstenerse de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada. Séptimo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente